Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko, Dr. Tittel, Dr. Gerstenecker und Dr. Baumann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Irmgard W*****, vertreten durch Dr. Peter Riedelsberger, Rechtsanwalt in Linz, wider die beklagte Partei Gerhard S*****, vertreten durch Dr. Rudolf Pum, Rechtsanwalt in Linz, wegen Räumung, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 26. Mai 1999, GZ 15 R 69/99v-28, den

Beschluß

gefaßt:

Der Akt wird dem Erstgericht zurückgestellt.

Begründung:

Die Klägerin begehrt vom Beklagten die Räumung einer Wohnung eines in ihrem Eigentum stehenden Hauses.

Sie brachte dazu vor, sie habe aufgrund eines Dienstbarkeitsvertrages das Recht, das dem Beklagten lediglich obligatorisch eingeräumte Wohnungsrecht, jederzeit durch einseitige Erklärung zu widerrufen. Darüber hinaus seien wichtige Gründe für die vorzeitige Auflösung gegeben.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung; es bewertete den Entscheidungsgegenstand mit S 52.000, nicht aber S 260.000 übersteigend und sprach aus, die ordentliche Revision sei nicht zulässig.

Dagegen richtet sich die beim Erstgericht eingebrachte "außerordentliche Revision" des Beklagten.

Der hier vorliegende Streitgegenstand fällt nicht unter den Ausnahmetatbestand nach § 502 Abs 5 Z 2 ZPO. Die Bestimmung des § 49 Abs 2 Z 5 JN ist nämlich nur auf reine Bestandverträge und nicht auch auf gemischte Verträge oder mietähnliche Verhältnisse anzuwenden (Mayr in Rechberger, ZPO Rz 11 zu § 49 JN mwN). Zutreffend hat daher das Berufungsgericht den Entscheidungsgegenstand gemäß § 500 Abs 1 Z 2 ZPO bewertet (1 Ob 138/99x).Der hier vorliegende Streitgegenstand fällt nicht unter den Ausnahmetatbestand nach Paragraph 502, Absatz 5, Ziffer 2, ZPO. Die Bestimmung des Paragraph 49, Absatz 2, Ziffer 5, JN ist nämlich nur auf reine Bestandverträge und nicht auch auf gemischte Verträge oder mietähnliche Verhältnisse anzuwenden (Mayr in Rechberger, ZPO Rz 11 zu Paragraph 49, JN mwN). Zutreffend hat daher das Berufungsgericht den Entscheidungsgegenstand gemäß Paragraph 500, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO bewertet (1 Ob 138/99x).

Wenn aber der Entscheidungsgegenstand nicht 260.000 S, wohl aber 52.000 S übersteigt und das Gericht zweiter Instanz ausgesprochen hat, daß ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig ist, dann ist auch ein außerordentliches Rechtsmittel nicht zulässig. Gemäß § 508 Abs 1 ZPO kann allerdings in einem solchen Fall eine Partei einen Antrag an das Rechtsmittelgericht stellen, seinen Ausspruch dahingehend abzuändern, daß das ordentliche Rechtsmittel doch für zulässig erklärt werde. Mit demselben Schriftsatz ist das ordentliche Rechtsmittel auszuführen. Dieser Antrag verbunden mit dem ordentlichen Rechtsmittel ist beim Prozeßgericht erster Instanz einzubringen und gemäß § 508 Abs 3 und 4 ZPO vom Rechtsmittelgericht zu behandeln.Wenn aber der Entscheidungsgegenstand nicht 260.000 S, wohl aber 52.000 S übersteigt und das Gericht zweiter Instanz ausgesprochen hat, daß ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig ist, dann ist auch ein außerordentliches Rechtsmittel nicht zulässig. Gemäß Paragraph 508, Absatz eins, ZPO kann allerdings in einem solchen Fall eine Partei einen Antrag an das Rechtsmittelgericht stellen, seinen Ausspruch dahingehend abzuändern, daß das ordentliche Rechtsmittel doch für zulässig erklärt werde. Mit demselben Schriftsatz ist das ordentliche Rechtsmittel auszuführen. Dieser Antrag verbunden mit dem ordentlichen Rechtsmittel ist beim Prozeßgericht erster Instanz einzubringen und gemäß Paragraph 508, Absatz 3 und 4 ZPO vom Rechtsmittelgericht zu behandeln.

Erhebt in den dargestellten Fällen eine Partei ein Rechtsmittel, so ist dieses gemäß § 507b Abs 2 ZPO dem Gericht zweiter Instanz vorzulegen. Dies gilt auch, wenn das Rechtsmittel als außerordentliches Rechtsmittel bezeichnet wird (vgl § 84 Abs 2 letzter Satz ZPO) und wenn es an den Obersten Gerichtshof gerichtet ist; auch dieser darf hierüber nur und erst entscheiden, wenn das Gericht zweiter Instanz gemäß § 508 Abs 3 ZPO ausgesprochen hat, daß ein ordentliches Rechtsmittel doch zulässig sei. Dies gilt ferner auch dann, wenn der Rechtsmittelwerber in dem Schriftsatz nicht im Sinn des § 508 Abs 1 ZPO den Antrag auf Änderung des Ausspruches des Gerichtes zweiter Instanz gestellt hat, weil dieser Mangel gemäß § 84 Abs 3 ZPO verbesserungsfähig ist (2 Ob 209/98v, 2 Ob 284/98y ua).Erhebt in den dargestellten Fällen eine Partei ein Rechtsmittel, so ist dieses gemäß Paragraph 507 b, Absatz 2, ZPO dem Gericht zweiter Instanz vorzulegen. Dies gilt auch, wenn das Rechtsmittel als außerordentliches Rechtsmittel bezeichnet wird vergleiche Paragraph 84, Absatz 2, letzter Satz ZPO) und wenn es an den Obersten Gerichtshof gerichtet ist; auch dieser darf hierüber nur und erst entscheiden, wenn das Gericht zweiter Instanz gemäß Paragraph 508, Absatz 3, ZPO ausgesprochen hat, daß ein ordentliches Rechtsmittel doch zulässig sei. Dies gilt ferner auch dann, wenn der Rechtsmittelwerber in dem Schriftsatz nicht im Sinn des Paragraph 508, Absatz eins, ZPO den Antrag auf Änderung des Ausspruches des Gerichtes zweiter Instanz gestellt hat, weil dieser Mangel gemäß Paragraph 84, Absatz 3, ZPO verbesserungsfähig ist (2 Ob 209/98v, 2 Ob 284/98y ua).

Das Erstgericht wird somit das Rechtsmittel der beklagten Partei dem Berufungsgericht vorzulegen haben.