Aus der Begründung:
Wie der Oberste Gerichtshof bereits (in der vom Rekursgericht zitierten Entscheidung EvBl. 1965/241) ausgesprochen hat, ist davon auszugehen, daß auch im Vormundschafts- und Pflegschaftsverfahren die gerichtlichen Entscheidungen grundsätzlich dem Richter zustehen. Der erweiterte Wirkungskreis des Rechtspflegers kann daher nur jene Agenden umfassen, die ihm ausdrücklich zur selbständigen Erledigung zugewiesen sind. Die Aufzählung dieser Agenden in § 16 Abs. 1 RpflG ist eine taxative. Da die gegenständliche Verfügung darunter nicht genannt wird, ist schon aus diesem Gründe nicht bezweifelbar, daß die Ersetzung der Zustimmung des unehelichen Vaters zu der Erklärung des Ehemannes der Mutter, dem Mundel seinen Namen geben zu wollen, dem Richter vorbehalten bleibt.Wie der Oberste Gerichtshof bereits (in der vom Rekursgericht zitierten Entscheidung EvBl. 1965/241) ausgesprochen hat, ist davon auszugehen, daß auch im Vormundschafts- und Pflegschaftsverfahren die gerichtlichen Entscheidungen grundsätzlich dem Richter zustehen. Der erweiterte Wirkungskreis des Rechtspflegers kann daher nur jene Agenden umfassen, die ihm ausdrücklich zur selbständigen Erledigung zugewiesen sind. Die Aufzählung dieser Agenden in Paragraph 16, Absatz eins, RpflG ist eine taxative. Da die gegenständliche Verfügung darunter nicht genannt wird, ist schon aus diesem Gründe nicht bezweifelbar, daß die Ersetzung der Zustimmung des unehelichen Vaters zu der Erklärung des Ehemannes der Mutter, dem Mundel seinen Namen geben zu wollen, dem Richter vorbehalten bleibt.
Die von der Rekurswerberin ins Treffen geführten Erwägungen, daß zwischen den durch § 165 Abs. 2 ABGB alter Fassung und den in § 165b Abs. 1 und 2 ABGB i. d.F BGBl. 342/1970 geregelten Fällen hinsichtlich der Mitwirkung des Gerichtes kein grundsätzlicher Unterschied liege - sind verfehlt. Die Rekurswerberin übersieht, daß - im Gegensatz zur vorher bestehenden Rechtslage - erst durch das Bundesgesetz über die Neuordnung der Rechtsstellung des unehelichen Kindes BGBI. 342/1970, die gerichtliche Genehmigung der Namensgebung notwendig geworden ist. Der Gesetzgeber hat dies unter anderem mit der Ausgestaltung der Zustimmungsrechte und der ausdrücklichen Verankerung des Kindeswohls begrundet (siehe die Erl. Bemerkungen der Regierungsvorlage, 6 der Beilagen zu den stenographischen Protokollen des Nationalrates, XII. GP). Eben wegen der Ausgestaltung der Zustimmungsrechte wurde durch das genannte Bundesgesetz auch die Bestimmung des § 18 Z. 5 JWG aufgehoben (verb. "daher" ebendort), die angeordnet hatte, daß die Einwilligung des Vormundschaftsgerichtes zur Erklärung des Ehemannes der Mutter, daß er dem Mundel gemäß § 165 Abs. 2 ABGB alter Fassung seinen Namen gebe, entfalle. Den Erläuternden Bemerkungen ist überdies zu entnehmen, daß die neu eingeführte Ersetzung der Zustimmung nach dem Vorbild der §§ 179a Abs. 2, 2. Satz und 181 Abs. 3 ABGB geschaffen wurde, welche Bestimmungen die Ersetzung der Einwilligung des gesetzlichen Vertreters des nicht eigenberechtigten Wahlkindes und der sonst zustimmungsberechtigten Personen zur Annahme an Kindesstatt durch das Gericht regeln.Die von der Rekurswerberin ins Treffen geführten Erwägungen, daß zwischen den durch Paragraph 165, Absatz 2, ABGB alter Fassung und den in Paragraph 165 b, Absatz eins und 2 ABGB i. d.F Bundesgesetzblatt 342 aus 1970, geregelten Fällen hinsichtlich der Mitwirkung des Gerichtes kein grundsätzlicher Unterschied liege - sind verfehlt. Die Rekurswerberin übersieht, daß - im Gegensatz zur vorher bestehenden Rechtslage - erst durch das Bundesgesetz über die Neuordnung der Rechtsstellung des unehelichen Kindes BGBI. 342 aus 1970,, die gerichtliche Genehmigung der Namensgebung notwendig geworden ist. Der Gesetzgeber hat dies unter anderem mit der Ausgestaltung der Zustimmungsrechte und der ausdrücklichen Verankerung des Kindeswohls begrundet (siehe die Erl. Bemerkungen der Regierungsvorlage, 6 der Beilagen zu den stenographischen Protokollen des Nationalrates, römisch zwölf. Gesetzgebungsperiode Eben wegen der Ausgestaltung der Zustimmungsrechte wurde durch das genannte Bundesgesetz auch die Bestimmung des Paragraph 18, Ziffer 5, JWG aufgehoben (verb. "daher" ebendort), die angeordnet hatte, daß die Einwilligung des Vormundschaftsgerichtes zur Erklärung des Ehemannes der Mutter, daß er dem Mundel gemäß Paragraph 165, Absatz 2, ABGB alter Fassung seinen Namen gebe, entfalle. Den Erläuternden Bemerkungen ist überdies zu entnehmen, daß die neu eingeführte Ersetzung der Zustimmung nach dem Vorbild der Paragraphen 179 a, Absatz 2, 2, Satz und 181 Absatz 3, ABGB geschaffen wurde, welche Bestimmungen die Ersetzung der Einwilligung des gesetzlichen Vertreters des nicht eigenberechtigten Wahlkindes und der sonst zustimmungsberechtigten Personen zur Annahme an Kindesstatt durch das Gericht regeln.
Richtig ist, daß es Absicht des Gesetzgebers war, das Aufgabengebiet des Rechtspflegers "in mehreren Punkten" zu "erweitern". Die in den Erläuternden Bemerkungen diesbezüglich gegebenen konkreten Erläuterungen lassen jedoch erkennen, daß dabei keineswegs an die Ersetzung eines Zustimmungsrechtes welcher Art immer gedacht war. Daß Entscheidungen in Fällen, bei denen das Gericht Willenserklärungen des gesetzlichen Vertreters, des Sorgeberechtigten oder dergleichen zu ersetzen hat, hingegen dem Richter vorbehalten bleiben sollen, ergibt sich aber auch daraus daß die Aufzählung der richterlichen Agenden in § 16 Abs. 2 RpflG eine bloß demonstrative ist. Diese Gesetzesstelle erwähnt einige Fälle der gerichtlichen Ersetzung eines Zustimmungsrechtes, insbesondere aus dem Gebiete der Annahme an Kindesstatt, nach deren Vorbild, wie erwähnt, der Gesetzgeber die Neuregelung durch Feststellung des Entfalles und Ersetzung der Zustimmung zur Namensgebung durch den Ehemann der Mutter gestaltet hat. Der essentielle Unterschied zwischen dem Fall der Einwilligung zur Namensgebung nach der früheren Rechtslage, welche in den Wirkungskreis des Rechtspflegers fiel, und den in § 165b Abs. 1 und 2 ABGB in der geltenden Fassung geregelten Fällen der Entscheidung über den Entfall der Zustimmung (Abs. 1) und deren Ersetzung (Abs. 2) durch das Gericht liegt darin, daß durch die gerichtliche Ersetzung der Zustimmung in - erst durch das BG vom 30. Oktober 1970, BGBI. 343 geschaffene - Rechte dritter Personen eingegriffen wird. Um derart unter Umständen schwerwiegende Entscheidungen dem Wirkungskreis des Rechtspflegers zuzuordnen, hätte es einer besonderen gesetzlichen Regelung bedurft. In Ermangelung einer solchen muß eine Entscheidung aber dem Richter vorbehalten bleiben.Richtig ist, daß es Absicht des Gesetzgebers war, das Aufgabengebiet des Rechtspflegers "in mehreren Punkten" zu "erweitern". Die in den Erläuternden Bemerkungen diesbezüglich gegebenen konkreten Erläuterungen lassen jedoch erkennen, daß dabei keineswegs an die Ersetzung eines Zustimmungsrechtes welcher Art immer gedacht war. Daß Entscheidungen in Fällen, bei denen das Gericht Willenserklärungen des gesetzlichen Vertreters, des Sorgeberechtigten oder dergleichen zu ersetzen hat, hingegen dem Richter vorbehalten bleiben sollen, ergibt sich aber auch daraus daß die Aufzählung der richterlichen Agenden in Paragraph 16, Absatz 2, RpflG eine bloß demonstrative ist. Diese Gesetzesstelle erwähnt einige Fälle der gerichtlichen Ersetzung eines Zustimmungsrechtes, insbesondere aus dem Gebiete der Annahme an Kindesstatt, nach deren Vorbild, wie erwähnt, der Gesetzgeber die Neuregelung durch Feststellung des Entfalles und Ersetzung der Zustimmung zur Namensgebung durch den Ehemann der Mutter gestaltet hat. Der essentielle Unterschied zwischen dem Fall der Einwilligung zur Namensgebung nach der früheren Rechtslage, welche in den Wirkungskreis des Rechtspflegers fiel, und den in Paragraph 165 b, Absatz eins und 2 ABGB in der geltenden Fassung geregelten Fällen der Entscheidung über den Entfall der Zustimmung (Absatz eins,) und deren Ersetzung (Absatz 2,) durch das Gericht liegt darin, daß durch die gerichtliche Ersetzung der Zustimmung in - erst durch das BG vom 30. Oktober 1970, BGBI. 343 geschaffene - Rechte dritter Personen eingegriffen wird. Um derart unter Umständen schwerwiegende Entscheidungen dem Wirkungskreis des Rechtspflegers zuzuordnen, hätte es einer besonderen gesetzlichen Regelung bedurft. In Ermangelung einer solchen muß eine Entscheidung aber dem Richter vorbehalten bleiben.
Das Rekursgericht hat daher zutreffend die Nichtigkeit des erstgerichtlichen Beschlusses in analoger Anwendung des § 477 Abs. 1 Z. 2 ZPO ausgesprochen. Da allerdings nicht bloß die Entscheidung, sondern auch das dieser vorangegangene Verfahren, soweit es vom Rechtspfleger durchgeführt wurde, mit Nichtigkeit behaftet ist, war der angefochtene Beschluß des Rekursgerichtes mit der beigefügten Maßgabe, daß auch das vom Rechtspfleger durchgeführte Verfahren als nichtig aufgehoben werde, zu bestätigen.Das Rekursgericht hat daher zutreffend die Nichtigkeit des erstgerichtlichen Beschlusses in analoger Anwendung des Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO ausgesprochen. Da allerdings nicht bloß die Entscheidung, sondern auch das dieser vorangegangene Verfahren, soweit es vom Rechtspfleger durchgeführt wurde, mit Nichtigkeit behaftet ist, war der angefochtene Beschluß des Rekursgerichtes mit der beigefügten Maßgabe, daß auch das vom Rechtspfleger durchgeführte Verfahren als nichtig aufgehoben werde, zu bestätigen.