Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Melber als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, Dr.Schinko, Dr.Tittel und Dr.Baumann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Albina H***** und 2. Marianne S*****, beide vertreten durch Rechtsanwälte Dr.Estermann - Dr.Wagner - Dr.Postlmayr Kommandit-Partnerschaft in Mattighofen, wider die beklagte Partei Franziska H*****, vertreten durch Dr.Johannes Honsig-Erlenburg, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen Herausgabe und Verbücherung, infolge Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 10.April 1996, GZ 1 R 50/96w-29, womit infolge Berufung der klagenden Parteien das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 30. November 1995, GZ 7 Cg 183/94m-23, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die vorinstanzlichen Urteile werden dahin abgeändert, daß das erstgerichtliche Urteil wie folgt zu lauten hat:

Die beklagte Partei ist schuldig, an die klagenden Parteien das Vermächtnis des Erblassers im Verlassenschaftsverfahren 1 A 1095/92 des Bezirksgerichtes S***** hinsichtlich eines Hälfteanteiles an der Liegenschaft Grundbuch *****, EZ ***** O***** (altes Bauernhaus), B*****hütte herauszugeben und einzuwilligen, daß auf dieser Liegenschaft je zu 1/4 das Eigentumsrecht für die Klägerinnen grundbücherlich einverleibt wird.

Die beklagte Partei ist weiters schuldig, den Klägerinnen die mit S 218.613,42 (darin enthalten S 34.395,57 Umsatzsteuer und S 12.240 Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz sowie die mit S 114.420,82 (darin enthalten S 11.338,47 Umsatzsteuer und S 46.390 Barauslagen) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Nachlaß nach dem am 10.6.1991 verstorbenen Franz Johann H***** wurde seiner Ehefrau Franziska H*****, der Beklagten, aufgrund des gemeinschaftlichen Testamentes vom 30.4.1973 am 18.5.1994 eingeantwortet.

Mit der vorliegenden Klage begehren die klagenden Parteien von der Beklagten die Herausgabe des Hälfteanteiles an der Liegenschaft EZ ***** (O*****) Grundbuch*****, BG S***** sowie die Einwilligung in die Einverleibung des Eigentumsrechtes an dieser Liegenschaftshälfte. Neben diesem Hauptbegehren werden verschiedene Eventualbegehren gestellt.

Die Klägerinnen brachten vor, daß ihnen Franz H*****, der Ehemann der Beklagten, Bruder der Erstklägerin und Onkel der Zweitklägerin, mit Kodizill vom 25.10.1990 seinen Hälfteanteil am O*****gut zu gleichen Teilen vermacht habe. Die Beklagte habe im Verlassenschaftsverfahren den Vermächtnisanspruch der Klägerinnen bestritten und habe sich gegen die Ausstellung einer Amtsbestätigung nach § 178 AußStrG ausgesprochen. Im Hinblick auf diesen Standpunkt der Beklagten habe das Verlassenschaftsgericht dem Antrag auf Ausstellung einer Amtsbestätigung nach § 178 AußStrG nicht stattgegeben und die Klägerinnen auf den Rechtsweg verwiesen.Die Klägerinnen brachten vor, daß ihnen Franz H*****, der Ehemann der Beklagten, Bruder der Erstklägerin und Onkel der Zweitklägerin, mit Kodizill vom 25.10.1990 seinen Hälfteanteil am O*****gut zu gleichen Teilen vermacht habe. Die Beklagte habe im Verlassenschaftsverfahren den Vermächtnisanspruch der Klägerinnen bestritten und habe sich gegen die Ausstellung einer Amtsbestätigung nach Paragraph 178, AußStrG ausgesprochen. Im Hinblick auf diesen Standpunkt der Beklagten habe das Verlassenschaftsgericht dem Antrag auf Ausstellung einer Amtsbestätigung nach Paragraph 178, AußStrG nicht stattgegeben und die Klägerinnen auf den Rechtsweg verwiesen.

Die Beklagte wandte ein, sie sei aufgrund des gemeinschaftlichen Testamentes vom 30.4.1973 Alleinerbin nach ihrem Ehemann Franz H*****. Der Ehe entstamme der im Jahre 1960 geborene Sohn Andreas H*****, der schwer körperbehindert sei; Franz H***** sei ihr außerehelicher Sohn.

Selbst unter der Annahme der Gültigkeit des Kodizills könne dieses nur dahin verstanden werden, daß den Klägerinnen der Liegenschaftsanteil nur unter der Bedingung bzw mit der Auflage zugedacht worden sei, sowohl die Beklagte als auch ihren behinderten Sohn Andreas zeitlebens zu versorgen. Hievon wollten nun die Klägerinnen nichts mehr wissen. Sie hätten eine verbindliche Versorgungsleistung zu Gunsten der Beklagten wie auch ihres Sohnes ausdrücklich abgelehnt. Hätte der Erblasser dies bei Abfassung des Kodizills gewußt, hätte er eine letztwillige Verfügung zu Gunsten der Klägerinnen überhaupt nicht getroffen. Der klare Wille des Erblassers sei es gewesen, seinen Sohn Andreas und seine Ehefrau nach seinem Tod versorgt zu wissen.

Dazu replizierten die Klägerinnen, daß der Erblasser bestrebt gewesen sei, daß sie einmal die gesamte Liegenschaft erhalten sollen, er habe verhindern wollen, daß sein Stiefsohn die Liegenschaft bekomme. Unter der Versorgung seines Sohnes Andreas habe er nicht finanzielle Belange oder die Übernahme der Pflege verstanden, sondern lediglich, daß sich jemand darum kümmere, daß sein Sohn gut untergebracht sei und ihm auch die Behindertenrente tatsächlich zukomme; er habe befürchtet, daß die Beklagte möglicherweise nicht willens und auch nicht in der Lage sein werde, sich um seinen Sohn ausreichend zu kümmern. Mittlerweile sei sein Sohn Andreas in einem Heim und werde dort ausreichend versorgt, er beziehe auch eine Behindertenrente. Eine Bedingung oder Auflage sei dem Kodizill vom 25.10.1990 nicht zu entnehmen. Die Klägerinnen hätten im Rahmen ihrer Möglichkeiten ohnehin versucht, den Wunsch des Erblassers zu erfüllen. Eine persönliche Kontaktaufnahme mit Andreas H***** sei von der Beklagten und in der Folge auch von diesem selbst abgelehnt worden. Im Verlassenschaftsverfahren hätten die Klägerinnen versucht, die Pflichtteilsansprüche des Andreas H***** sicherzustellen, doch sei dies von der Beklagten bzw vom Gerichtskommissär verhindert worden.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab, wobei es im wesentlichen von folgenden Feststellungen ausging:

Am 25.10.1990 verfaßte der Erblasser folgende letztwillige Anordnung:

"Ich Franz H***** und Franziska H***** sind die Pesitzer des U*****gut und B*****hütte beide zur Helfte sollte bei mir blötzlich der Tot eintreffen dan Vererbe ich meinen Anteil meiner Schwester Albina und der Mariane die Tochter von meinen Bruder Alois mit diesen Anwesen bitte ich Euch für meinen gelemten Sohn und seine Mutter davir zu sorgen und mitleid fals si nicht mer Arbeiten kann, auch ihr besiz winsche ich mir sol euch geheren, dein Bruder Gruß Franz".

Der Ehe des Erblassers mit der Beklagten entstammt der Sohn Andreas H*****, geboren am 28.1.1960. Dieser ist von Geburt an körperlich behindert und bedarf ständiger Pflege. Bis zum Tode des Erblassers befand er sich im gemeinsamen Haushalt seiner Eltern, die ihn auch versorgten, wobei im wesentlichen die Versorgung durch die Mutter erfolgte, während der Vater jene Handgriffe vornahm, die mehr Kraft erforderten. Nach dem Tod seines Vaters wurde Andreas im Altersheim W***** untergebracht, wo er die erforderliche Betreuung erhält. Er bezieht eine eigene Behindertenrente.

Vor seinem Tod beschäftigte sich Franz H***** immer wieder mit der Frage, was mit seinem Sohn einmal sein werde, wenn er nicht mehr lebt. Er äußerte sich gegenüber der Erstklägerin einmal dahin, daß sie für seinen Sohn sorgen möge, wobei er darauf hinwies, daß er mit der Beklagten Hälfteeigentümer des O*****gutes und einer weiteren Liegenschaft sei. Wie die Obsorge konkret aussehen sollte, brachte Franz H***** nicht zum Ausdruck. Bereits in einer letztwilligen, allerdings von Franz H***** nicht unterfertigten Verfügung vom 1.10.1990 traf er die Anordnung, daß für den Fall seines Todes seinem Sohn und der Beklagten das Verfügungsrecht über das O*****gut auf Lebenszeit zukommt. Nach ihrem Tod vererbt er seinen Anteil seinen Geschwistern. Ferner brachte er den Wunsch zum Ausdruck, daß die Geschwister für seine Frau und seinen Sohn Andreas sorgen und sie pflegen sollen, wenn sie alt oder krank sind.

In einer weiteren, nicht näher datierten letztwilligen Anordnung räumte Franz H***** seiner Frau das Verfügungsrecht über das O*****gut ein, solange sie kann und will. Dann sollte seinen Anteil sein Sohn Andreas erben, wobei für diesen Fall die Taufpaten seines Sohnes zu Verwaltern und dann zu Erben eingesetzt werden.

Die Beklagte ist Mutter des im Jahr 1953 geborenen Sohnes Franz H*****, der ebenfalls auf dem O*****gut wohnt und dort in der Landwirtschaft mitarbeitet. Wiederholt wurde ihm von seiner Mutter und seinem Stiefvater Franz H***** versprochen, daß er die Liegenschaft übernehmen könne. Dieses Versprechen wurde aber nicht eingelöst. Es kam deshalb zu Auseinandersetzungen mit seiner Mutter und seinem Stiefvater. Diese haben aber das gute Verhältnis zwischen Franz H***** und seinem Stiefbruder Andreas H***** nicht berührt.

Nur hin und wieder kamen die Klägerinnen besuchsweise zu Franz H***** und der Beklagten. Seit seiner Unterbringung im Altersheim W***** wünscht Andreas H***** keinen Kontakt mehr mit den Klägerinnen.

Die Klägerinnen sind zwar gewillt, Andreas H***** zu besuchen und ihn auch bei der Durchsetzung finanzieller Belange zu unterstützen und sich zu vergewissern, ob Andreas H***** ausreichend versorgt wird. Sie lehnen aber eine allfällige finanzielle Verpflichtung ihrerseits für Andreas H***** oder die Verpflichtung zur Übernahme der Obsorge für Andreas H***** ab. Insbesondere leiten sie eine derartige Verpflichtung nicht aus der letztwilligen Verfügung vom 25.10.1990 ab.

Es konnte nicht festgestellt werden, daß Franz H***** zum Zeitpunkt der Abfassung der letztwilligen Anordnung vom 25.10.1990 in seiner Wahrnehmungs- oder Verfügungsfähigkeit beeinträchtigt war.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, es handle sich bei der letztwilligen Anordnung vom 25.10.1990 um ein Kodizill. Offenbar sei es dem Erblasser daran gelegen, diesen Liegenschaftsanteil im Zusammenhang mit der Versorgung seines Sohnes und seiner Ehefrau einer besonderen Verfügung zu unterwerfen. Versuche man den Willen des Erblassers zu erforschen, dann komme man zu dem Ergebnis, daß der Erblasser eine Versorgung seines Sohnes und auch der Beklagten sicherstellen habe wollen; er sei zu diesem Zwecke geneigt gewesen, seine Liegenschaftshälfte den Klägerinnen zu vermachen, dies jedoch mit der festgeschriebenen Verpflichtung der Übernahme der Obsorge durch die Klägerinnen im Bedarfsfall. Es sei daher von einem Auftrag im Sinne des § 709 ABGB auszugehen. Da die Klägerinnen unmißverständlich erklärt hätten, hinsichtlich der Beklagten und ihres Sohnes Andreas H***** weder eine finanzielle Versorgung noch eine persönliche Obsorge übernehmen zu wollen, seien sie gemäß § 710 ABGB des ihnen zugedachten Nachlasses verlustig geworden. Das Klagebegehren sei daher abzuweisen gewesen.In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, es handle sich bei der letztwilligen Anordnung vom 25.10.1990 um ein Kodizill. Offenbar sei es dem Erblasser daran gelegen, diesen Liegenschaftsanteil im Zusammenhang mit der Versorgung seines Sohnes und seiner Ehefrau einer besonderen Verfügung zu unterwerfen. Versuche man den Willen des Erblassers zu erforschen, dann komme man zu dem Ergebnis, daß der Erblasser eine Versorgung seines Sohnes und auch der Beklagten sicherstellen habe wollen; er sei zu diesem Zwecke geneigt gewesen, seine Liegenschaftshälfte den Klägerinnen zu vermachen, dies jedoch mit der festgeschriebenen Verpflichtung der Übernahme der Obsorge durch die Klägerinnen im Bedarfsfall. Es sei daher von einem Auftrag im Sinne des Paragraph 709, ABGB auszugehen. Da die Klägerinnen unmißverständlich erklärt hätten, hinsichtlich der Beklagten und ihres Sohnes Andreas H***** weder eine finanzielle Versorgung noch eine persönliche Obsorge übernehmen zu wollen, seien sie gemäß Paragraph 710, ABGB des ihnen zugedachten Nachlasses verlustig geworden. Das Klagebegehren sei daher abzuweisen gewesen.

Das von den Klägerinnen angerufene Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung, es bewertete den Entscheidungsgegenstand mit über 50.000 S und erklärte die ordentliche Revision für zulässig.

Das Berufungsgericht führte in rechtlicher Hinsicht aus, daß sich die Interpretation der letztwilligen Anordnung des Erblassers an dessen subjektiven Willen zu orientieren habe. Wie das Beweisverfahren ergeben habe, handle es sich bei der in der letztwilligen Verfügung vom 25.10.1990 ausgesprochenen "Bitte" um mehr als eine unverbindliche Bitte, sei es doch vornehmlichstes Bestreben des Erblassers gewesen, insbesondere seinen Sohn, aber auch seine Ehefrau versorgt zu wissen, und zwar ab dem Zeitpunkt, zu dem die Beklagte nicht mehr in der Lage ist, zu arbeiten. Diese nicht näher definierte aber auch nicht eingeschränkte Obsorge sollte den Klägerinnen mit der "Vererbung" des Hälfteanteiles am O*****gut abgegolten werden.

Auch das Berufungsgericht schloß sich der Ansicht des Erstgerichtes, es sei von einem Auftrag im Sinne des § 709 ABGB auszugehen, an. Es sei dem Erblasser ganz konkret um das Wohl seines Sohnes und seiner Ehefrau gegangen; er habe dieses Wohl vornehmlich in der Zukunft abgedeckt wissen wollen und zwar in einem umfassenden Sinne. Daß darunter allenfalls auch finanzielle Beitragsleistungen oder sogar eine persönliche Betreuung fallen könnten, sei zumindest nicht auszuschließen. Jedenfalls sollte der Gegenwert des Anwesens die Grundlage für die Dotation dieser allfälligen Obsorgeleistungen sein. Wäre es dem Erblasser lediglich darum gegangen, seinen Sohn und seine Ehefrau hinreichend finanziell abzusichern, hätte er ihnen seinen Hälfteanteil am O*****gut uneingeschränkt übergeben können. Da ihm aber die umfassende Obsorge und Versorgung offenbar mehr am Herzen lag, habe er sich zu der hier in Rede stehenden Vorgangsweise entschlossen.Auch das Berufungsgericht schloß sich der Ansicht des Erstgerichtes, es sei von einem Auftrag im Sinne des Paragraph 709, ABGB auszugehen, an. Es sei dem Erblasser ganz konkret um das Wohl seines Sohnes und seiner Ehefrau gegangen; er habe dieses Wohl vornehmlich in der Zukunft abgedeckt wissen wollen und zwar in einem umfassenden Sinne. Daß darunter allenfalls auch finanzielle Beitragsleistungen oder sogar eine persönliche Betreuung fallen könnten, sei zumindest nicht auszuschließen. Jedenfalls sollte der Gegenwert des Anwesens die Grundlage für die Dotation dieser allfälligen Obsorgeleistungen sein. Wäre es dem Erblasser lediglich darum gegangen, seinen Sohn und seine Ehefrau hinreichend finanziell abzusichern, hätte er ihnen seinen Hälfteanteil am O*****gut uneingeschränkt übergeben können. Da ihm aber die umfassende Obsorge und Versorgung offenbar mehr am Herzen lag, habe er sich zu der hier in Rede stehenden Vorgangsweise entschlossen.

Was das Argument der Klägerinnen betreffe, daß zunächst auf Erfüllung des Auftrages im Klagewege gedrungen werden müsse und erst dann von der Unmöglichkeit oder Unfähigkeit zur Erfüllung des Auftrages gesprochen werden könne, sei auf die Verweisung der Klägerinnen auf den Rechtsweg hinzuweisen. Daraus folge, daß der auflageberechtigten Beklagten zwangsläufig nur die einredeweise Durchsetzung ihres Anspruches aus der Nichterfüllung der Auflage offen gestanden sei.

Im vorliegenden Fall hätten die Klägerinnen nicht nur die Zuwendung, sondern auch die Fälligkeit verwirkt, indem sie sich nicht der ihnen aus der letztwilligen Anordnung übertragenen umfassenden Obsorgepflicht gegenüber Andreas H***** und seiner Mutter unterwarfen bzw sich vorweg auf den Standpunkt stellten, daß eine solche Obsorgeüberbindung sie nur in einem sehr eingeschränkten Umfang treffen könnte. Es sei daher vorweg zu dem Ergebnis zu gelangen, daß die Klägerinnen nicht bereit seien, die ihnen überbürdete Auflage zu erfüllen; es wäre wohl nicht gerechtfertigt, ihnen den zugedachten Hälfteanteil zunächst einzuantworten und dann wiederum die Auflageberechtigten die Klage auf Verlust der Zuwendung erheben zu lassen. Da die Klägerinnen als nach dem Kodizill vom 25.10.1990 Verpflichtete vorweg die Erfüllung des Auftrages zumindest konkludent abgelehnt hätten, brauche auch nicht mehr auf den Zeitpunkt der Fälligkeit der Auflage Rücksicht genommen zu werden. Die schlüssigen Erklärungen der Klägerinnen seien einer selbstverschuldeten Unmöglichkeit gleichzusetzen, sodaß die Klägerinnen die Zuwendung aus dem Kodizill vom 25.10.1990 verwirkt hätten.

Die Revision wurde für zulässig erklärt, weil zur Frage der Verwirkung des Nachlasses infolge Nichterfüllung des Auftrages vor Fälligkeit eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes fehle. Gleiches gelte für die Frage der einredeweisen Durchsetzung der Ansprüche aus der Nichterfüllung einer Auflage vor Anfall des Vermächtnisses.

Dagegen richtet sich die Revision der Klägerinnen mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahingehend abzuändern, daß dem Klagebegehren stattgegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die beklagte Partei hat Revisionsbeantwortung erstattet und beantragt, dem Rechtsmittel der klagenden Parteien nicht Folge zu geben.

Die Revision der klagenden Parteien ist zulässig, sie ist auch berechtigt.

Die Klägerinnen wenden sich in ihrem Rechtsmittel gegen die Feststellung des Erstgerichtes, daß sie eine allfällige finanzielle Verpflichtung, aber auch Obsorgepflichten gegenüber Andreas H***** abgelehnt hätten. Wenn sie den Standpunkt vertreten, daß ihnen durch die letztwillige Verfügung keine Verpflichtungen auferlegt wurden, dann heiße dies noch lange nicht, daß sie sich weigerten, allfällige in der letztwilligen Verfügung ihnen auferlegte Verpflichtungen, sollten solche tatsächlich verfügt und bindend festgestellt worden sein, zu erfüllen. Solange noch nicht feststehe, welche konkreten Auflagen und Verpflichtungen die Klägerinnen treffen, seien sie nicht in der Lage, eine Entscheidung darüber zu treffen, ob sie bereit seien, diese Auflagen zu erfüllen. Eine Prozeßerklärung, daß sie allfällige Auflagen nicht zu erfüllen bereit seien, sei von ihnen nicht abgegeben worden. Die Frage der Erfüllung allfälliger Auflagen sei auch nicht Gegenstand dieses Verfahrens gewesen. Diese Frage sei in einem gesonderten Verfahren zu prüfen und zu beurteilen, weil die Klägerinnen sonst nicht die Möglichkeit hätten, zu entscheiden, ob sie bereit seien, die Auflagen zu erfüllen. Überdies sei der Auftrag nach dem Inhalt der letztwilligen Verfügung mit den Mitteln der vermachten Liegenschaftshälfte zu erfüllen. Dies setze aber voraus, daß den Klägerinnen zunächst die vermachte Liegenschaftshälfte übertragen werde. Die Durchsetzung der Auflagen sei wiederum einem Exekutionsverfahren vorbehalten.

Weiters fehle es an einer nachvollziehbaren Begründung, warum es sich beim fraglichen Nachsatz der letztwilligen Verfügung um einen Auftrag im Sinne des § 709 ABGB und nicht um eine bloße Absichtserklärung nach § 711 ABGB handeln solle. Die Formulierung "bitte ich euch" lasse nur den Schluß zu, daß der Erblasser nur einen Wunsch äußerte und keinen Auftrag erteilte. Es seien auch keine konkreten Feststellungen darüber getroffen worden, was Inhalt und Umfang eines allfälligen Auftrages sein sollte. Aber auch wenn man einen Auftrag im Sinne des § 709 ABGB annehmen wollte, wäre dem Klagebegehren stattzugeben gewesen, weil der Begünstigte zunächst versuchen müsse, auf Erfüllung des Auftrages im Klagewege zu dringen und erst in weiterer Folge von der Unmöglichkeit oder Unfähigkeit zur Erfüllung gesprochen werden könne. Die Verweisung der Klägerinnen auf den Zivilrechtsweg sei lediglich im Zusammenhang mit dem Antrag auf Ausstellung einer Amtsbestätigung nach § 178 AußStrG erfolgt. Mit der Durchsetzung allfälliger Auflagen des Erblassers habe dies nichts zu tun. Unstrittig sei, daß die Fälligkeit allfälliger Auflagen bisher noch nicht eingetreten sei; weder die Beklagte noch deren Sohn Andreas H***** seien an die Klägerinnen mit dem Wunsch oder dem Verlangen, Leistungen im Zusammenhang mit dem Vermächtnis zu erbringen, herangetreten. Bevor dies nicht geschehen sei, könne nicht die Rede davon sein, daß die Klägerinnen nicht bereit wären, ihre Verpflichtungen aus der letztwilligen Verfügung zu erfüllen.Weiters fehle es an einer nachvollziehbaren Begründung, warum es sich beim fraglichen Nachsatz der letztwilligen Verfügung um einen Auftrag im Sinne des Paragraph 709, ABGB und nicht um eine bloße Absichtserklärung nach Paragraph 711, ABGB handeln solle. Die Formulierung "bitte ich euch" lasse nur den Schluß zu, daß der Erblasser nur einen Wunsch äußerte und keinen Auftrag erteilte. Es seien auch keine konkreten Feststellungen darüber getroffen worden, was Inhalt und Umfang eines allfälligen Auftrages sein sollte. Aber auch wenn man einen Auftrag im Sinne des Paragraph 709, ABGB annehmen wollte, wäre dem Klagebegehren stattzugeben gewesen, weil der Begünstigte zunächst versuchen müsse, auf Erfüllung des Auftrages im Klagewege zu dringen und erst in weiterer Folge von der Unmöglichkeit oder Unfähigkeit zur Erfüllung gesprochen werden könne. Die Verweisung der Klägerinnen auf den Zivilrechtsweg sei lediglich im Zusammenhang mit dem Antrag auf Ausstellung einer Amtsbestätigung nach Paragraph 178, AußStrG erfolgt. Mit der Durchsetzung allfälliger Auflagen des Erblassers habe dies nichts zu tun. Unstrittig sei, daß die Fälligkeit allfälliger Auflagen bisher noch nicht eingetreten sei; weder die Beklagte noch deren Sohn Andreas H***** seien an die Klägerinnen mit dem Wunsch oder dem Verlangen, Leistungen im Zusammenhang mit dem Vermächtnis zu erbringen, herangetreten. Bevor dies nicht geschehen sei, könne nicht die Rede davon sein, daß die Klägerinnen nicht bereit wären, ihre Verpflichtungen aus der letztwilligen Verfügung zu erfüllen.

Hiezu wurde erwogen:

Insoweit in der Revision versucht wird, die Feststellungen der Vorinstanzen zu bekämpfen, ist darauf vom Obersten Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, nicht einzugehen.

Bei der Prüfung der Frage, ob die den klagenden Legatarinnen auferlegte Verpflichtung zur Obsorge gegenüber der Beklagten und deren Sohn Andreas H***** eine unverbindliche Bitte darstellt, oder ob es sich dabei um eine Auflage handelt, ist, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, vom wahren Willen des Erblassers auszugehen; es soll immer der von diesem angestrebte Erfolg eintreten; wenngleich von der gewöhnlichen Bedeutung der Worte auszugehen ist, darf man nicht am Wortlaut der Verfügung haften (Welser in Rummel**2, Rz 7 zu § 553 mwN). Es ist daher auch eine verpflichtende Verfügung im Sinne des § 709 ABGB nicht bloß in befehlenden Worten möglich; der Erblasser kann die Form eines Wunsches, eines Rates oder einer Bitte wählen, wenn er ein Vermächtnis, eine Bedingung, eine Auflage oder sonstige bindende Anordnungen treffen will (Welser, aaO, Rz 3 zu § 711 mwN). Ausgehend von den Feststellungen der Vorinstanzen, daß der Verstorbene für die Überlassung seiner Liegenschaftshälfte an die Klägerinnen eine Versorgung seiner Frau und seines Sohnes anstrebte, bestehen gegen die Ansicht, es handle sich bei der den klagenden Legatarinnen auferlegten Obsorgepflicht nicht um eine bloße Bitte, keine Bedenken. Da der begünstigten Beklagten und ihrem Sohn keine Durchsetzungsmöglichkeit eingeräumt wurde, liegt auch kein Vermächtnis vor (Welser, aaO, Rz 7 zu § 709; Eccher in Schwimann, Rz 3 zu § 709 ABGB; SZ 49/148; 5 Ob 734/81 ua). Zutreffend sind daher die Vorinstanzen von einem Auftrag im Sinne des § 709 ABGB ausgegangen. Die Fälligkeit der Auflage richtet sich nach dem Willen des Erblassers oder nach der Natur der Sache und kann niemand zur Erfüllung einer Auflage verpflichtet werden, bevor er die Zuwendung erhalten hat (Kralik, Erbrecht, 269 mwN). Die Durchsetzung der Auflage erfolgt primär durch die Klage auf Erfüllung und Zwangsvollstreckung zu deren Erzwingung (Kralik, aaO, 269), der Verlust der Zuwendung tritt durch rechtsgestaltende Entscheidung ein (Kralik, aaO; Gschnitzer in Klang**2 III 696; Eccher, aaO, Rz 8 zu § 709). Zur Durchsetzung der Auflage sind aktiv legitimiert die Auflageberechtigten, d.s. zunächst ein vom Erblasser ernannter Testamentsvollstrecker, sodann die Erben als Gesamtnachfolger; daß die Erfüllung dem Erben selbst zum Vorteil gereicht, nimmt ihm nicht die Legitimation (Kralik, aaO, 268; Eccher, aaO, Rz 5 zu § 709). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes kann nun im vorliegenden Fall von der Unmöglichkeit der Erfüllung der den klagenden Legatarinnen auferlegten Auflage nicht gesprochen werden. Zum einen ist die Auflage noch nicht fällig geworden, zum anderen bewirkt auch die Weigerung zur Erfüllung noch nicht ohne weiteres deren Unmöglichkeit, weil wohl grundsätzlich von einer exekutiven Durchsetzbarkeit auszugehen ist.Bei der Prüfung der Frage, ob die den klagenden Legatarinnen auferlegte Verpflichtung zur Obsorge gegenüber der Beklagten und deren Sohn Andreas H***** eine unverbindliche Bitte darstellt, oder ob es sich dabei um eine Auflage handelt, ist, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, vom wahren Willen des Erblassers auszugehen; es soll immer der von diesem angestrebte Erfolg eintreten; wenngleich von der gewöhnlichen Bedeutung der Worte auszugehen ist, darf man nicht am Wortlaut der Verfügung haften (Welser in Rummel**2, Rz 7 zu Paragraph 553, mwN). Es ist daher auch eine verpflichtende Verfügung im Sinne des Paragraph 709, ABGB nicht bloß in befehlenden Worten möglich; der Erblasser kann die Form eines Wunsches, eines Rates oder einer Bitte wählen, wenn er ein Vermächtnis, eine Bedingung, eine Auflage oder sonstige bindende Anordnungen treffen will (Welser, aaO, Rz 3 zu Paragraph 711, mwN). Ausgehend von den Feststellungen der Vorinstanzen, daß der Verstorbene für die Überlassung seiner Liegenschaftshälfte an die Klägerinnen eine Versorgung seiner Frau und seines Sohnes anstrebte, bestehen gegen die Ansicht, es handle sich bei der den klagenden Legatarinnen auferlegten Obsorgepflicht nicht um eine bloße Bitte, keine Bedenken. Da der begünstigten Beklagten und ihrem Sohn keine Durchsetzungsmöglichkeit eingeräumt wurde, liegt auch kein Vermächtnis vor (Welser, aaO, Rz 7 zu Paragraph 709,; Eccher in Schwimann, Rz 3 zu Paragraph 709, ABGB; SZ 49/148; 5 Ob 734/81 ua). Zutreffend sind daher die Vorinstanzen von einem Auftrag im Sinne des Paragraph 709, ABGB ausgegangen. Die Fälligkeit der Auflage richtet sich nach dem Willen des Erblassers oder nach der Natur der Sache und kann niemand zur Erfüllung einer Auflage verpflichtet werden, bevor er die Zuwendung erhalten hat (Kralik, Erbrecht, 269 mwN). Die Durchsetzung der Auflage erfolgt primär durch die Klage auf Erfüllung und Zwangsvollstreckung zu deren Erzwingung (Kralik, aaO, 269), der Verlust der Zuwendung tritt durch rechtsgestaltende Entscheidung ein (Kralik, aaO; Gschnitzer in Klang**2 römisch drei 696; Eccher, aaO, Rz 8 zu Paragraph 709,). Zur Durchsetzung der Auflage sind aktiv legitimiert die Auflageberechtigten, d.s. zunächst ein vom Erblasser ernannter Testamentsvollstrecker, sodann die Erben als Gesamtnachfolger; daß die Erfüllung dem Erben selbst zum Vorteil gereicht, nimmt ihm nicht die Legitimation (Kralik, aaO, 268; Eccher, aaO, Rz 5 zu Paragraph 709,). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes kann nun im vorliegenden Fall von der Unmöglichkeit der Erfüllung der den klagenden Legatarinnen auferlegten Auflage nicht gesprochen werden. Zum einen ist die Auflage noch nicht fällig geworden, zum anderen bewirkt auch die Weigerung zur Erfüllung noch nicht ohne weiteres deren Unmöglichkeit, weil wohl grundsätzlich von einer exekutiven Durchsetzbarkeit auszugehen ist.

Es kann daher jedenfalls derzeit nicht gesagt werden, daß die auflösende Bedingung der Unmöglichkeit der Erfüllung des Auftrages eingetreten wäre, sodaß in Stattgebung der Revision der Klägerinnen deren Legatsklage stattzugeben war.

Die Entscheidung über die Kosten gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO. Die von den klagenden Parteien verzeichneten vorprozessualen Kosten sind, soweit sie nicht ohnehin vom Einheitssatz gedeckt sind, Kosten des Abhandlungsverfahrens und daher von den Beklagten nicht zu ersetzen.Die Entscheidung über die Kosten gründet sich auf die Paragraphen 41, 50, ZPO. Die von den klagenden Parteien verzeichneten vorprozessualen Kosten sind, soweit sie nicht ohnehin vom Einheitssatz gedeckt sind, Kosten des Abhandlungsverfahrens und daher von den Beklagten nicht zu ersetzen.