Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko, Dr. Tittel, Dr. Baumann und Hon-Prof. Dr. Danzl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Raimund K*****, vertreten durch Dr. Lukas Wolff, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen die beklagte Partei Hans E*****, vertreten durch Dr. Peter Hauser, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen S 682.843,11 samt Anhang und Räumung über die außerordentlichen Revisionen beider Parteien gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Berufungsgericht vom 23. November 1999, GZ 54 R 155/99d-52, womit das Teilzwischenurteil des Bezirksgerichts Salzburg vom 24. Februar 1999, GZ 14 C 2515/88y-44, abgeändert wurde, beschlossen und zu Recht erkannt:

1. Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird zurückgewiesen.

2. Der außerordentlichen Revision der beklagten Partei wird hinsichtlich Punkt I A der Berufungsentscheidung Folge gegeben. Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass auch das Teilbegehren von S 13.654,56 samt Anhang für den Zeitraum März bis Oktober 1988 abgewiesen wird.

Im Übrigen (hinsichtlich Punkt I B der Berufungsentscheidung) wird der außerordentlichen Revision der beklagten Partei nicht Folge gegeben.

Die Entscheidung über die diesbezüglichen Kosten des Revisionsverfahrens bleibt der Endentscheidung vorbehalten.

Entscheidungsgründe:

Unstrittig ist

- dass der Beklagte vom Kläger das Objekt ***** Nr. 1 gemietet hat;

- dass für dieses Objekt der ursprünglich mit S 5.000,-- vereinbarte Mietzins ab März 1998 auf S 11.564,78 zuzüglich Umsatzsteuer erhöht wurde;

- dass deswegen ein Verfahren (zunächst bei der Schlichtungsstelle, sodann beim Bezirksgericht Salzburg zu 12 Msch 5/98) gemäß § 37 Abs 1 Z 8 MRG anhängig war, in welchem der angemessene Hauptmietzins mit S 5.328,-- per 1. 3. 1988 rechtskräftig festgesetzt und danach das gegenständliche Verfahren fortgesetzt wurde,- dass deswegen ein Verfahren (zunächst bei der Schlichtungsstelle, sodann beim Bezirksgericht Salzburg zu 12 Msch 5/98) gemäß Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 8, MRG anhängig war, in welchem der angemessene Hauptmietzins mit S 5.328,-- per 1. 3. 1988 rechtskräftig festgesetzt und danach das gegenständliche Verfahren fortgesetzt wurde,

- dass jedoch nach dieser Fortsetzung zu 18 Msch 27/96 des Bezirksgerichtes Salzburg die Festsetzung des anzuwendenden Verteilungsschlüssels, die Legung einer ordnungsgemäßen Hauptmietzins- sowie Betriebskostenabrechnung, jeweils betreffend den Zeitraum ab Jänner 1993, beantragt und

- dass diesbezüglich das gegenständliche Verfahren neuerlich unterbrochen wurde.

Der Kläger begehrt mit der vorliegenden, am 10. 10. 1988 bei Gericht eingelangten Klage für das - nunmehr allein verfahrensgegenständliche - Mietobjekt ***** Nr. 1 den Mietzins für März bis einschließlich Oktober 1988.

Das Klagebegehren wurde nach Fortsetzung des (bis zur rechtskräftigen Erledigung des Verfahrens 12 Msch 5/88 des Bezirksgerichtes Salzburg unterbrochenen) gegenständlichen Verfahrens mit dem am 13. 1. 1995 zu 14 C 2515/88y-17 des Bezirksgerichtes Salzburg eingereichten Schriftsatz ausgedehnt um die seit 1. 11. 1988 fällig gewordenen Mietzins- und Betriebskostenforderungen einschließlich der Wertsicherungsbeträge.

Der Beklagte wendet ein,

- dass ein Teil der von der Klagsausdehnung umfassten Mietzinsrückstände verjährt sei,

- dass die Wertsicherung wesentlich überhöht geltend gemacht werde, insbesondere auch im Hinblick auf die unwirksame Geltendmachung im Nachhinein,

- dass auch Verzugszinsen nicht in der geltend gemachten Höhe von 14 % gerechtfertigt seien, weil das Zinsniveau seit Vertragsabschluss wesentlich gesunken sei, und

- dass die sich rechnerisch ergebenden Mietzinsrückstände durch Zahlungen bzw durch eine Kompensandoforderung betreffend Rückforderungen überhöhter Betriebskostenzahlungen in den Jahren 1985 bis 1988 zur Gänze abgedeckt seien.

Unterbrochen ist das Verfahren nach wie vor betreffend Betriebskosten- und Mietzinsforderungen seit Beginn des Jahres 1993.

Das Erstgericht erkannte mit Teilzwischenurteil die Mietzins- und Betriebskostenforderung des Klägers für den Zeitraum März 1988 bis Dezember 1992 mit S 68.740,20 als zu Recht bestehend, und zwar für die Zeit von März bis Oktober 1988 mit S 9.534,40 samt Stufenzinsen, und für die Zeit vom Februar bis Dezember 1992 mit S 59.205,80, gleichfalls samt Stufenzinsen. Es ging dabei von folgendem Sachverhalt als erwiesen aus:

In dem von den nunmehrigen Streitteilen abgeschlossenen schriftlichen Mietvertrag vom 1. 7. 1983 betreffend die Anmietung des verfahrensgegenständlichen Objektes ***** Nr. 1 wurde der vom Beklagten als Mieter zu zahlende Mietzins mit monatlich S 5.000,-- zuzüglich Umsatzsteuer in der jeweils gesetzlichen Höhe und Betriebskosten im Ausmaß von 8,2 % der Gesamtbetriebskosten festgesetzt, zahlbar jeweils am 3. eines jeden Monats. Für den Mietzins wurde eine Wertsicherung nach dem Verbraucherpreisindex 1976, Ausgangsbasis Dezember 1982, mit einer jährlichen Verrechnung im Nachhinein, und im Übrigen Verzugszinsen mit 14 % p.a. vereinbart. Laut Punkt 10. verzichtete der nunmehrige Beklagte als Mieter ausdrücklich auf die Aufrechnung von Gegenforderungen welcher Art auch immer. Schließlich wurde unter Punkt 11. eine Erhöhung des Mietzinses "ab 1. 3. 1988 auf monatlich S 10.000--, ... in gleicher Weise wie in Punkt 3. wertgesichert" vereinbart.

Nachdem der Kläger ab 1. 3. 1988 die erhöhte Miete begehrt hatte, wurde vom nunmehrigen Beklagten als Antragsteller gemäß § 37 Abs 1 Z 8 iVm 16 Abs 1 Z 1 MRG die Feststellung des angemessenen Hauptmietzinses beantragt. In diesem Verfahren wurde mit dem teils durch Bestätigung des Rekursgerichtes, teils mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsenen Beschluss des Bezirksgerichtes Salzburg vom 10. 12. 1992 zu 12 Msch 5/88-47 der angemessene Mietzins ab 1. 3. 1988 mit S 5.328,-- festgesetzt. Dabei hatte die dort ergehende Rechtsmittelentscheidung zu berücksichtigen, dass der angemessene Mietzins zwar monatlich nur S 5.000,-- betragen hätte dürfen, mangels Anfechtung jedoch nunmehr von einem angemessenen Mietzins von S 5.328,-- auszugehen sei.Nachdem der Kläger ab 1. 3. 1988 die erhöhte Miete begehrt hatte, wurde vom nunmehrigen Beklagten als Antragsteller gemäß Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 8, in Verbindung mit 16, Absatz eins, Ziffer eins, MRG die Feststellung des angemessenen Hauptmietzinses beantragt. In diesem Verfahren wurde mit dem teils durch Bestätigung des Rekursgerichtes, teils mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsenen Beschluss des Bezirksgerichtes Salzburg vom 10. 12. 1992 zu 12 Msch 5/88-47 der angemessene Mietzins ab 1. 3. 1988 mit S 5.328,-- festgesetzt. Dabei hatte die dort ergehende Rechtsmittelentscheidung zu berücksichtigen, dass der angemessene Mietzins zwar monatlich nur S 5.000,-- betragen hätte dürfen, mangels Anfechtung jedoch nunmehr von einem angemessenen Mietzins von S 5.328,-- auszugehen sei.

Entsprechend dem schriftlichen Vertrag erfolgten durch den Kläger alljährlich Vorschreibungen mit Aufstellung der Valorisierung. So errechnete er am 27. 1. 1988 die Monatsmiete für das Objekt mit S 5.760,54 netto, zuzüglich 10 % MWSt und Betriebskosten, ohne allerdings die Höhe der monatlichen Akontierung für die Betriebskosten im Jahre 1988 festzusetzen. Nach der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 1988 vom 26. 6. 1989 betrugen in diesem Jahr die Betriebskosten für das Objekt S 8.794,48 zuzüglich S 2.677,29 an Verwaltungskosten, jeweils inklusive Mehrwertsteuer.

Bei dieser Abrechnung begehrte der Kläger als Vermieter zuzüglich zu einer (hier nicht gegenständlichen) Nachzahlung ab Jänner 1989 eine monatliche Miete von S 11.739,41 zuzüglich Mehrwertsteuer und, neben einem Mietzins von S 1.553,32 zuzüglich Mehrwertsteuer für ein anderes Mietobjekt, eine Betriebskostenakontierung von monatlich S 1.000,-- für beide Objekte ohne Aufteilung derselben auf die Mietobjekte.

Mit der Abrechnung vom 29. 6. 1990 wurde "bis zur neuerlichen Abrechnung der Wertsicherung" für das gegenständliche Objekt monatlich S 12.074,20 zuzüglich 10 % MWSt und ein Betriebskostenakonto von S 1.100,-- begehrt.

Mit Abrechnung vom 24. 3. 1991 wurden "bis zu einer neuerlichen Betriebskosten- und Valorisierungsabrechnung" für dieses Objekt ein monatlicher Mietzins von S 12.496,33 zuzüglich 10 % MWSt und S 1.400,-- an Betriebskostenakonto vorgeschrieben.

Mit der am 11. 2. 1992 zur Post gegebenen Abrechnung wurde "bis zur einer neuerlichen Abrechnung ..." der monatliche Mietzins für das Mietobjekt mit S 12.885,60 zuzüglich 10 % MWSt und ein Betriebskostenakonto von S 830,-- vorgeschrieben.

Die folgenden Feststellungen des Erstgerichtes betreffen die Indexzahlen des Verbraucherpreisindex 1976 für die Jahre 1988 bis einschließlich 1992.

Im verfahrensgegenständlichen Zeitraum von März 1988 bis Ende 1992 leistete der Beklagte folgende Zahlungen:

- am 13. 5. 1988 - ohne feststellbare Widmung - S 27.000,--,

- am 14. 6. 1988 S 9.000,-- für "Miete",

- am 26. 7. 1988 S 9.000,-- "für Miete Juli 1988",

- am 28. 2. 1989 S 30.000,-- "Akonto Miete und BK ***** ...1",

- am 6. 3. 1989 S 9.000,-- "Akonto Miete und BK",

- am 3. 4. 1989 S 9.000,,- "Akonto Miete + BK",

- am 22. 5. 1989 S 9.000,-- "für Miete + BK", und

- am 13. 6. 1989 S 9.000,-- "Akonto Miete und BK Juni 1989".

Danach erfolgten Zahlungen erst wieder im Jahre 1992, und zwar in Höhe von je S 4.350,-- am 1. 8. 1992 und 1. 9. 1992, jeweils mit der Widmung "Miete *****straße 1a S 3.500,-- 10 % MWST S 350,-- BK Akonto S 500,--";

- am 1. 10. bzw 2. 10. 1992 S 4.350,-- betreffend " auf Miete *****straße 1a S 3.500,--", sowie

- am 1. 11. und am 1. 12. bzw 2. 12. 1992 jeweils S 4.350,-- mit der Widmung "Miete *****straße 1a S 3.500,--, 10 % MWST S 350,-- BK Akonto S 500,--".

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten nicht, jener des Klägers hingegen teilweise Folge und änderte das Teilzwischenurteil des Erstgerichts dahin ab, dass die Klagsforderung für den Zeitraum März bis Oktober 1988 mit S 13.654,56 samt Anhang (Punkt I A) und für den Zeitraum Februar bis Dezember 1992 mit S 65.469,90 samt Anhang (Punkt I B) als zu Recht bestehend erkannt und das Teilbegehren von S 319.953,29 samt Anhang für den Zeitraum November 1988 bis Jänner 1992 abgewiesen wurde (Punkt II). Es sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei, weil der Berechnungsmodus der in Frage stehenden Hauptmietzinse und auch deren Valorisierung durch das rechtskräftige Verfahrensergebnis im vorangegangenen Außerstreitverfahren vorgegeben sei. Zur Frage der Verjährung von nicht klageweise geltend gemachten Forderungen liege ausreichend höchstgerichtliche Judikatur vor, sodass es hier an den Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO fehle. Die Gegenüberstellung von offenen Forderungen und Zahlungseingängen sei schließlich als dem Tatsachenbereich zugehörig einer Überprüfung und abgesonderten Beurteilung des Obersten Gerichtshofes als reiner Rechtsinstanz entzogen.Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten nicht, jener des Klägers hingegen teilweise Folge und änderte das Teilzwischenurteil des Erstgerichts dahin ab, dass die Klagsforderung für den Zeitraum März bis Oktober 1988 mit S 13.654,56 samt Anhang (Punkt I A) und für den Zeitraum Februar bis Dezember 1992 mit S 65.469,90 samt Anhang (Punkt I B) als zu Recht bestehend erkannt und das Teilbegehren von S 319.953,29 samt Anhang für den Zeitraum November 1988 bis Jänner 1992 abgewiesen wurde (Punkt römisch zwei). Es sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei, weil der Berechnungsmodus der in Frage stehenden Hauptmietzinse und auch deren Valorisierung durch das rechtskräftige Verfahrensergebnis im vorangegangenen Außerstreitverfahren vorgegeben sei. Zur Frage der Verjährung von nicht klageweise geltend gemachten Forderungen liege ausreichend höchstgerichtliche Judikatur vor, sodass es hier an den Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO fehle. Die Gegenüberstellung von offenen Forderungen und Zahlungseingängen sei schließlich als dem Tatsachenbereich zugehörig einer Überprüfung und abgesonderten Beurteilung des Obersten Gerichtshofes als reiner Rechtsinstanz entzogen.

Gegen diese Berufungsentscheidung richten sich die außerordentlichen Revisionen beider Parteien wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Der Kläger strebt zu Punkt II der Berufungsentscheidung einen Zuspruch von S 232.152,82 samt Anhang an, der Beklagte will zu Punkt I der Berufungsentscheidung die Abweisung der Teilforderungen von S 13.654,56 samt Anhang (A) und von S 65.469,90 samt Anhang (B) erreichen.Gegen diese Berufungsentscheidung richten sich die außerordentlichen Revisionen beider Parteien wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Der Kläger strebt zu Punkt römisch zwei der Berufungsentscheidung einen Zuspruch von S 232.152,82 samt Anhang an, der Beklagte will zu Punkt römisch eins der Berufungsentscheidung die Abweisung der Teilforderungen von S 13.654,56 samt Anhang (A) und von S 65.469,90 samt Anhang (B) erreichen.

Der Kläger beantragt in der ihm freigestellten Revisionsbeantwortung, der Revision des Beklagten nicht Folge zu geben.

Die Revision des Klägers ist mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO unzulässig. Die Revision des Beklagten ist im Hinblick darauf, dass das Berufungsgericht die Bestimmung des § 1416 ABGB nicht berücksichtigt hat, zulässig und teilweise auch berechtigt.Die Revision des Klägers ist mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO unzulässig. Die Revision des Beklagten ist im Hinblick darauf, dass das Berufungsgericht die Bestimmung des Paragraph 1416, ABGB nicht berücksichtigt hat, zulässig und teilweise auch berechtigt.

Zur Revision des Klägers:

Es versteht sich von selbst, dass die Klage die Verjährung nur hinsichtlich des konkret geltend gemachten Mietzinsanspruches unterbricht (vgl Mader in Schwimann2 § 1497 ABGB mwN; RIS-Justiz RS0034286, RS0034534) und nicht hinsichtlich gar nicht eingeklagter, künftiger Mietzinsforderungen. Die - auf dem Gedanken des Mieterschutzes beruhende - Hemmungsbestimmung des § 27 Abs 3 letzter Satz MRG betrifft nur die Verjährung von Rückforderungsansprüchen des Mieters (vgl hiezu RIS-Justiz RS0067385, RS0107983). Dass zugunsten des Vermieters keine vergleichbare Hemmungsregelung für Mietzinsansprüche existiert, stellt weder eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes noch eine unsachliche Differenzierung dar. Angesichts der klaren Rechtslage liegt keine erhebliche Rechtsfrage (§ 502 Abs 1 ZPO) vor.Es versteht sich von selbst, dass die Klage die Verjährung nur hinsichtlich des konkret geltend gemachten Mietzinsanspruches unterbricht vergleiche Mader in Schwimann2 Paragraph 1497, ABGB mwN; RIS-Justiz RS0034286, RS0034534) und nicht hinsichtlich gar nicht eingeklagter, künftiger Mietzinsforderungen. Die - auf dem Gedanken des Mieterschutzes beruhende - Hemmungsbestimmung des Paragraph 27, Absatz 3, letzter Satz MRG betrifft nur die Verjährung von Rückforderungsansprüchen des Mieters vergleiche hiezu RIS-Justiz RS0067385, RS0107983). Dass zugunsten des Vermieters keine vergleichbare Hemmungsregelung für Mietzinsansprüche existiert, stellt weder eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes noch eine unsachliche Differenzierung dar. Angesichts der klaren Rechtslage liegt keine erhebliche Rechtsfrage (Paragraph 502, Absatz eins, ZPO) vor.

Zur Revision des Beklagten:

Zutreffend vermisst der Beklagte bei der Zinsperiode März bis Oktober 1988 die Anwendung der Tilgungsordnung des § 1416 ABGB. Dessen Tilgungsregeln gelten auch innerhalb mehrerer rückständiger Mietzinse; Abweichendes wurde nur im Zusammenhang mit Verzugszinsen (Nebengebühren) judiziert (vgl Reischauer in Rummel2 § 1416 ABGB Rz 31 mwN; Harrer/Heidinger in Schwimann2 § 1416 ABGB Rz 19 mwN; RIS-Justiz RS0033373).Zutreffend vermisst der Beklagte bei der Zinsperiode März bis Oktober 1988 die Anwendung der Tilgungsordnung des Paragraph 1416, ABGB. Dessen Tilgungsregeln gelten auch innerhalb mehrerer rückständiger Mietzinse; Abweichendes wurde nur im Zusammenhang mit Verzugszinsen (Nebengebühren) judiziert vergleiche Reischauer in Rummel2 Paragraph 1416, ABGB Rz 31 mwN; Harrer/Heidinger in Schwimann2 Paragraph 1416, ABGB Rz 19 mwN; RIS-Justiz RS0033373).

Der Beklagte hat nach den Feststellungen der Vorinstanzen 1989 Zahlungen von S 30.000 und dreimal von je S 9.000 geleistet, die keiner bestimmten Periode gewidmet waren. Die Bezeichnung als Akonto-Zahlung bedeutete entgegen der Ansicht des Klägers keine Widmung für laufende oder künftige Mietzinse. Da 1989 die - überdies früher fälligen - Mietzinsrückstände aus 1988 bereits eingeklagt waren, ist der Teilbetrag von S 13.654,56 für den Zeitraum März bis Oktober 1988 gemäß § 1416 ABGB als durch die erwähnten Akontozahlungen getilgt anzusehen. Insoweit war daher das Klagebegehren in Abänderung der angefochtenen Entscheidung (Punkt I A) abzuändern.Der Beklagte hat nach den Feststellungen der Vorinstanzen 1989 Zahlungen von S 30.000 und dreimal von je S 9.000 geleistet, die keiner bestimmten Periode gewidmet waren. Die Bezeichnung als Akonto-Zahlung bedeutete entgegen der Ansicht des Klägers keine Widmung für laufende oder künftige Mietzinse. Da 1989 die - überdies früher fälligen - Mietzinsrückstände aus 1988 bereits eingeklagt waren, ist der Teilbetrag von S 13.654,56 für den Zeitraum März bis Oktober 1988 gemäß Paragraph 1416, ABGB als durch die erwähnten Akontozahlungen getilgt anzusehen. Insoweit war daher das Klagebegehren in Abänderung der angefochtenen Entscheidung (Punkt I A) abzuändern.

Was die Valorisierung anlangt, so ist davon auszugehen, dass der angemessene Mietzins vom Außerstreitrichter mit S 5.328 festgestellt wurde. Im Hinblick auf die Rechtskraft dieser Entscheidung ist es dem Beklagten verwehrt, seinen Berechnungen nunmehr einen niedrigeren Betrag zugrunde zu legen. Im Übrigen haben die Vorinstanzen auf die Vorschrift des § 16 Abs 9 (früher Abs 6) MRG ohnehin Bedacht genommen. Der Kläger hat hinsichtlich der noch gegenständlichen Mietzinsperiode Februar bis Dezember 1992 schriftlich bekannt gegeben, welche Beträge er bis zu einer neuerlichen Berechnung vorschreibt. Die Vorinstanzen haben zwar einen anderen Mietzins als zulässig angesehen. Geht die Vorschreibung von einem unzulässig höheren Mietzins aus, so ist sie aber nicht unwirksam, sondern wird die Erhöhung dann vom zulässigen Mietzins berechnet (Würth/Zingher, Miet- und Wohnrecht20 § 16 MRG Rz 38; MietSlg 45.292).Was die Valorisierung anlangt, so ist davon auszugehen, dass der angemessene Mietzins vom Außerstreitrichter mit S 5.328 festgestellt wurde. Im Hinblick auf die Rechtskraft dieser Entscheidung ist es dem Beklagten verwehrt, seinen Berechnungen nunmehr einen niedrigeren Betrag zugrunde zu legen. Im Übrigen haben die Vorinstanzen auf die Vorschrift des Paragraph 16, Absatz 9, (früher Absatz 6,) MRG ohnehin Bedacht genommen. Der Kläger hat hinsichtlich der noch gegenständlichen Mietzinsperiode Februar bis Dezember 1992 schriftlich bekannt gegeben, welche Beträge er bis zu einer neuerlichen Berechnung vorschreibt. Die Vorinstanzen haben zwar einen anderen Mietzins als zulässig angesehen. Geht die Vorschreibung von einem unzulässig höheren Mietzins aus, so ist sie aber nicht unwirksam, sondern wird die Erhöhung dann vom zulässigen Mietzins berechnet (Würth/Zingher, Miet- und Wohnrecht20 Paragraph 16, MRG Rz 38; MietSlg 45.292).

Zu den Ausführungen über die Gegenforderungen des Beklagten ist zu bemerken, dass diese nicht Gegenstand des erstgerichtlichen Abspruchs waren. Gerade weil das Erstgericht insoweit die Spruchreife verneint hat, hat es über den Bestand (eines Teiles) der Klagsforderung mit (Teil-)Zwischenurteil entschieden.

Soweit sich die Revision des Beklagten gegen Punkt I B der Berufungsentscheidung richtet, war ihr somit ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 52, ZPO.