Begründung:
Gegen die beim Erstgericht eingebrachte Darlehensklage erhob der (in T***** wohnhafte) Beklagte in der Klagebeantwortung die Einrede der Unzuständigkeit des angerufenen Gerichtes. Die Streitteile stünden in einer langjährigen Geschäftsbeziehung, für Streitigkeiten sei der Gerichtsstand T***** vereinbart worden.
Die Klägerin replizierte, in den gegenständlichen Kreditverträgen sei für alle Streitigkeiten aus diesen Verträgen gemäß § 104 JN das Bezirksgericht T***** vereinbart worden. Diese Gerichtsstandsvereinbarung sei im Sinne der ständigen Judikatur als Wahlgerichtsstand zu beurteilen, sodass das angerufene Gericht sachlich und örtlich zuständig sei. Zwischen den Vertragsteilen seien auch die Allgemeinen Geschäftsbedingungen als Vertragsgrundlage vereinbart worden. Gemäß deren Punkt F Abs 3 Z 21 sei das Kreditinstitut berechtigt, einen Rechtsstreit bei jedem örtlich und sachlich zuständigen Gericht geltend zu machen.Die Klägerin replizierte, in den gegenständlichen Kreditverträgen sei für alle Streitigkeiten aus diesen Verträgen gemäß Paragraph 104, JN das Bezirksgericht T***** vereinbart worden. Diese Gerichtsstandsvereinbarung sei im Sinne der ständigen Judikatur als Wahlgerichtsstand zu beurteilen, sodass das angerufene Gericht sachlich und örtlich zuständig sei. Zwischen den Vertragsteilen seien auch die Allgemeinen Geschäftsbedingungen als Vertragsgrundlage vereinbart worden. Gemäß deren Punkt F Absatz 3, Ziffer 21, sei das Kreditinstitut berechtigt, einen Rechtsstreit bei jedem örtlich und sachlich zuständigen Gericht geltend zu machen.
Der Beklagte wandte dagegen ein, eine allenfalls bestehende in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene gegenteilige Klausel sei ausdrücklich abgeändert worden. Jedenfalls habe der Beklagte mit einer derartigen versteckten Klausel in AGB nicht rechnen müssen, diese seien unwirksam. Der Beklagte sei Verbraucher. Das Erstgericht verwarf die Einrede der (sachlichen und örtlichen) Unzuständigkeit des Erstgerichtes. Es traf folgende Feststellungen:
Mit Kreditvertrag vom 13./14. 7. 1995 gewährte die Klägerin dem Beklagten einen Betriebsmittelkredit in Höhe von ATS 14 Mio, der bis zum 30. 4. 2005 abzudecken war. In diesem Kreditvertrag fand sich folgende Formulierung:
„Gerichtsstandvereinbarung
In allen Streitigkeiten aus diesem Rechtsgeschäft [unleserlich] (die) Kreditnehmer ohne Rücksicht auf die Höhe des Betrages die Gerichtsbarkeit des Bezirksgerichtes T*****."
Nach Ablauf der Laufzeit des Kredites laut Kreditvertrag vom 13./14.
7. 1995 schloss der Beklagte mit der Klägerin jeweils am 17. 5. 2005 sowohl einen Abstattungs- als auch einen Kontokorrentkreditvertrag zu Konto Nr. 270.660.
Beide Kreditverträge lauten auszugsweise wie folgt:
„... Für alle Streitigkeiten aus diesem Vertrag wird gemäß § 104 JN das Bezirksgericht T***** vereinbart ...„... Für alle Streitigkeiten aus diesem Vertrag wird gemäß Paragraph 104, JN das Bezirksgericht T***** vereinbart ...
C) Allgemeine Geschäftsbedingungen
Weiters gelten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen in der derzeit gültigen Fassung; besonders wird auf die Ziffern 2, 11, 19, 20, 21, 38 und 59 hingewiesen, deren Erläuterungen der Kreditnehmer bestätigt
..."
Die AGB der Klägerin in der Fassung 2003 lauten auszugsweise wie folgt:
„3. Gerichtsstand
Z 21 (1) Klagen eines Unternehmers gegen das Kreditinstitut können nur beim sachlich zuständigen Gericht am Sitz der Hauptniederlassung des Kreditinstitutes erhoben werden. Dieser Gerichtsstand ist auch für Klagen des Kreditinstitutes gegen einen Unternehmer maßgeblich, wobei das Kreditinstitut berechtigt ist, seine Rechte auch bei jedem anderen örtlich und sachlich zuständigen Gericht geltend zu machenZiffer 21, (1) Klagen eines Unternehmers gegen das Kreditinstitut können nur beim sachlich zuständigen Gericht am Sitz der Hauptniederlassung des Kreditinstitutes erhoben werden. Dieser Gerichtsstand ist auch für Klagen des Kreditinstitutes gegen einen Unternehmer maßgeblich, wobei das Kreditinstitut berechtigt ist, seine Rechte auch bei jedem anderen örtlich und sachlich zuständigen Gericht geltend zu machen
..."
Nicht festgestellt werden kann, ob die Kreditaufnahmen des Beklagten bei der Klägerin zum Betrieb des Unternehmens des Beklagten gehören. Das Rekursgericht änderte den erstinstanzlichen Beschluss dahingehend ab, dass es die Klage wegen Unzuständigkeit des Erstgerichtes zurückwies. Eine Einbeziehung der Z 21 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin sei schon deswegen nicht möglich, weil darin nur von Rechtsstreitigkeiten zwischen dem Kreditinstitut und einem Unternehmer die Rede sei. Da sich die Klägerin auf diese Klausel berufe, hätte sie darlegen und beweisen müssen, dass der Beklagte die Kreditverträge als Unternehmer abgeschlossen habe. Die zur Unternehmereigenschaft des Beklagten getroffene Negativfeststellung des Erstgerichtes gehe somit zu Lasten der Klägerin. Aus dem Wortlaut der Gerichtsstandsvereinbarung lasse sich zwanglos der übereinstimmende Wille der Parteien ableiten, alle Streitigkeiten aus dem Kreditvertrag vor dem Bezirksgericht T***** auszutragen, unabhängig vom Streitwert oder dem Wohnsitz der Parteien. Nach langjähriger und einheitlicher, von der Lehre gebilligter Rechtsprechung begründe die Vereinbarung über den Gerichtsstand nach § 104 JN im Zweifel keinen ausschließlichen Gerichtsstand, sondern einen Wahlgerichtsstand zugunsten des Gläubigers. Ausschließlichkeit müsste ausdrücklich vereinbart sein. Eine solche Ausschließlichkeitsabrede liege nach dieser Auffassung aber nicht schon dann vor, wenn für alle Streitigkeiten aus einen bestimmten Rechtsverhältnis ein bestimmtes Gericht vereinbart worden sei. Art 23 EuGVVO sehe unter im Wesentlichen dem § 104 JN entsprechenden Umständen bei Zuständigkeitsvereinbarungen ausdrücklich im Zweifel die ausschließliche Zuständigkeit der betreffenden Gerichte vor. Die Diskrepanz zwischen der Rechtslage ohne europarechtlichen Bezug und mit einem solchen sei Anlass zur Überprüfung der bisherigen Rechtsprechung zu § 104 JN. In die Tiefe gehende Begründungen dafür, dass eine Gerichtsstandsvereinbarung im Zweifel einen Wahlgerichtsstand begründe, seien sowohl in der Rechtsprechung als auch in der Lehre spärlich. Dass trotz Vereinbarung eines bestimmten Gerichts im Zweifel nur ein Wahlgerichtsstand begründet werden solle, sei keineswegs zwingend und auch nicht mit dem Gebot der Rechtssicherheit zu begründen. Gerade dieses Gebot spreche dafür, im Zweifel bei Vereinbarung eines bestimmten Gerichts einen ausschließlichen Gerichtsstand anzunehmen, weil nur so beide Streitparteien eindeutig wüssten, welches Gericht zuständig sein werde. Es sei nicht zu rechtfertigen, den Kläger durch die ihm eingeräumte Wahlmöglichkeit, ein anderes als das vereinbarte Gericht anzurufen, zu bevorzugen. Diese Überlegungen lägen auch Art 23 EuGVVO zugrunde. Es wäre aber nicht sachgerecht, die Frage der Rechtssicherheit in Bezug auf ein vereinbartes Gericht bei Streitigkeiten ohne Auslandsbezug anders als bei solchen mit Auslandsbezug zu beurteilen. Auch die deutsche Rechtsprechung und Lehre kenne bei vergleichbarer Rechtslage keine Vermutung der Vereinbarung nur eines Wahlgerichtsstandes. Die Einordnung des § 104 JN im System dieses Gesetzes sei nicht aussagekräftig. § 102 JN, wonach unter mehreren zuständigen Gerichten der Kläger die Wahl hat, trage zur gegenständlichen Frage nichts bei, weil die Norm nichts über den Bestand von Gerichtsständen aussage, sondern bestehende Gerichtsstände vielmehr voraussetze. Nach Ansicht des Rekursgerichtes begründe eine Gerichtsstandsvereinbarung nach § 104 JN daher im Zweifel einen ausschließlichen Gerichtsstand, und zwar jedenfalls dann, wenn ein konkretes Gericht ohne jede den Parteien erkennbare Einschränkung als für Streitigkeiten aus einem bestimmten Vertrag zuständig vereinbart werde.Nicht festgestellt werden kann, ob die Kreditaufnahmen des Beklagten bei der Klägerin zum Betrieb des Unternehmens des Beklagten gehören. Das Rekursgericht änderte den erstinstanzlichen Beschluss dahingehend ab, dass es die Klage wegen Unzuständigkeit des Erstgerichtes zurückwies. Eine Einbeziehung der Ziffer 21, der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin sei schon deswegen nicht möglich, weil darin nur von Rechtsstreitigkeiten zwischen dem Kreditinstitut und einem Unternehmer die Rede sei. Da sich die Klägerin auf diese Klausel berufe, hätte sie darlegen und beweisen müssen, dass der Beklagte die Kreditverträge als Unternehmer abgeschlossen habe. Die zur Unternehmereigenschaft des Beklagten getroffene Negativfeststellung des Erstgerichtes gehe somit zu Lasten der Klägerin. Aus dem Wortlaut der Gerichtsstandsvereinbarung lasse sich zwanglos der übereinstimmende Wille der Parteien ableiten, alle Streitigkeiten aus dem Kreditvertrag vor dem Bezirksgericht T***** auszutragen, unabhängig vom Streitwert oder dem Wohnsitz der Parteien. Nach langjähriger und einheitlicher, von der Lehre gebilligter Rechtsprechung begründe die Vereinbarung über den Gerichtsstand nach Paragraph 104, JN im Zweifel keinen ausschließlichen Gerichtsstand, sondern einen Wahlgerichtsstand zugunsten des Gläubigers. Ausschließlichkeit müsste ausdrücklich vereinbart sein. Eine solche Ausschließlichkeitsabrede liege nach dieser Auffassung aber nicht schon dann vor, wenn für alle Streitigkeiten aus einen bestimmten Rechtsverhältnis ein bestimmtes Gericht vereinbart worden sei. Artikel 23, EuGVVO sehe unter im Wesentlichen dem Paragraph 104, JN entsprechenden Umständen bei Zuständigkeitsvereinbarungen ausdrücklich im Zweifel die ausschließliche Zuständigkeit der betreffenden Gerichte vor. Die Diskrepanz zwischen der Rechtslage ohne europarechtlichen Bezug und mit einem solchen sei Anlass zur Überprüfung der bisherigen Rechtsprechung zu Paragraph 104, JN. In die Tiefe gehende Begründungen dafür, dass eine Gerichtsstandsvereinbarung im Zweifel einen Wahlgerichtsstand begründe, seien sowohl in der Rechtsprechung als auch in der Lehre spärlich. Dass trotz Vereinbarung eines bestimmten Gerichts im Zweifel nur ein Wahlgerichtsstand begründet werden solle, sei keineswegs zwingend und auch nicht mit dem Gebot der Rechtssicherheit zu begründen. Gerade dieses Gebot spreche dafür, im Zweifel bei Vereinbarung eines bestimmten Gerichts einen ausschließlichen Gerichtsstand anzunehmen, weil nur so beide Streitparteien eindeutig wüssten, welches Gericht zuständig sein werde. Es sei nicht zu rechtfertigen, den Kläger durch die ihm eingeräumte Wahlmöglichkeit, ein anderes als das vereinbarte Gericht anzurufen, zu bevorzugen. Diese Überlegungen lägen auch Artikel 23, EuGVVO zugrunde. Es wäre aber nicht sachgerecht, die Frage der Rechtssicherheit in Bezug auf ein vereinbartes Gericht bei Streitigkeiten ohne Auslandsbezug anders als bei solchen mit Auslandsbezug zu beurteilen. Auch die deutsche Rechtsprechung und Lehre kenne bei vergleichbarer Rechtslage keine Vermutung der Vereinbarung nur eines Wahlgerichtsstandes. Die Einordnung des Paragraph 104, JN im System dieses Gesetzes sei nicht aussagekräftig. Paragraph 102, JN, wonach unter mehreren zuständigen Gerichten der Kläger die Wahl hat, trage zur gegenständlichen Frage nichts bei, weil die Norm nichts über den Bestand von Gerichtsständen aussage, sondern bestehende Gerichtsstände vielmehr voraussetze. Nach Ansicht des Rekursgerichtes begründe eine Gerichtsstandsvereinbarung nach Paragraph 104, JN daher im Zweifel einen ausschließlichen Gerichtsstand, und zwar jedenfalls dann, wenn ein konkretes Gericht ohne jede den Parteien erkennbare Einschränkung als für Streitigkeiten aus einem bestimmten Vertrag zuständig vereinbart werde.
Das Rekursgericht ließ den ordentlichen Revisionsrekurs zu, weil das Rekursgericht von der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abgewichen sei.
Dagegen richtet sich der Revisionsrekurs der Klägerin mit dem Antrag, den Beschluss des Erstgerichtes wiederherzustellen. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Beklagte beantragt in der Revisionsrekursbeantwortung, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.