Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Angst als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, Dr.Schinko, Dr.Tittel und Dr.Baumann als weitere Richter in der Verlassenschaftssache der am 10.August 1995 verstorbenen Berta S***** infolge Revisionsrekurses des Noterben Herbert J*****, unbekannten Aufenthaltes, vertreten durch den Abwesenheitskurator Dr.Clemens S*****, Rechtsanwalt, ***** dieser vertreten durch Mag.Johann Juster, Rechtsanwalt in Zwettl, gegen den Beschluß des Landesgerichtes Krems an der Donau als Rekursgericht vom 18. Februar 1997, GZ 1 R 1324/96b-37, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Zwettl vom 25.November 1996, GZ A 349/95x-32, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Die am 10.8.1995 verstorbene Erblasserin hat ihren Ehegatten, zwei eheliche Kinder sowie einen außerehelichen Sohn hinterlassen. Dieser ist unbekannten Aufenthaltes, für ihn wurde mit Beschluß vom 10.10.1995 Dr.S***** gemäß §§ 27, 77 Z 2 AußStrG zum Abwesenheitskurator bestellt.Die am 10.8.1995 verstorbene Erblasserin hat ihren Ehegatten, zwei eheliche Kinder sowie einen außerehelichen Sohn hinterlassen. Dieser ist unbekannten Aufenthaltes, für ihn wurde mit Beschluß vom 10.10.1995 Dr.S***** gemäß Paragraphen 27, 77, Ziffer 2, AußStrG zum Abwesenheitskurator bestellt.

Der Ehegatte der Erblasserin ist aufgrund des Erbvertrages vom 6.12.1951 zu 3/4 und aufgrund des Testamentes vom 14.4.1988 zu 1/4 zum Alleinerben berufen. Die Erblasserin hat in ihrer letztwilligen Verfügung angeordnet, daß der außereheliche Sohn aus ihrem Nachlaß keinen Pflichtteil erhalten solle, weil für ihn die Enterbungsgründe des § 768 Z 3 und 4 ABGB gegeben seien. Der außereheliche Sohn bestritt durch seinen Abwesenheitskurator das Vorliegen der behaupteten Enterbungsgründe und machte Pflichtteilsansprüche geltend.Der Ehegatte der Erblasserin ist aufgrund des Erbvertrages vom 6.12.1951 zu 3/4 und aufgrund des Testamentes vom 14.4.1988 zu 1/4 zum Alleinerben berufen. Die Erblasserin hat in ihrer letztwilligen Verfügung angeordnet, daß der außereheliche Sohn aus ihrem Nachlaß keinen Pflichtteil erhalten solle, weil für ihn die Enterbungsgründe des Paragraph 768, Ziffer 3 und 4 ABGB gegeben seien. Der außereheliche Sohn bestritt durch seinen Abwesenheitskurator das Vorliegen der behaupteten Enterbungsgründe und machte Pflichtteilsansprüche geltend.

Das Erstgericht nahm die vom Ehegatten der Erblasserin abgegebene bedingte Erbserklärung zu Gericht an und erkannte sein Erbrecht als ausgewiesen (Punkt 1), es verwies die Parteien mit der Frage, ob eine rechtmäßige Enterbung des außerehelichen Sohnes gegeben sei, auf den Rechtsweg (Punkt 2) und sprach aus, daß der Erbe nicht verpflichtet sei, hinsichtlich der Pflichtteilsansprüche des außerehelichen Sohnes eine Pflichtteilsausweisung zu erbringen (Punkt 3).

Zu Punkt 3 des Beschlusses führte das Erstgericht aus, es sei deshalb nicht auf eine Pflichtteilsausweisung gemäß § 162 AußStrG zu dringen, weil der abwesende Noterbe nicht pflegebefohlen im Sinne des § 21 ABGB sei, er sei ohnehin durch einen Kurator vertreten.Zu Punkt 3 des Beschlusses führte das Erstgericht aus, es sei deshalb nicht auf eine Pflichtteilsausweisung gemäß Paragraph 162, AußStrG zu dringen, weil der abwesende Noterbe nicht pflegebefohlen im Sinne des Paragraph 21, ABGB sei, er sei ohnehin durch einen Kurator vertreten.

Dem gegen den Punkt 3 dieses Beschlusses erhobenen Rekurs des Noterben gab das Rekursgericht nicht Folge; es bewertete den Entscheidungsgegenstand mit über 50.000 S und sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei.

Das Rekursgericht verwies auf § 162 AußStrG, wonach für minderjährige oder pflegebefohlene Noterben eine Pflichtteilsausweisung zu erbringen sei. Der am 14.12.1945 geborene Noterbe sei volljährig. Bei der Frage, was unter einem pflegebefohlenen Noterben im Sinne des § 162 AußStrG zu verstehen sei, sei auf § 21 ABGB abzustellen. In der alten Fassung dieser Bestimmung seien auch Abwesende und Gemeinden aufgezählt worden. Entsprechend dieser Rechtslage sei in der Entscheidung GlUNF 4775 ausgesprochen worden, daß auch hinsichtlich des eigenberechtigten Noterben, wenn er abwesend sei, eine Sicherung zu erfolgen habe. Durch das Bundesgesetz vom 14.2.1973 BGBl Nr.108 sei aber § 21 ABGB neu gefaßt worden und seien Abwesende nicht mehr ausdrücklich aufgezählt. Deren Interessen seien nicht höherrangig als die anderer Rechtssubjekte, sie seien voll handlungsfähig, die faktische Behinderung, ihre Rechte an Ort und Stelle auszuüben, werde durch die Abwesenheitskuratel ausgeglichen. Da der Noterbe eigenberechtigt sei und durch den bestellten Abwesenheitskurator handeln könne, sei ein Pflichtteilsausweis nicht zu erstatten.Das Rekursgericht verwies auf Paragraph 162, AußStrG, wonach für minderjährige oder pflegebefohlene Noterben eine Pflichtteilsausweisung zu erbringen sei. Der am 14.12.1945 geborene Noterbe sei volljährig. Bei der Frage, was unter einem pflegebefohlenen Noterben im Sinne des Paragraph 162, AußStrG zu verstehen sei, sei auf Paragraph 21, ABGB abzustellen. In der alten Fassung dieser Bestimmung seien auch Abwesende und Gemeinden aufgezählt worden. Entsprechend dieser Rechtslage sei in der Entscheidung GlUNF 4775 ausgesprochen worden, daß auch hinsichtlich des eigenberechtigten Noterben, wenn er abwesend sei, eine Sicherung zu erfolgen habe. Durch das Bundesgesetz vom 14.2.1973 Bundesgesetzblatt Nr.108 sei aber Paragraph 21, ABGB neu gefaßt worden und seien Abwesende nicht mehr ausdrücklich aufgezählt. Deren Interessen seien nicht höherrangig als die anderer Rechtssubjekte, sie seien voll handlungsfähig, die faktische Behinderung, ihre Rechte an Ort und Stelle auszuüben, werde durch die Abwesenheitskuratel ausgeglichen. Da der Noterbe eigenberechtigt sei und durch den bestellten Abwesenheitskurator handeln könne, sei ein Pflichtteilsausweis nicht zu erstatten.

Das Rekursgericht erachtete den ordentlichen Revisionsrekurs für zulässig, weil zur Frage, ob ein Abwesender ein pflegebefohlener Noterbe im Sinne des § 162 AußStrG sei, nach der Neuformulierung des § 21 ABGB eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes fehle.Das Rekursgericht erachtete den ordentlichen Revisionsrekurs für zulässig, weil zur Frage, ob ein Abwesender ein pflegebefohlener Noterbe im Sinne des Paragraph 162, AußStrG sei, nach der Neuformulierung des Paragraph 21, ABGB eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes fehle.

Dagegen richtet sich der Revisionsrekurs des Noterben mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß dahin abzuändern, daß der erbserklärte Erbe verpflichtet werde, hinsichtlich seiner Pflichtteilsansprüche eine Pflichtteilsausweisung zu erbringen; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Revisionsrekurs ist zulässig, er ist aber nicht berechtigt.

Der Noterbe macht in seinem Rechtsmittel geltend, es ergebe sich bereits aus der Tatsache, daß das Abhandlungsgericht zur Bestellung eines Abwesenheitskurators verpflichtet war, daß es sich bei ihm um einen pflegebefohlenen Noterben handle. Auch aus den Bestimmungen der §§ 21 und 269 bis 283 ABGB ergebe sich, daß er als pflegebefohlener Noterbe anzusehen sei. Gemäß § 21 ABGB stünden Minderjährige und Personen, die aus einem anderen Grund als den ihrer Minderjährigkeit alle oder einzelne ihrer Angelegenheiten selbst gehörig zu besorgen nicht vermögen, unter dem besonderen Schutz der Gesetze. Da der Noterbe aufgrund seines unbekannten Aufenthaltes nicht in der Lage sei, seine Interessen im Verlassenschaftsverfahren selbst gehörig zu besorgen, sei er Pflegebefohlener im Sinne des § 21 ABGB. Wenngleich der für den abwesenden Noterben bestellte Abwesenheitskurator dessen Interessen bestmöglich zu verfolgen habe, ändere dies nichts daran, daß der Abwesende nicht in der Lage sei, selbst zu handeln.Der Noterbe macht in seinem Rechtsmittel geltend, es ergebe sich bereits aus der Tatsache, daß das Abhandlungsgericht zur Bestellung eines Abwesenheitskurators verpflichtet war, daß es sich bei ihm um einen pflegebefohlenen Noterben handle. Auch aus den Bestimmungen der Paragraphen 21 und 269 bis 283 ABGB ergebe sich, daß er als pflegebefohlener Noterbe anzusehen sei. Gemäß Paragraph 21, ABGB stünden Minderjährige und Personen, die aus einem anderen Grund als den ihrer Minderjährigkeit alle oder einzelne ihrer Angelegenheiten selbst gehörig zu besorgen nicht vermögen, unter dem besonderen Schutz der Gesetze. Da der Noterbe aufgrund seines unbekannten Aufenthaltes nicht in der Lage sei, seine Interessen im Verlassenschaftsverfahren selbst gehörig zu besorgen, sei er Pflegebefohlener im Sinne des Paragraph 21, ABGB. Wenngleich der für den abwesenden Noterben bestellte Abwesenheitskurator dessen Interessen bestmöglich zu verfolgen habe, ändere dies nichts daran, daß der Abwesende nicht in der Lage sei, selbst zu handeln.

Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden:

Gemäß § 162 AußStrG muß im Falle eines Zweifels, ob ein minderjähriger oder pflegebefohlener Noterbe in dem Pflichtteile verletzt ist, auf eine Pflichtteilsausweisung gedrungen werden. Wer pflegebefohlen ist, ergibt sich aus § 21 Abs 1 ABGB. Demnach ist ein großjähriger Noterbe dann pflegebefohlen, wenn er aus einem anderen Grund als dem der Minderjährigkeit alle oder einzelne seiner Angelegenheiten selbst gehörig zu besorgen nicht vermag. Wie dem Bericht des Justizausschusses zur Regierungsvorlage des Bundesgesetzes vom 14.2.1973 BGBl 108, durch das § 21 ABGB neu gefaßt wurde, zu entnehmen ist, handelt es sich in beiden Fällen des § 21 Abs 1 ABGB (Minderjährige und Personen, die aus einem anderen Grund als dem ihrer Minderjährigkeit alle oder einzelne ihrer Angelegenheiten selbst gehörig zu besorgen nicht vermögen) um eine Unfähigkeit rechtlicher Art. Die in § 21 ABGB aF noch enthaltenen Abwesenden scheinen im neuen Wortlaut nicht mehr auf, weil sie vollständig handlungsfähig sind, ihre Rechte aber nicht an Ort und Stelle wahren können. Ihnen trägt die Abwesenheitskuratel Rechnung (645 BlgNR 13.GP, 2). Zum Unterschied von Minderjährigen ist auch ein Abwesender als solcher voll handlungsfähig, nur wird er, insoweit er nicht handelt, obwohl er bei Anwesenheit handeln sollte oder müßte, durch einen Kurator vertreten (H.Pichler, Bemerkungswertes im neuen Recht der Geschäftsfähigkeit und der Ehemündigkeit, ÖA 1973, 50; s auch Aicher in Rummel**2, Rz 2 zu § 21).Gemäß Paragraph 162, AußStrG muß im Falle eines Zweifels, ob ein minderjähriger oder pflegebefohlener Noterbe in dem Pflichtteile verletzt ist, auf eine Pflichtteilsausweisung gedrungen werden. Wer pflegebefohlen ist, ergibt sich aus Paragraph 21, Absatz eins, ABGB. Demnach ist ein großjähriger Noterbe dann pflegebefohlen, wenn er aus einem anderen Grund als dem der Minderjährigkeit alle oder einzelne seiner Angelegenheiten selbst gehörig zu besorgen nicht vermag. Wie dem Bericht des Justizausschusses zur Regierungsvorlage des Bundesgesetzes vom 14.2.1973 Bundesgesetzblatt 108, durch das Paragraph 21, ABGB neu gefaßt wurde, zu entnehmen ist, handelt es sich in beiden Fällen des Paragraph 21, Absatz eins, ABGB (Minderjährige und Personen, die aus einem anderen Grund als dem ihrer Minderjährigkeit alle oder einzelne ihrer Angelegenheiten selbst gehörig zu besorgen nicht vermögen) um eine Unfähigkeit rechtlicher "Art". Die in Paragraph 21, ABGB aF noch enthaltenen Abwesenden scheinen im neuen Wortlaut nicht mehr auf, weil sie vollständig handlungsfähig sind, ihre Rechte aber nicht an Ort und Stelle wahren können. Ihnen trägt die Abwesenheitskuratel Rechnung (645 BlgNR 13.GP, 2). Zum Unterschied von Minderjährigen ist auch ein Abwesender als solcher voll handlungsfähig, nur wird er, insoweit er nicht handelt, obwohl er bei Anwesenheit handeln sollte oder müßte, durch einen Kurator vertreten (H.Pichler, Bemerkungswertes im neuen Recht der Geschäftsfähigkeit und der Ehemündigkeit, ÖA 1973, 50; s auch Aicher in Rummel**2, Rz 2 zu Paragraph 21,).

Wie die Vorinstanzen zutreffend ausgeführt haben, ist der großjährige Noterbe, für den ein Kurator bestellt wurde, in der Lage, seine Angelegenheiten selbst zu besorgen, weshalb auch die Voraussetzungen des § 162 AußStrG nicht gegeben sind.Wie die Vorinstanzen zutreffend ausgeführt haben, ist der großjährige Noterbe, für den ein Kurator bestellt wurde, in der Lage, seine Angelegenheiten selbst zu besorgen, weshalb auch die Voraussetzungen des Paragraph 162, AußStrG nicht gegeben sind.

Dem Revisionsrekurs des großjährigen Noterben war deshalb keine Folge zu geben.