Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko, Dr. Tittel, Dr. Baumann und Hon. Prof. Dr. Danzl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Franz L*****, vertreten durch Dr. Gerald Ruhri, Rechtsanwalt in Graz, wider die beklagten Parteien 1. Josef R*****, 2. *****Versicherungs-AG,***** vertreten durch Dr. Ursula Schwarz, Rechtsanwältin in Bruck an der Mur, wegen S 749.454,60 sA, infolge Revisionsrekurses der beklagten Parteien gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Graz als Rekursgericht vom 23. Mai 2000, GZ 5 R 63/00z-37, womit infolge Rekurses der beklagten Parteien der Beschluss des Landesgerichtes Leoben vom 18. April 2000, GZ 5 Cg 109/98p-34, bestätigt wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Das Urteil des Erstgerichtes wurde den beklagten Parteien am 5. 1. 2000 zugestellt. Die am 4. 2. 2000 zur Post gegebene Berufung wurde vom Berufungsgericht wegen Verspätung zurückgewiesen, weil der letzte Tag der Berufungsfrist der 3. 2. 2000 war.

Den am 12. 4. 2000 beim Erstgericht eingelangten Wiedereinsetzungsantrag der beklagten Parteien wies dieses mit Beschluss vom 18. 4. 2000 ab. Es vertrat in der Begründung seiner Entscheidung die Ansicht, die Versäumung der Berufungsfrist sei auf eine auffallende Sorglosigkeit einer Angestellten der Beklagtenvertreterin zurückzuführen. Überdies hätte aber die Säumnis bereits zu einem früheren Zeitpunkt auffallen müssen, weshalb der Wiedereinsetzungsantrag "im Übrigen" auch verspätet sei.

Das von den beklagten Parteien angerufene Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung mit der Maßgabe, dass der Antrag auf Wiedereinsetzung zurückgewiesen wurde. Es sprach aus, der ordentliche Revisionsrekurs sei nicht zulässig.

Das Rekursgericht vertrat - ebenso wie das Erstgericht - die Ansicht, der Wiedereinsetzungsantrag sei verspätet gestellt worden. Den ordentlichen Revisionsrekurs erachtete es für nicht zulässig, weil eine erhebliche Rechtsfrage des Verfahrensrechts nicht vorliege. § 528 Abs 2 Z 2 ZPO sei aber im vorliegenden Fall nicht anzuwenden, weil der Beschluss mit der Maßgabe bestätigt worden sei, dass der Antrag zurückgewiesen werde, weshalb keine bestätigende Entscheidung vorliege.Das Rekursgericht vertrat - ebenso wie das Erstgericht - die Ansicht, der Wiedereinsetzungsantrag sei verspätet gestellt worden. Den ordentlichen Revisionsrekurs erachtete es für nicht zulässig, weil eine erhebliche Rechtsfrage des Verfahrensrechts nicht vorliege. Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO sei aber im vorliegenden Fall nicht anzuwenden, weil der Beschluss mit der Maßgabe bestätigt worden sei, dass der Antrag zurückgewiesen werde, weshalb keine bestätigende Entscheidung vorliege.

Dagegen richtet sich der "außerordentliche" Revisionsrekurs der beklagten Parteien mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, dass dem Wiedereinsetzungsantrag stattgegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Dieser Revisionsrekurs ist unabhängig vom Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des § 528 Abs 1 ZPO gemäß § 528 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig. Nach dieser Bestimmung ist nämlich der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig, wenn der angefochtene erstrichterliche Beschluss zur Gänze bestätigt worden ist, es sei denn, dass die Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen worden ist. Für die Beurteilung der Frage, ob eine "Maßgabebestätigung" durch das Rekursgericht als bestätigender oder abändernder Beschluss anzusehen ist, ist nicht allein auf den Spruch der angefochtenen Entscheidung abzustellen. Grundsätzlich kann von einem bestätigenden Beschluss nur dann gesprochen werden, wenn die vom Gesetz gebotene Erledigungsart in beiden Instanzen übereinstimmt, und zwar in dem Sinn, dass entweder in beiden Instanzen meritorisch oder formal entschieden wurde (3 Ob 2155/96z = RZ 1997/62; 2 Ob 114/99z = ÖBA 2000, 77).Dieser Revisionsrekurs ist unabhängig vom Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO gemäß Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO jedenfalls unzulässig. Nach dieser Bestimmung ist nämlich der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig, wenn der angefochtene erstrichterliche Beschluss zur Gänze bestätigt worden ist, es sei denn, dass die Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen worden ist. Für die Beurteilung der Frage, ob eine "Maßgabebestätigung" durch das Rekursgericht als bestätigender oder abändernder Beschluss anzusehen ist, ist nicht allein auf den Spruch der angefochtenen Entscheidung abzustellen. Grundsätzlich kann von einem bestätigenden Beschluss nur dann gesprochen werden, wenn die vom Gesetz gebotene Erledigungsart in beiden Instanzen übereinstimmt, und zwar in dem Sinn, dass entweder in beiden Instanzen meritorisch oder formal entschieden wurde (3 Ob 2155/96z = RZ 1997/62; 2 Ob 114/99z = ÖBA 2000, 77).

Das Erstgericht hat nicht bloß die sachliche Berechtigung, sondern auch die Rechtzeitigkeit des Wiedereinsetzungsantrages geprüft und verneint. Es hätte daher, weil die Rechtzeitigkeit vorrangig zu prüfen ist (Rechberger/Simotta, Grundriss des öster Zivilprozessrechts5, Rz 503), diesen zurückweisen müssen. Die vom Gesetz gebotene Erledigungsart war daher die Zurückweisung. Da sich das Rekursgericht der Ansicht des Erstgerichtes, der Wiedereinsetzungsantrag sei verspätet, angeschlossen hat, liegt eine bestätigende Entscheidung vor, die gemäß § 528 Abs 2 Z 2 ZPO mangels einer gesetzlichen Ausnahme davon nicht mehr weiter angefochten werden kann.Das Erstgericht hat nicht bloß die sachliche Berechtigung, sondern auch die Rechtzeitigkeit des Wiedereinsetzungsantrages geprüft und verneint. Es hätte daher, weil die Rechtzeitigkeit vorrangig zu prüfen ist (Rechberger/Simotta, Grundriss des öster Zivilprozessrechts5, Rz 503), diesen zurückweisen müssen. Die vom Gesetz gebotene Erledigungsart war daher die Zurückweisung. Da sich das Rekursgericht der Ansicht des Erstgerichtes, der Wiedereinsetzungsantrag sei verspätet, angeschlossen hat, liegt eine bestätigende Entscheidung vor, die gemäß Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO mangels einer gesetzlichen Ausnahme davon nicht mehr weiter angefochten werden kann.