Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Baumann als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Veith, Dr. Grohmann und Dr. Nowotny als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. Werner E*****, vertreten durch den Sachwalter Dr. Martin W*****, dieser vertreten durch Dr. Christian Temmel, Rechtsanwalt in Wien, dieser vertreten durch Dr. Michael Vallender, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Gernot K*****, vertreten durch Dr. Erich Kafka und Dr. Manfred Palkovits, Rechtsanwälte in Wien, wegen Nichtigkeit (Streitwert: EUR 36.336,42), aus Anlass der außerordentlichen Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 18. Dezember 2006, GZ 15 R 249/06-64, den Beschluss

gefasst:

Die Akten werden dem Erstgericht mit dem Auftrag zurückgestellt, dem Sachwalter der klagenden Partei die Einholung der pflegschaftsgerichtlichen Genehmigung der Nichtigkeitsklage binnen einer zu setzenden und zu überwachenden Frist aufzutragen und die Akten nach Rechtskraft der Entscheidung des Pflegschaftsgerichtes dem Obersten Gerichtshof erneut vorzulegen.

Begründung:

Der damalige Kläger und nunmehrige Beklagte erwirkte gegen den damals Beklagten und nunmehrigen Kläger über sein zu AZ 5 Cg 238/01h des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien gestelltes Unterlassungs- und Feststellungsbegehren am 27. 2. 2002 ein Versäumungsurteil, das dem damals Beklagten und nunmehrigen Kläger (in der Folge nur: Kläger) am 7. 3. 2002 zugestellt wurde und in der Folge in Rechtskraft erwuchs.

Mit Beschluss des Bezirksgerichts Donaustadt vom 14. 5. 2003 wurde für den Kläger ein einstweiliger Sachwalter bestellt und dieser gemäß § 238 Abs 2 AußStrG aF mit der Vertretung des Klägers vor Gerichten betraut. Mittlerweile wurde für den Kläger ein Sachwalter bestellt, dessen Wirkungskreis unter anderem die Vertretung des Klägers vor Ämtern, Behörden und Gerichten umfasst.Mit Beschluss des Bezirksgerichts Donaustadt vom 14. 5. 2003 wurde für den Kläger ein einstweiliger Sachwalter bestellt und dieser gemäß Paragraph 238, Absatz 2, AußStrG aF mit der Vertretung des Klägers vor Gerichten betraut. Mittlerweile wurde für den Kläger ein Sachwalter bestellt, dessen Wirkungskreis unter anderem die Vertretung des Klägers vor Ämtern, Behörden und Gerichten umfasst.

Mit der vorliegenden, am 3. 9. 2004 durch den einstweiligen Sachwalter beim Erstgericht eingebrachten Nichtigkeitsklage macht der Kläger geltend, schon im Zeitpunkt der Zustellung des Versäumungsurteils im Vorprozess prozessunfähig gewesen zu sein. Es lägen die Voraussetzungen des § 529 Abs 1 Z 2 zweiter Fall ZPO vor. Beide Vorinstanzen wiesen das Klagebegehren ab. Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Der Kläger strebt mit seiner außerordentlichen Revision die Abänderung der Entscheidungen der Vorinstanzen im Sinne einer Stattgebung des Klagebegehrens an und stellt hilfsweise einen Aufhebungsantrag.Mit der vorliegenden, am 3. 9. 2004 durch den einstweiligen Sachwalter beim Erstgericht eingebrachten Nichtigkeitsklage macht der Kläger geltend, schon im Zeitpunkt der Zustellung des Versäumungsurteils im Vorprozess prozessunfähig gewesen zu sein. Es lägen die Voraussetzungen des Paragraph 529, Absatz eins, Ziffer 2, zweiter Fall ZPO vor. Beide Vorinstanzen wiesen das Klagebegehren ab. Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Der Kläger strebt mit seiner außerordentlichen Revision die Abänderung der Entscheidungen der Vorinstanzen im Sinne einer Stattgebung des Klagebegehrens an und stellt hilfsweise einen Aufhebungsantrag.

Bevor aber auf das Rechtsmittel eingegangen werden kann, ist der bisher unbeachtet gebliebene Umstand wahrzunehmen, dass die Prozessführung des Klägers gemäß §§ 282 Abs 1, 154 Abs 3 ABGB der pflegschaftsgerichtlichen Genehmigung bedarf (zu diesem Erfordernis vgl etwa 7 Ob 94/03d; 2 Ob 176/05d; 6 Ob 258/06v; RIS-Justiz RS0048207, RS0049197 [T1 und 4]).Bevor aber auf das Rechtsmittel eingegangen werden kann, ist der bisher unbeachtet gebliebene Umstand wahrzunehmen, dass die Prozessführung des Klägers gemäß Paragraphen 282, Absatz eins, 154, Absatz 3, ABGB der pflegschaftsgerichtlichen Genehmigung bedarf (zu diesem Erfordernis vergleiche etwa 7 Ob 94/03d; 2 Ob 176/05d; 6 Ob 258/06v; RIS-Justiz RS0048207, RS0049197 [T1 und 4]).

Gemäß § 4 Abs 1 ZPO haben die gesetzlichen Vertreter solcher Parteien, welchen die Prozessfähigkeit mangelt, ihre Vertretungsbefugnis und die im einzelnen Falle etwa noch besondere Ermächtigung zur Prozessführung, soweit nicht beides bei Gericht offenkundig ist, bei der ersten Prozesshandlung urkundlich nachzuweisen, welche sie vor Gericht vornehmen. Ein Nachweis der Ermächtigung zur Prozessführung ist im bisherigen Verfahren nicht erfolgt. Auch aus dem in Ablichtung angeschlossenen Sachwalterschaftsakt ist nicht ersichtlich, dass das Pflegschaftsgericht die Klagsführung durch den (einstweiligen) Sachwalter genehmigt hat.Gemäß Paragraph 4, Absatz eins, ZPO haben die gesetzlichen Vertreter solcher Parteien, welchen die Prozessfähigkeit mangelt, ihre Vertretungsbefugnis und die im einzelnen Falle etwa noch besondere Ermächtigung zur Prozessführung, soweit nicht beides bei Gericht offenkundig ist, bei der ersten Prozesshandlung urkundlich nachzuweisen, welche sie vor Gericht vornehmen. Ein Nachweis der Ermächtigung zur Prozessführung ist im bisherigen Verfahren nicht erfolgt. Auch aus dem in Ablichtung angeschlossenen Sachwalterschaftsakt ist nicht ersichtlich, dass das Pflegschaftsgericht die Klagsführung durch den (einstweiligen) Sachwalter genehmigt hat.

Das Fehlen der Genehmigung stellt ein Prozesshindernis dar, welches in jeder Lage des Rechtsstreits und daher auch noch im Rechtsmittelverfahren von Amts wegen zu berücksichtigen ist (§ 6 Abs 1 ZPO) und zur Nichtigerklärung des Verfahrens führt, wobei jedoch vorher zwingend ein Sanierungsversuch vorzunehmen ist (vgl 2 Ob 176/05d; Fucik in Rechberger, ZPO³ § 6 Rz 2 und 3). Es war daher der aus dem Spruch ersichtliche Rückleitungsauftrag zu erteilen.Das Fehlen der Genehmigung stellt ein Prozesshindernis dar, welches in jeder Lage des Rechtsstreits und daher auch noch im Rechtsmittelverfahren von Amts wegen zu berücksichtigen ist (Paragraph 6, Absatz eins, ZPO) und zur Nichtigerklärung des Verfahrens führt, wobei jedoch vorher zwingend ein Sanierungsversuch vorzunehmen ist vergleiche 2 Ob 176/05d; Fucik in Rechberger, ZPO³ Paragraph 6, Rz 2 und 3). Es war daher der aus dem Spruch ersichtliche Rückleitungsauftrag zu erteilen.