Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Musger als Vorsitzenden sowie die Hofräte MMag. Sloboda, Dr. Thunhart und Dr. Kikinger und die Hofrätin Mag. Fitz als weitere Richterin und weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M*, vertreten durch Schneider & Schneider Rechtsanwalts GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei L*, vertreten durch bfp Brandstetter Feigl Pfleger Rechtsanwälte GmbH in Amstetten, wegen 37.541,67 EUR sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 13. August 2025, GZ 11 R 29/25b-21, womit in Folge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts St. Pölten vom 17. Dezember 2024, GZ 5 Cg 28/24m-14, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 2.642,64 EUR (darin enthalten 440,44 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

[1]           Die 2022 verstorbene Erblasserin hatte mehrere Kinder, darunter die Klägerin und den vorverstorbenen Ehemann der Beklagten. Die Erblasserin übergab ihrem Sohn, dem Ehemann der Beklagten, im Jahr 1982 einen landwirtschaftlichen Betrieb samt Liegenschaft (unter anderem) gegen Zahlung eines Übernahmspreises. Der Ehemann der Beklagten schenkte 1982 die halbe Liegenschaft an die Beklagte weiter. Die andere Hälfte der (mittlerweile verkauften) Liegenschaft erhielt die Beklagte als Alleinerbin ihres vorverstorbenen Ehemanns. Der Wert der reinen Verlassenschaft beträgt höchstens 2.500 EUR.

[2]           Die Klägerin begehrt von der Beklagten analog §§ 789 ff ABGB die Zahlung von 37.541,67 EUR sA. Ihr stehe ein Anspruch auf Pflegevermächtnis in Höhe des Klagebegehrens zu. Diesen Anspruch könne sie nicht durchsetzen, weil der Nachlass überschuldet sei. Da dem Pflegevermächtnis Pflichtteilscharakter zukomme und dieses dem Pflichtteil sogar vorgehe, sei eine analoge Anwendung der §§ 789 ff ABGB geboten. Die Übergabe der Liegenschaft an den Sohn der Erblasserin sei eine Schenkung iSd § 789 ABGB gewesen. Die Beklagte hafte als Gesamtrechtsnachfolgerin des Geschenknehmers. [2] Die Klägerin begehrt von der Beklagten analog Paragraphen 789, ff ABGB die Zahlung von 37.541,67 EUR sA. Ihr stehe ein Anspruch auf Pflegevermächtnis in Höhe des Klagebegehrens zu. Diesen Anspruch könne sie nicht durchsetzen, weil der Nachlass überschuldet sei. Da dem Pflegevermächtnis Pflichtteilscharakter zukomme und dieses dem Pflichtteil sogar vorgehe, sei eine analoge Anwendung der Paragraphen 789, ff ABGB geboten. Die Übergabe der Liegenschaft an den Sohn der Erblasserin sei eine Schenkung iSd Paragraph 789, ABGB gewesen. Die Beklagte hafte als Gesamtrechtsnachfolgerin des Geschenknehmers.

[3]           Die Beklagte wendet ein, dass die Voraussetzungen für einen Analogieschluss nicht erfüllt seien. Selbst bei Befürworten einer Analogie käme ein Zugriff des Pflegevermächtnisgläubigers auf die Geschenknehmer in sinngemäßer Anwendung des § 440 EO nur bei in den letzten beiden Jahren vor dem Tod gemachten Schenkungen in Betracht. [3] Die Beklagte wendet ein, dass die Voraussetzungen für einen Analogieschluss nicht erfüllt seien. Selbst bei Befürworten einer Analogie käme ein Zugriff des Pflegevermächtnisgläubigers auf die Geschenknehmer in sinngemäßer Anwendung des Paragraph 440, EO nur bei in den letzten beiden Jahren vor dem Tod gemachten Schenkungen in Betracht.

[4]           Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Ungeachtet des teils pflichtteilsähnlichen Charakters des Pflegevermächtnisses habe der Gesetzgeber keine Gleichstellung mit dem Pflichtteil angeordnet. Der weitere Kreis von Anspruchsberechtigten bei einem Pflegevermächtnis stehe in einem Spannungsverhältnis zum vom Ausgleichsgedanken geprägten und auf einen sehr engen Kreis von Berechtigten eingeschränkten Pflichtteilsrecht. Da das Pflegevermächtnis ähnlich einer Verlassenschaftsverbindlichkeit Befriedigungsvorrang vor einem Pflichtteilsanspruch habe, könne der Gläubiger aus einem Pflegevermächtnis jedenfalls nicht besser gestellt sein als ein sonstiger Gläubiger des Erblassers, der nur auf in den letzten zwei Jahren vor Anfechtung gemachte unentgeltliche Verfügungen greifen könne (§ 440 EO). [4] Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Ungeachtet des teils pflichtteilsähnlichen Charakters des Pflegevermächtnisses habe der Gesetzgeber keine Gleichstellung mit dem Pflichtteil angeordnet. Der weitere Kreis von Anspruchsberechtigten bei einem Pflegevermächtnis stehe in einem Spannungsverhältnis zum vom Ausgleichsgedanken geprägten und auf einen sehr engen Kreis von Berechtigten eingeschränkten Pflichtteilsrecht. Da das Pflegevermächtnis ähnlich einer Verlassenschaftsverbindlichkeit Befriedigungsvorrang vor einem Pflichtteilsanspruch habe, könne der Gläubiger aus einem Pflegevermächtnis jedenfalls nicht besser gestellt sein als ein sonstiger Gläubiger des Erblassers, der nur auf in den letzten zwei Jahren vor Anfechtung gemachte unentgeltliche Verfügungen greifen könne (Paragraph 440, EO).

[5]           Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Der Gesetzgeber des ErbRÄG 2015 habe das Pflegevermächtnis als Vermächtnis konstruiert und in Kauf genommen, dass der Pflegende Verlassenschaftsgläubigern nachgehe und im Fall einer Verlassenschaftsinsolvenz ganz leer ausgehe. Dass § 764 Abs 2 ABGB den Begünstigten aus einem Pflegevermächtnis von der Leistung eines Beitrags zur Befriedigung der Pflichtteilsberechtigten befreie, könne auch im Zusammenhalt mit dem teils pflichtteilsähnlichen Charakter nicht zur Annahme einer planwidrigen Lücke führen. [5] Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Der Gesetzgeber des ErbRÄG 2015 habe das Pflegevermächtnis als Vermächtnis konstruiert und in Kauf genommen, dass der Pflegende Verlassenschaftsgläubigern nachgehe und im Fall einer Verlassenschaftsinsolvenz ganz leer ausgehe. Dass Paragraph 764, Absatz 2, ABGB den Begünstigten aus einem Pflegevermächtnis von der Leistung eines Beitrags zur Befriedigung der Pflichtteilsberechtigten befreie, könne auch im Zusammenhalt mit dem teils pflichtteilsähnlichen Charakter nicht zur Annahme einer planwidrigen Lücke führen.

[6]           Die Revision ließ das Berufungsgericht zur Frage einer möglichen analogen Anwendung des § 789 ABGB auf Ansprüche aus einem Pflegevermächtnis zu. [6] Die Revision ließ das Berufungsgericht zur Frage einer möglichen analogen Anwendung des Paragraph 789, ABGB auf Ansprüche aus einem Pflegevermächtnis zu.

[7]                  Dagegen richtet sich die Revision der Klägerin mit dem Antrag, die Urteile der Vorinstanzen aufzuheben.

[8]                  Die Beklagte beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, die Revision zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.

[9]                  Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig, aber nicht berechtigt.

[10]                1. Das mit dem ErbRÄG 2015 als neues Rechtsinstitut im elften Hauptstück des zweiten Teils des ABGB („Vermächtnisse“) eingeführte Pflegevermächtnis soll nach den Gesetzesmaterialien zur „Abgeltung von Pflegeleistungen im Rahmen des Erbrechts“ für dem Erblasser nahe stehende Personen (§ 678 Abs 3 ABGB) führen und stellt ein unabhängig von einer letztwilligen Anordnung des gepflegten Erblassers entstehendes (gesetzliches) Vermächtnis dar (ErläutRV 688 BlgNR 25. GP 16). Es weist nach der Rechtsprechung eine janusköpfige Rechtsnatur auf, weil es zwischen dem Vermächtnis – als das es der Gesetzgeber ausdrücklich eingeordnet hat – und dem Pflichtteilsrecht – weil es nur bei Vorliegen eines Enterbungsgrundes entzogen werden kann – angesiedelt ist. Da es der Abgeltung bestimmter Dienstleistungen gilt, weist es auch ein Naheverhältnis zu vertraglichen oder bereicherungsrechtlichen Ansprüchen auf. Ein wirksamer (Voraus-)Verzicht auf das Pflegevermächtnis kommt jedenfalls nur bei Einhaltung der in § 551 ABGB normierten besonderen Formvorschriften in Betracht. Die letztlich vom Gesetzgeber gewählte Konstruktion des Pflegevermächtnisses führt im Ergebnis zu einer Einschränkung der Privatautonomie des Erblassers (2 Ob 132/24m [Rz 13 mwN]). [10] 1. Das mit dem ErbRÄG 2015 als neues Rechtsinstitut im elften Hauptstück des zweiten Teils des ABGB („Vermächtnisse“) eingeführte Pflegevermächtnis soll nach den Gesetzesmaterialien zur „Abgeltung von Pflegeleistungen im Rahmen des Erbrechts“ für dem Erblasser nahe stehende Personen (Paragraph 678, Absatz 3, ABGB) führen und stellt ein unabhängig von einer letztwilligen Anordnung des gepflegten Erblassers entstehendes (gesetzliches) Vermächtnis dar (ErläutRV 688 BlgNR 25. Gesetzgebungsperiode 16, ). Es weist nach der Rechtsprechung eine janusköpfige Rechtsnatur auf, weil es zwischen dem Vermächtnis – als das es der Gesetzgeber ausdrücklich eingeordnet hat – und dem Pflichtteilsrecht – weil es nur bei Vorliegen eines Enterbungsgrundes entzogen werden kann – angesiedelt ist. Da es der Abgeltung bestimmter Dienstleistungen gilt, weist es auch ein Naheverhältnis zu vertraglichen oder bereicherungsrechtlichen Ansprüchen auf. Ein wirksamer (Voraus-)Verzicht auf das Pflegevermächtnis kommt jedenfalls nur bei Einhaltung der in Paragraph 551, ABGB normierten besonderen Formvorschriften in Betracht. Die letztlich vom Gesetzgeber gewählte Konstruktion des Pflegevermächtnisses führt im Ergebnis zu einer Einschränkung der Privatautonomie des Erblassers (2 Ob 132/24m [Rz 13 mwN]).

[11]                Das Pflegevermächtnis gebührt nach § 678 Abs 2 ABGB neben einem Pflichtteil und anderen Leistungen aus der Verlassenschaft. Der Erblasser kann auch keine Anrechnung des Pflegevermächtnisses auf den Pflichtteil anordnen, „weil dann das Vermächtnis keinen Vorteil brächte“ (ErläutRV 688 BlgNR 25. GP 17). Nach den Gesetzesmaterialien folgt aus der Rechtsnatur eines Vermächtnisses, dass die Pflegeperson, wenn sie dessen Leistung verlangt, den Verlassenschaftsgläubigern nachgeht und bei Insolvenz der Verlassenschaft leer ausgeht (ErläutRV aaO). [11] Das Pflegevermächtnis gebührt nach Paragraph 678, Absatz 2, ABGB neben einem Pflichtteil und anderen Leistungen aus der Verlassenschaft. Der Erblasser kann auch keine Anrechnung des Pflegevermächtnisses auf den Pflichtteil anordnen, „weil dann das Vermächtnis keinen Vorteil brächte“ (ErläutRV 688 BlgNR 25. Gesetzgebungsperiode 17, ). Nach den Gesetzesmaterialien folgt aus der Rechtsnatur eines Vermächtnisses, dass die Pflegeperson, wenn sie dessen Leistung verlangt, den Verlassenschaftsgläubigern nachgeht und bei Insolvenz der Verlassenschaft leer ausgeht (ErläutRV aaO).

[12]                Zur Befriedigung der Pflichtteilsberechtigten hat der Begünstigte aus einem Pflegevermächtnis nicht beizutragen, weil ihn § 764 Abs 2 ABGB von der Beitragspflicht (ebenso wie den aus dem gesetzlichen Vorausvermächtnis nach § 745 ABGB Berechtigten) ausnimmt. Eine anteilige Kürzung des Pflegevermächtnisses zur Deckung der Pflichtteile kommt bei unzureichender Verlassenschaft und bedingtem Erbantritt daher nicht in Frage. Vielmehr genießt das Pflegevermächtnis aufgrund seines Zwecks wie eine Verlassenschaftsverbindlichkeit absoluten Befriedigungsvorrang gegenüber den Pflichtteilsansprüchen. Wenn bei bedingter Erbantrittserklärung ein Nachlass nicht ausreicht, um die Pflichtteilsansprüche und das Pflegevermächtnis zu erfüllen, werden daher die Pflichtteile und nicht das Pflegevermächtnis (anteilig) gekürzt (2 Ob 65/24h [Rz 25]). Das Pflegevermächtnis ist – wie andere Vermächtnisse – nach der im Revisionsverfahren nicht in Zweifel gezogenen und daher hier nicht näher zu überprüfenden Rechtsprechung des Fachsenats bei der Berechnung des Pflichtteils nicht zu berücksichtigen (vgl RS0133432). [12] Zur Befriedigung der Pflichtteilsberechtigten hat der Begünstigte aus einem Pflegevermächtnis nicht beizutragen, weil ihn Paragraph 764, Absatz 2, ABGB von der Beitragspflicht (ebenso wie den aus dem gesetzlichen Vorausvermächtnis nach Paragraph 745, ABGB Berechtigten) ausnimmt. Eine anteilige Kürzung des Pflegevermächtnisses zur Deckung der Pflichtteile kommt bei unzureichender Verlassenschaft und bedingtem Erbantritt daher nicht in Frage. Vielmehr genießt das Pflegevermächtnis aufgrund seines Zwecks wie eine Verlassenschaftsverbindlichkeit absoluten Befriedigungsvorrang gegenüber den Pflichtteilsansprüchen. Wenn bei bedingter Erbantrittserklärung ein Nachlass nicht ausreicht, um die Pflichtteilsansprüche und das Pflegevermächtnis zu erfüllen, werden daher die Pflichtteile und nicht das Pflegevermächtnis (anteilig) gekürzt (2 Ob 65/24h [Rz 25]). Das Pflegevermächtnis ist – wie andere Vermächtnisse – nach der im Revisionsverfahren nicht in Zweifel gezogenen und daher hier nicht näher zu überprüfenden Rechtsprechung des Fachsenats bei der Berechnung des Pflichtteils nicht zu berücksichtigen vergleiche RS0133432).

[13]                2. Nach den im vierzehnten Hauptstück des zweiten Teils des ABGB enthaltenen Bestimmungen („Vom Pflichtteil und der Anrechnung auf den Pflichtteil“) in der Fassung des ErbRÄG 2015 sind nur mehr Nachkommen sowie Ehegatten und eingetragene Partner (abstrakt) pflichtteilsberechtigt (§ 757 ABGB) und erhalten die Hälfte des ihnen als gesetzliche Erben zustehenden Erbteils als Pflichtteil (§ 759 ABGB). Das vierzehnte Hauptstück regelt im Weiteren detailliert die Pflichtteilsermittlung unter anderem durch Definition des Begriffs der Schenkung (§ 781 ABGB), durch Festlegung der Voraussetzungen für die Hinzurechnung einer innerhalb der beiden letzten Jahre vor dem Tod wirklich gemachten Schenkung an eine nicht pflichtteilsberechtigte Person (§ 782 ABGB) und für die unbefristete Hinzu- und Anrechnung einer Schenkung an eine pflichtteilsberechtigte Person (§ 783 ABGB) und durch Normierung von Ausnahmen von der Hinzu- und Anrechnung (§ 784 ABGB). Unter dem Titel der „Haftung des Geschenknehmers“ regelt § 789 Abs 1 ABGB, dass der verkürzte Pflichtteilsberechtigte vom Geschenknehmer die Zahlung des Fehlbetrags verlangen kann, wenn bei Bestimmung der Pflichtteile Schenkungen hinzu- oder angerechnet werden, die Verlassenschaft aber zur Deckung der Pflichtteile nicht ausreicht. [13] 2. Nach den im vierzehnten Hauptstück des zweiten Teils des ABGB enthaltenen Bestimmungen („Vom Pflichtteil und der Anrechnung auf den Pflichtteil“) in der Fassung des ErbRÄG 2015 sind nur mehr Nachkommen sowie Ehegatten und eingetragene Partner (abstrakt) pflichtteilsberechtigt (Paragraph 757, ABGB) und erhalten die Hälfte des ihnen als gesetzliche Erben zustehenden Erbteils als Pflichtteil (Paragraph 759, ABGB). Das vierzehnte Hauptstück regelt im Weiteren detailliert die Pflichtteilsermittlung unter anderem durch Definition des Begriffs der Schenkung (Paragraph 781, ABGB), durch Festlegung der Voraussetzungen für die Hinzurechnung einer innerhalb der beiden letzten Jahre vor dem Tod wirklich gemachten Schenkung an eine nicht pflichtteilsberechtigte Person (Paragraph 782, ABGB) und für die unbefristete Hinzu- und Anrechnung einer Schenkung an eine pflichtteilsberechtigte Person (Paragraph 783, ABGB) und durch Normierung von Ausnahmen von der Hinzu- und Anrechnung (Paragraph 784, ABGB). Unter dem Titel der „Haftung des Geschenknehmers“ regelt Paragraph 789, Absatz eins, ABGB, dass der verkürzte Pflichtteilsberechtigte vom Geschenknehmer die Zahlung des Fehlbetrags verlangen kann, wenn bei Bestimmung der Pflichtteile Schenkungen hinzu- oder angerechnet werden, die Verlassenschaft aber zur Deckung der Pflichtteile nicht ausreicht.

[14]                Die Regelungen über die Hinzu- und Anrechnung im Pflichtteilsrecht haben verschiedene Interessenlagen – etwa das Interesse des Pflichtteilsberechtigten an einem möglichst hohen Pflichtteil und dessen Durchsetzbarkeit und an einer Gleichbehandlung mit anderen Pflichtteilsberechtigten, das Interesse des Erblassers an größtmöglicher Verfügungsfreiheit, das Interesse des letztwillig Begünstigten am Bestand (und größtmöglichen Umfang) seiner Begünstigung und das Interesse des Beschenkten am Bestand der ihm gemachten Schenkung – in Ausgleich zu bringen (Rabl, Die Berechtigten einer Hinzu- und Anrechnung auf den Pflichtteil, FS Bittner [2018] 472 [485]; vgl auch Likar-Peer in Ferrari/Likar-Peer, Erbrecht² Rz 11.14 mwN). Umlauft (Hinzu- und Anrechnung² 13) betont neben dem Schutz- und Ausgleichsgedanken der Hinzu- und Anrechnung auch den Gedanken des Erhalts der letztwilligen Verfügungsfreiheit. Die Geschenknehmerhaftung nach § 789 ABGB dient insbesondere dem Schutz der Pflichtteilsberechtigten vor einer Verkürzung ihrer Ansprüche (Vaclavek, Die Haftung des Geschenknehmers [2020] 11), Rabl (aaO 488) verweist darauf, dass die Hinzurechnung einer Schenkung an eine nicht pflichtteilsberechtigte Person (§ 782 ABGB) eine Verhinderung der im Rahmen einer typisierten Betrachtung unterstellten verpönten Pflichtteilsvereitelung bezweckt, die Hinzu- und Anrechnung von Geschenken an Pflichtteilsberechtigte (§ 783 ABGB) hingegen eine Gleichbehandlung unter den Pflichtteilsberechtigten herstellen soll. [14] Die Regelungen über die Hinzu- und Anrechnung im Pflichtteilsrecht haben verschiedene Interessenlagen – etwa das Interesse des Pflichtteilsberechtigten an einem möglichst hohen Pflichtteil und dessen Durchsetzbarkeit und an einer Gleichbehandlung mit anderen Pflichtteilsberechtigten, das Interesse des Erblassers an größtmöglicher Verfügungsfreiheit, das Interesse des letztwillig Begünstigten am Bestand (und größtmöglichen Umfang) seiner Begünstigung und das Interesse des Beschenkten am Bestand der ihm gemachten Schenkung – in Ausgleich zu bringen (Rabl, Die Berechtigten einer Hinzu- und Anrechnung auf den Pflichtteil, FS Bittner [2018] 472 [485]; vergleiche auch Likar-Peer in Ferrari/Likar-Peer, Erbrecht² Rz 11.14 mwN). Umlauft (Hinzu- und Anrechnung² 13) betont neben dem Schutz- und Ausgleichsgedanken der Hinzu- und Anrechnung auch den Gedanken des Erhalts der letztwilligen Verfügungsfreiheit. Die Geschenknehmerhaftung nach Paragraph 789, ABGB dient insbesondere dem Schutz der Pflichtteilsberechtigten vor einer Verkürzung ihrer Ansprüche (Vaclavek, Die Haftung des Geschenknehmers [2020] 11), Rabl (aaO 488) verweist darauf, dass die Hinzurechnung einer Schenkung an eine nicht pflichtteilsberechtigte Person (Paragraph 782, ABGB) eine Verhinderung der im Rahmen einer typisierten Betrachtung unterstellten verpönten Pflichtteilsvereitelung bezweckt, die Hinzu- und Anrechnung von Geschenken an Pflichtteilsberechtigte (Paragraph 783, ABGB) hingegen eine Gleichbehandlung unter den Pflichtteilsberechtigten herstellen soll.

[15]                3. Aufbauend auf dieser kurzen Darstellung des Pflegevermächtnisses einerseits und des Pflichtteilsrechts andererseits ist nunmehr die Frage zu prüfen, ob zur Durchsetzung von Ansprüchen aus einem Pflegevermächtnis eine Inanspruchnahme des Geschenknehmers analog § 789 ABGB in Betracht kommt. In der Literatur finden sich – soweit überblickbar – drei Stellungnahmen zu dieser Frage. [15] 3. Aufbauend auf dieser kurzen Darstellung des Pflegevermächtnisses einerseits und des Pflichtteilsrechts andererseits ist nunmehr die Frage zu prüfen, ob zur Durchsetzung von Ansprüchen aus einem Pflegevermächtnis eine Inanspruchnahme des Geschenknehmers analog Paragraph 789, ABGB in Betracht kommt. In der Literatur finden sich – soweit überblickbar – drei Stellungnahmen zu dieser Frage.

[16]                3.1. Zwei Autoren befürworten einen Analogieschluss:

(a) Baldovini (Pflegevermächtnis [2020] 133 ff) erblickt eine Gesetzeslücke im Hinblick auf fehlende „Schutzmechanismen“ für das Pflegevermächtnis (und das gesetzliche Vorausvermächtnis nach § 745 ABGB). Wenn die Verlassenschaft nicht zur Befriedigung der Pflichtteilsansprüche und des Anspruchs aus einem Pflegevermächtnis ausreiche, gehe Letzterer vor. Stehe zur Befriedigung der Pflichtteilsansprüche aufgrund der Haftung eines Geschenknehmers zusätzliches Vermögen zur Verfügung, wäre es mit dem Vorrang des Pflegevermächtnisses nicht vereinbar, wenn dieser zusätzliche Haftungsfonds nur den Pflichtteilsberechtigten zu Gute käme. Vielmehr sei zunächst das Pflegevermächtnis vollständig zu befriedigen. Ein effektiver Bestandschutz des Pflegevermächtnisses erfordere letztlich immer dann eine Haftung der Geschenknehmer analog § 789 ABGB, wenn die Verlassenschaft zur Befriedigung des Pflegevermächtnisses nicht ausreiche. In Übernahme der Wertungen des (nunmehr) § 440 EO, der die (Einzel-)Anfechtung einer unentgeltlichen Verfügung durch einen Gläubiger regle, solle die Haftung für das Pflegevermächtnis auf Schenkungen in den letzten zwei Jahren vor dem Tod des Erblassers beschränkt sein. Nicht sachgerecht erscheine die analoge Anwendung des § 784 ABGB im Hinblick auf gemeinnützige Schenkungen, hier könne wegen des schuldrechtlichen Charakters des Pflegevermächtnisses ebenfalls § 440 (Z 2) EO analog zur Anwendung kommen, sodass der zu gemeinnützigen Zwecken Beschenkte nur in angemessener Höhe keiner Haftung ausgesetzt sein sollte.(a) Baldovini (Pflegevermächtnis [2020] 133 ff) erblickt eine Gesetzeslücke im Hinblick auf fehlende „Schutzmechanismen“ für das Pflegevermächtnis (und das gesetzliche Vorausvermächtnis nach Paragraph 745, ABGB). Wenn die Verlassenschaft nicht zur Befriedigung der Pflichtteilsansprüche und des Anspruchs aus einem Pflegevermächtnis ausreiche, gehe Letzterer vor. Stehe zur Befriedigung der Pflichtteilsansprüche aufgrund der Haftung eines Geschenknehmers zusätzliches Vermögen zur Verfügung, wäre es mit dem Vorrang des Pflegevermächtnisses nicht vereinbar, wenn dieser zusätzliche Haftungsfonds nur den Pflichtteilsberechtigten zu Gute käme. Vielmehr sei zunächst das Pflegevermächtnis vollständig zu befriedigen. Ein effektiver Bestandschutz des Pflegevermächtnisses erfordere letztlich immer dann eine Haftung der Geschenknehmer analog Paragraph 789, ABGB, wenn die Verlassenschaft zur Befriedigung des Pflegevermächtnisses nicht ausreiche. In Übernahme der Wertungen des (nunmehr) Paragraph 440, EO, der die (Einzel-)Anfechtung einer unentgeltlichen Verfügung durch einen Gläubiger regle, solle die Haftung für das Pflegevermächtnis auf Schenkungen in den letzten zwei Jahren vor dem Tod des Erblassers beschränkt sein. Nicht sachgerecht erscheine die analoge Anwendung des Paragraph 784, ABGB im Hinblick auf gemeinnützige Schenkungen, hier könne wegen des schuldrechtlichen Charakters des Pflegevermächtnisses ebenfalls Paragraph 440, (Ziffer 2,) EO analog zur Anwendung kommen, sodass der zu gemeinnützigen Zwecken Beschenkte nur in angemessener Höhe keiner Haftung ausgesetzt sein sollte.

(b) Auch Schindl (Pflegevermächtnis: Geschenknehmerhaftung analog § 789 ABGB? ÖJZ 2025/151, 960) befürwortet eine analoge Anwendung des § 789 ABGB. Dass das Pflegevermächtnis letztwillig nicht entzogen werden könne (§ 678 Abs 2 Satz 2 ABGB) spreche ebenso wie der aus § 764 Abs 2 ABGB ableitbare Vorrang des Pflegevermächtnisses gegenüber dem Pflichtteil für eine Haftung des Geschenknehmers analog § 789 ABGB. Zwar treffe es zu, dass eine analoge Anwendung des § 789 ABGB den Berechtigten aus einem Pflegevermächtnis besser stellen würde als einen sonstigen Verlassenschaftsgläubiger. Jedoch komme ein solcher Gläubiger bei unzureichender Verlassenschaft ebenfalls (teilweise) nicht zum Zug, obwohl den dem Gläubiger nachgehenden Pflichtteilsberechtigten nach § 789 ABGB ein Haftungsfonds zur Verfügung stehe. Dies sei der unterschiedlichen Ausgestaltung von Gläubigeranfechtung einerseits und Geschenknehmerhaftung andererseits geschuldet. Ausschlaggebend sei, dass sowohl der Pflichtteilsberechtigte als auch der aus dem Pflegevermächtnis Berechtigte vor lebzeitigen Verfügungen des Erblassers geschützt werden müsse. Ohne Analogie könne die Wertung des § 764 Abs 2 ABGB nicht durchgesetzt werden.(b) Auch Schindl (Pflegevermächtnis: Geschenknehmerhaftung analog Paragraph 789, ABGB? ÖJZ 2025/151, 960) befürwortet eine analoge Anwendung des Paragraph 789, ABGB. Dass das Pflegevermächtnis letztwillig nicht entzogen werden könne (Paragraph 678, Absatz 2, Satz 2 ABGB) spreche ebenso wie der aus Paragraph 764, Absatz 2, ABGB ableitbare Vorrang des Pflegevermächtnisses gegenüber dem Pflichtteil für eine Haftung des Geschenknehmers analog Paragraph 789, ABGB. Zwar treffe es zu, dass eine analoge Anwendung des Paragraph 789, ABGB den Berechtigten aus einem Pflegevermächtnis besser stellen würde als einen sonstigen Verlassenschaftsgläubiger. Jedoch komme ein solcher Gläubiger bei unzureichender Verlassenschaft ebenfalls (teilweise) nicht zum Zug, obwohl den dem Gläubiger nachgehenden Pflichtteilsberechtigten nach Paragraph 789, ABGB ein Haftungsfonds zur Verfügung stehe. Dies sei der unterschiedlichen Ausgestaltung von Gläubigeranfechtung einerseits und Geschenknehmerhaftung andererseits geschuldet. Ausschlaggebend sei, dass sowohl der Pflichtteilsberechtigte als auch der aus dem Pflegevermächtnis Berechtigte vor lebzeitigen Verfügungen des Erblassers geschützt werden müsse. Ohne Analogie könne die Wertung des Paragraph 764, Absatz 2, ABGB nicht durchgesetzt werden.

[17]                Die von Baldovini vorgeschlagene Übernahme der Wertung des § 440 EO überzeuge nicht, vielmehr müsse das Fristenregime der §§ 782 f ABGB zur Anwendung kommen. [17] Die von Baldovini vorgeschlagene Übernahme der Wertung des Paragraph 440, EO überzeuge nicht, vielmehr müsse das Fristenregime der Paragraphen 782, f ABGB zur Anwendung kommen.

[18]                3.2. Gegen einen Analogieschluss spricht sich hingegen Harnoncourt aus (Pflegevermächtnis und Schenkungsanrechnung in FS Lovrek [2024] 307 [310 ff]). Zwar weise das Pflegevermächtnis wegen der Entziehbarkeit nur bei Vorliegen von Enterbungsgründen pflichtteilsrechtliche Züge auf, es sei aber auch bereicherungsrechtlichen Ansprüchen ähnlich. Während die zeitlich unbeschränkte Hinzu- und Anrechnung von Schenkungen an Pflichtteilsberechtigte den Ausgleich zwischen den Pflichtteilsberechtigten bezwecke und eine Art „pflichtteilsrechtliche Gerechtigkeit“ sicherstellen solle, diene die Hinzurechnung von Schenkungen an Dritte primär dem Schutz vor (missbräuchlicher) Verkürzung. Geschützt werde im Ergebnis aber immer die Familienerbfolge im engsten Kreis. Das Pflegevermächtnis solle hingegen einem deutlich weiter gefassten Kreis an Angehörigen eine Abgeltung für erbrachte Pflegeleistungen verschaffen. Eine Geschenknehmerhaftung könnte in diesem Kontext daher weder dem Ausgleich noch der Sicherung der Familienerbfolge dienen. Dass auch ein sonstiger Verlassenschaftsgläubiger nicht auf die Geschenknehmerhaftung nach § 789 ABGB zurückgreifen könne, zeige, dass diese Bestimmung nicht den Zweck habe, neben Pflichtteilsberechtigten alle „noch besser Berechtigten“ zu befriedigen. [18] 3.2. Gegen einen Analogieschluss spricht sich hingegen Harnoncourt aus (Pflegevermächtnis und Schenkungsanrechnung in FS Lovrek [2024] 307 [310 ff]). Zwar weise das Pflegevermächtnis wegen der Entziehbarkeit nur bei Vorliegen von Enterbungsgründen pflichtteilsrechtliche Züge auf, es sei aber auch bereicherungsrechtlichen Ansprüchen ähnlich. Während die zeitlich unbeschränkte Hinzu- und Anrechnung von Schenkungen an Pflichtteilsberechtigte den Ausgleich zwischen den Pflichtteilsberechtigten bezwecke und eine Art „pflichtteilsrechtliche Gerechtigkeit“ sicherstellen solle, diene die Hinzurechnung von Schenkungen an Dritte primär dem Schutz vor (missbräuchlicher) Verkürzung. Geschützt werde im Ergebnis aber immer die Familienerbfolge im engsten Kreis. Das Pflegevermächtnis solle hingegen einem deutlich weiter gefassten Kreis an Angehörigen eine Abgeltung für erbrachte Pflegeleistungen verschaffen. Eine Geschenknehmerhaftung könnte in diesem Kontext daher weder dem Ausgleich noch der Sicherung der Familienerbfolge dienen. Dass auch ein sonstiger Verlassenschaftsgläubiger nicht auf die Geschenknehmerhaftung nach Paragraph 789, ABGB zurückgreifen könne, zeige, dass diese Bestimmung nicht den Zweck habe, neben Pflichtteilsberechtigten alle „noch besser Berechtigten“ zu befriedigen.

[19]                4. Der Senat geht aus folgenden Erwägungen nicht vom Vorliegen einer durch Analogie zu schließenden planwidrigen Gesetzeslücke aus:

[20]                4.1. Ein Analogieschluss setzt eine Gesetzeslücke voraus, das heißt also, dass der Rechtsfall nach dem Gesetz nicht beurteilt werden kann, jedoch von Rechts wegen einer Beurteilung bedarf. Es muss eine „planwidrige Unvollständigkeit“, das heißt eine nicht gewollte Lücke, vorliegen (RS0098756). Eine solche ist dann gegeben, wenn die Regelung eines Sachbereichs keine Bestimmung für eine Frage enthält, die im Zusammenhang mit dieser Regelung an sich geregelt werden müsste (vgl RS0008866 [T1]), oder wenn Wertungen und Zweck der konkreten gesetzlichen Regelung die Annahme rechtfertigen, der Gesetzgeber habe einen nach denselben Maßstäben regelungsbedürftigen Sachverhalt übersehen. Das bloß rechtspolitisch Erwünschte vermag dagegen der ergänzenden Rechtsfindung durch Analogiebildung nicht als ausreichende Grundlage zu dienen (vgl RS0008866 [T10]). [20] 4.1. Ein Analogieschluss setzt eine Gesetzeslücke voraus, das heißt also, dass der Rechtsfall nach dem Gesetz nicht beurteilt werden kann, jedoch von Rechts wegen einer Beurteilung bedarf. Es muss eine „planwidrige Unvollständigkeit“, das heißt eine nicht gewollte Lücke, vorliegen (RS0098756). Eine solche ist dann gegeben, wenn die Regelung eines Sachbereichs keine Bestimmung für eine Frage enthält, die im Zusammenhang mit dieser Regelung an sich geregelt werden müsste vergleiche RS0008866 [T1]), oder wenn Wertungen und Zweck der konkreten gesetzlichen Regelung die Annahme rechtfertigen, der Gesetzgeber habe einen nach denselben Maßstäben regelungsbedürftigen Sachverhalt übersehen. Das bloß rechtspolitisch Erwünschte vermag dagegen der ergänzenden Rechtsfindung durch Analogiebildung nicht als ausreichende Grundlage zu dienen vergleiche RS0008866 [T10]).

[21]                4.2. Der Gesetzgeber hat dem neu geschaffenen Rechtsinstitut des Pflegevermächtnisses keine klare rechtliche Ausprägung gegeben. Es handelt sich nach dem in den Materialien eindeutig geäußerten Willen des Gesetzgebers um ein gesetzliches Vermächtnis, was eine Parallele zum gesetzlichen Vorausvermächtnis nach § 745 ABGB nahelegt (2 Ob 63/21k [Rz 24]). Das Pflegevermächtnis weist aber – ebenso ausgehend von den Materialien – auch ein Naheverhältnis zu vertraglichen oder bereicherungsrechtlichen Ansprüchen auf, weil es der Abgeltung bestimmter Dienstleistungen dient. Dieser Aspekt rückt es in die Nähe einer Verlassenschaftsverbindlichkeit. Schließlich weist es auch pflichtteilsähnliche Elemente auf, weil es nur bei Vorliegen eines Enterbungsgrundes entzogen werden kann und § 764 Abs 2 ABGB (fehlende Beitragspflicht zum Pflichtteil) sowie § 678 Abs 2 ABGB (Pflegevermächtnis gebührt neben dem Pflichtteil) eine erhöhte Bestandsgarantie nahelegen. [21] 4.2. Der Gesetzgeber hat dem neu geschaffenen Rechtsinstitut des Pflegevermächtnisses keine klare rechtliche Ausprägung gegeben. Es handelt sich nach dem in den Materialien eindeutig geäußerten Willen des Gesetzgebers um ein gesetzliches Vermächtnis, was eine Parallele zum gesetzlichen Vorausvermächtnis nach Paragraph 745, ABGB nahelegt (2 Ob 63/21k [Rz 24]). Das Pflegevermächtnis weist aber – ebenso ausgehend von den Materialien – auch ein Naheverhältnis zu vertraglichen oder bereicherungsrechtlichen Ansprüchen auf, weil es der Abgeltung bestimmter Dienstleistungen dient. Dieser Aspekt rückt es in die Nähe einer Verlassenschaftsverbindlichkeit. Schließlich weist es auch pflichtteilsähnliche Elemente auf, weil es nur bei Vorliegen eines Enterbungsgrundes entzogen werden kann und Paragraph 764, Absatz 2, ABGB (fehlende Beitragspflicht zum Pflichtteil) sowie Paragraph 678, Absatz 2, ABGB (Pflegevermächtnis gebührt neben dem Pflichtteil) eine erhöhte Bestandsgarantie nahelegen.

[22]                Bereits diese Ausführungen zeigen, dass der von der Klägerin besonders betonte pflichtteilsähnliche Charakter nicht das allein prägende Element des Pflegevermächtnisses ist. Anders als im Pflichtteilsrecht stellt das Pflegevermächtnis eine Abgeltung für eine erbrachte Dienstleistung (und keinen Anspruch rein aufgrund des Verwandtschaftsverhältnisses) dar. Der Kreis der Anspruchsberechtigten ist deutlich anders gefasst, die Höhe des Pflegevermächtnisses hängt nicht von der Höhe des vorhandenen oder vorhanden gewesenen Vermögens ab. Der Gesetzgeber hat durch den in den Materialien enthaltenen Hinweis auf das Verlassenschaftsinsolvenzverfahren auch erkennbar in Kauf genommen, dass der aus einem Pflegevermächtnis Berechtigte bei nicht ausreichender Verlassenschaft nichts erhält.

[23]                Hingegen lassen sich den Gesetzesmaterialien keine konkreten Hinweise darauf entnehmen, dass der Gesetzgeber dem aus einem Pflegevermächtnis Berechtigten eine Inanspruchnahme von Geschenknehmern ermöglichen wollte. Dagegen spricht vor allem die vom Gesetzgeber vorgenommene Einordnung des Rechtsinstituts in das – auch systematisch an anderer Stelle als das Pflichtteilsrecht geregelte – Vermächtnisrecht. Mit dieser Begründung hat der Oberste Gerichtshof bereits eine analoge Anwendung des § 951 ABGB aF – also der Vorgängerbestimmung des § 789 ABGB – im Zusammenhang mit einem gesetzlichen Vorausvermächtnis abgelehnt, das einen dem Pflegevermächtnis zumindest im Ansatz vergleichbaren pflichtteilsähnlichen Charakter aufweist (6 Ob 580/95 = RS0064439). [23] Hingegen lassen sich den Gesetzesmaterialien keine konkreten Hinweise darauf entnehmen, dass der Gesetzgeber dem aus einem Pflegevermächtnis Berechtigten eine Inanspruchnahme von Geschenknehmern ermöglichen wollte. Dagegen spricht vor allem die vom Gesetzgeber vorgenommene Einordnung des Rechtsinstituts in das – auch systematisch an anderer Stelle als das Pflichtteilsrecht geregelte – Vermächtnisrecht. Mit dieser Begründung hat der Oberste Gerichtshof bereits eine analoge Anwendung des Paragraph 951, ABGB aF – also der Vorgängerbestimmung des Paragraph 789, ABGB – im Zusammenhang mit einem gesetzlichen Vorausvermächtnis abgelehnt, das einen dem Pflegevermächtnis zumindest im Ansatz vergleichbaren pflichtteilsähnlichen Charakter aufweist (6 Ob 580/95 = RS0064439).

[24]                Wenn die Klägerin den Vorrang der Ansprüche aus einem Pflegevermächtnis gegenüber Pflichtteilsansprüchen betont, ist sie darauf zu verweisen, dass (umgekehrt) Ansprüche aus einem Pflegevermächtnis nachrangig gegenüber (sonstigen) Verlassenschaftsgläubigern sind und Letztere (ganz unstrittig) keinen Zugriff auf Geschenknehmer im Wege analoger Anwendung des § 789 ABGB haben. Die dargestellten Zwecke des Hinzu- und Anrechnungsrechts, insbesondere der Ausgleich zwischen den Pflichtteilsberechtigten und die Sicherung der Familienerbfolge (Harnoncourt, FS Lovrek 312 f), spielen im Zusammenhang mit dem Pflegevermächtnis keine Rolle. Die aus § 678 Abs 2 ABGB und § 764 Abs 2 ABGB hervorleuchtende gesetzgeberische Wertung, dem Pflegevermächtnis grundsätzlich Vorrang vor Pflichtteilsansprüchen einzuräumen, kann die von der Klägerin angestrebte Analogie für sich allein nicht tragen. [24] Wenn die Klägerin den Vorrang der Ansprüche aus einem Pflegevermächtnis gegenüber Pflichtteilsansprüchen betont, ist sie darauf zu verweisen, dass (umgekehrt) Ansprüche aus einem Pflegevermächtnis nachrangig gegenüber (sonstigen) Verlassenschaftsgläubigern sind und Letztere (ganz unstrittig) keinen Zugriff auf Geschenknehmer im Wege analoger Anwendung des Paragraph 789, ABGB haben. Die dargestellten Zwecke des Hinzu- und Anrechnungsrechts, insbesondere der Ausgleich zwischen den Pflichtteilsberechtigten und die Sicherung der Familienerbfolge (Harnoncourt, FS Lovrek 312 f), spielen im Zusammenhang mit dem Pflegevermächtnis keine Rolle. Die aus Paragraph 678, Absatz 2, ABGB und Paragraph 764, Absatz 2, ABGB hervorleuchtende gesetzgeberische Wertung, dem Pflegevermächtnis grundsätzlich Vorrang vor Pflichtteilsansprüchen einzuräumen, kann die von der Klägerin angestrebte Analogie für sich allein nicht tragen.

4.3. Als Ergebnis folgt:

[25]       Der aus einem Pflegevermächtnis Berechtigte kann bei unzureichender Verlassenschaft nicht den Geschenknehmer analog § 789 ABGB in Anspruch nehmen. [25] Der aus einem Pflegevermächtnis Berechtigte kann bei unzureichender Verlassenschaft nicht den Geschenknehmer analog Paragraph 789, ABGB in Anspruch nehmen.

[26]                5. Der Revision war damit nicht Folge zu geben.

[27]                6. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf § 41 ZPO iVm § 50 ZPO. [27] 6. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf Paragraph 41, ZPO in Verbindung mit Paragraph 50, ZPO.