Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Angst als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, Dr.Schinko, Dr.Tittel und Dr.Baumann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Reinfried H*****, vertreten durch Mag.Bernd Moser, Rechtsanwalt in Saalfelden, wider die beklagten Parteien 1. Manfred S***** und 2. A***** GmbH, ***** letztere vertreten durch Rechtsanwaltskanzlei Dr.Hosp & Mag.Wamprechtshamer in Salzburg, wegen S 82.901 sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Berufungsgerichtes vom 16.Dezember 1996, GZ 53 R 395/96m-18, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Saalfelden vom 11.Juli 1996, GZ 2 C 659/96y-13, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben und das angefochtene Urteil aufgehoben; zugleich wird auch das Urteil des Erstgerichtes, das bezüglich der Abweisung eines Teilbegehrens in der Höhe von S 16.580,20 sA als rechtskräftig unberührt bleibt, im übrigen aufgehoben und die Rechtssache in diesem Umfang zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten der Rechtsmittelverfahren sind als weitere Verfahrenskosten zu behandeln.

Begründung:

Am 28.3.1994 ereignete sich auf der Heutal-Landesstraße im Zug von Kanalbauarbeiten der zweitbeklagten Partei ein Unfall, bei dem der Kläger als Mopedlenker auf einer aufgefrästen, unabgesicherten Asphaltfläche zu Sturz kam.

Der Kläger begehrt zuletzt den Ersatz seines Sachschadens sowie Schmerzengeld in der Höhe von zusammen S 82.901 mit der Begründung, es sei durch den Erstbeklagten, einen untüchtigen und gefährlichen Besorgungsgehilfen der zweitbeklagten Partei eine Gefahrenstelle geschaffen worden; überdies sei diese Gefahrenstelle nicht umgehend von Leuten der zweitbeklagten Partei nach deren Rückkehr von der Mittagspause abgesichert worden.

Dem Erstbeklagten konnten die Klage und der hierüber ergangene Zahlungsbefehl nicht zugestellt werden. Die zweitbeklagte Partei erhob gegen den Zahlungsbefehl Einspruch und wendete ein, die Firma D***** mit den Fräsarbeiten beauftragt zu haben, der Erstbeklagte sei Arbeitnehmer dieses Unternehmens. Die straßenpolizeilich vorgeschriebenen Absicherungen seien entsprechend dem Fortschritt der Fräsarbeiten bescheidgemäß vorgenommen worden. Um 12.15 Uhr sei dem Erstbeklagten mitgeteilt worden, daß sämtliche Fräsarbeiten über die Mittagspause einzustellen seien. Entgegen diesem ausdrücklichen Auftrag habe der Erstbeklagte die Fräsarbeiten weiter fortgesetzt, ohne daß dies den Leuten der zweitbeklagten Partei erkennbar gewesen wäre. Die Firma D***** sei ein anerkanntes und mit der Durchführung von Fräsarbeiten regelmäßig betrautes Unternehmen, die zweitbeklagte Partei habe auch keine Hinweise auf eine Untüchtigkeit oder Gefährlichkeit des Erstbeklagten bei der Ausführung der Fräsarbeiten gehabt.

Die zweitbeklagte Partei bestritt das Klagebegehren auch der Höhe nach und erhob den Einwand des Mitverschuldens des Klägers.

Das Erstgericht wies das gegen die zweitbeklagte Partei gerichtete Klagebegehren ab, wobei es im wesentlichen von folgenden Feststellungen ausging:

Die zweitbeklagte Partei war von der Gemeinde Unken mit Kanalverlegungsarbeiten beauftragt worden. Sie beauftragte den Fräsunternehmer D***** mit dem Auffräsen der Asphaltdecke. D***** entsandte am 28.3.1994 den elfmal ua wegen § 8 MilStG, Diebstahls, Fälschung technischer Aufzeichnungen, sittlicher Gefährdung Jugendlicher, öffentlicher unzüchtiger Handlungen und zweimal im Jahre 1983 wegen fahrlässiger Körperverletzung vorbestraften Erstbeklagten; der Erstbeklagte arbeitete zu diesem Zeitpunkt erstmals mit den Bediensteten der zweitbeklagten Partei, welche die Bauleitung hatte, zusammen. Den Leuten der zweitbeklagten Partei war der Erstbeklagte bis dahin unbekannt, über seine (Un-)Zuverlässigkeit und allfällige vergangene Fehlleistungen wußten sie nichts. Nachdem der Erstbeklagte mit seiner Maschine eingetroffen war, wurde ihm vom Polier der zweitbeklagten Partei mitgeteilt, wo die Arbeiten zu beginnen seien. Der Polier sagte ihm, man werde zunächst bei Straßenkilometer 0,35 beginnen. Die Arbeiten des Erstbeklagten und der Bediensteten der zweitbeklagten Partei müßten koordiniert ausgeführt werden. Zunächst zeichneten letztere auf die Fahrbahn die zu bearbeitenden Stellen ein, dann fräste der Erstbeklagte eine 1,5 m breite Künette aus, indem er die Asphaltdecke in körniges Material von 0 bis 22 mm Korngröße verwandelte, das durch eine im Abstand von etwa 10 m nachfahrende, von einem Bediensteten der zweitbeklagten Partei gesteuerte Walze wieder provisorisch eingeebnet wurde, um das Befahren durch Fahrzeuge zu ermöglichen. Eine Fräsmaschine schafft innerhalb von 30 Minuten jedenfalls 100 m. Das aufgefräste körnige Material ragt aufgrund seiner geringeren Dichte etwa 5 cm über die gewöhnliche Asphaltdecke hinaus. Während das provisorisch gewalzte Material durchaus auch von einem einspurigen Fahrzeug befahren werden kann, ist das lose Material wegen der auftretenden Instabilität mit einspurigen Fahrzeugen nicht befahrbar.Die zweitbeklagte Partei war von der Gemeinde Unken mit Kanalverlegungsarbeiten beauftragt worden. Sie beauftragte den Fräsunternehmer D***** mit dem Auffräsen der Asphaltdecke. D***** entsandte am 28.3.1994 den elfmal ua wegen Paragraph 8, MilStG, Diebstahls, Fälschung technischer Aufzeichnungen, sittlicher Gefährdung Jugendlicher, öffentlicher unzüchtiger Handlungen und zweimal im Jahre 1983 wegen fahrlässiger Körperverletzung vorbestraften Erstbeklagten; der Erstbeklagte arbeitete zu diesem Zeitpunkt erstmals mit den Bediensteten der zweitbeklagten Partei, welche die Bauleitung hatte, zusammen. Den Leuten der zweitbeklagten Partei war der Erstbeklagte bis dahin unbekannt, über seine (Un-)Zuverlässigkeit und allfällige vergangene Fehlleistungen wußten sie nichts. Nachdem der Erstbeklagte mit seiner Maschine eingetroffen war, wurde ihm vom Polier der zweitbeklagten Partei mitgeteilt, wo die Arbeiten zu beginnen seien. Der Polier sagte ihm, man werde zunächst bei Straßenkilometer 0,35 beginnen. Die Arbeiten des Erstbeklagten und der Bediensteten der zweitbeklagten Partei müßten koordiniert ausgeführt werden. Zunächst zeichneten letztere auf die Fahrbahn die zu bearbeitenden Stellen ein, dann fräste der Erstbeklagte eine 1,5 m breite Künette aus, indem er die Asphaltdecke in körniges Material von 0 bis 22 mm Korngröße verwandelte, das durch eine im Abstand von etwa 10 m nachfahrende, von einem Bediensteten der zweitbeklagten Partei gesteuerte Walze wieder provisorisch eingeebnet wurde, um das Befahren durch Fahrzeuge zu ermöglichen. Eine Fräsmaschine schafft innerhalb von 30 Minuten jedenfalls 100 m. Das aufgefräste körnige Material ragt aufgrund seiner geringeren Dichte etwa 5 cm über die gewöhnliche Asphaltdecke hinaus. Während das provisorisch gewalzte Material durchaus auch von einem einspurigen Fahrzeug befahren werden kann, ist das lose Material wegen der auftretenden Instabilität mit einspurigen Fahrzeugen nicht befahrbar.

Die zweitbeklagte Partei erhielt von der zuständigen Bezirkshauptmannschaft, die auch eine entsprechende Verordnung erließ, bescheidmäßig den Auftrag, die Baustelle durch die Verkehrszeichen "Geschwindigkeitsbeschränkung 30 km/h", "Wartepflicht bei Gegenverkehr", "Baustelle", "Fahrbahnverengung" und "Vorgeschriebene Fahrtrichtung" sowie rot-weiße Planken bzw Scherengitter abzusichern.

Zunächst arbeiteten der Erstbeklagte und Bedienstete der zweitbeklagten Partei bei Straßenkilometer 0,35 in der Nähe des dort befindlichen Parkplatzes. Gegen 12.00 Uhr wandte sich der Polier der zweitbeklagten Partei an den Erstbeklagten und sagte ihm, er solle jetzt auch Mittagspause machen und die Fräsmaschine auf dem Parkplatz abstellen; anschließend werde man bei Straßenkilometer 0,45 die Arbeiten fortsetzen. Der Erstbeklagte antwortete darauf nicht und fuhr mit der Fräsmaschine Richtung Parkplatz. Der Polier der zweitbeklagten Partei entfernte sich mit den anderen Dienstnehmern einige hunderte Meter von der Baustelle, während der Erstbeklagte nicht nur bis zum Parkplatz, sondern bereits zu jener Stelle fuhr, wo er nach der Mittagspause die Arbeiten fortsetzen sollte. Hier begann er die Fahrbahn in einer Breite von 1,5 m und in einer Länge von etwa 100 m aufzufräsen. Die mit dem Bescheid vorgeschriebenen Verkehrszeichen, die der Polier der zweitbeklagten Partei stets bescheidgemäß aufgestellt hatte, brachte der Erstbeklagte am nunmehrigen Arbeitsplatz nicht an, weshalb diese Baustelle gänzlich ungesichert war.

Der Kläger fuhr kurz nach 12.00 Uhr mit seinem Moped von Unken kommend Richtung Heutal; zu diesem Zeitpunkt waren die Arbeiten im Parkplatzbereich noch im Gange. Um etwa 12.55 Uhr kehrte er wieder zurück. Er fuhr mit etwa 35 bis 40 km/h und sah - zumal er nicht besonders auf die Fahrbahnoberfläche achtete - die aufgefräste Stelle erst etwa 15 m vor deren Erreichen. Die Künette war zwar nicht besonders auffällig, hätte aber bereits aus weit mehr als 20 m Entfernung und ein bis zwei Sekunden früher wahrgenommen werden können, als sie der Kläger tatsächlich bemerkte. Der Kläger hätte dann noch vor der Künette stehen bleiben können. Er bremste zwar sofort nach Wahrnehmung der Künette mit der Hinter-, nicht aber auch mit der Vorderbremse, konnte aber angesichts seiner verspäteten Wahrnehmung nicht mehr rechtzeitig anhalten und geriet in eine einige Zentimeter tiefe Rinne des an sich schon nicht befahrbaren körnigen Materials, wodurch sein Moped instabil wurde und er zu Sturz kam.

Entweder unmittelbar vor oder kurz nach dem Unfall kehrten die Arbeiter der zweitbeklagten Partei zur Baustelle nahe des Parkplatzes zurück. Der Polier merkte, daß der Erstbeklagte die Arbeiten über Mittag fortgesetzt hatte. Er teilte dies sofort dem Bauleiter mit und stellte die Verkehrszeichen in der vorgeschriebenen Weise im Bereich der neu aufgefrästen Stelle auf. Zu diesem Zeitpunkt hatte sich der Unfall aber bereits ereignet.

Der Erstbeklagte wurde mit Urteil für schuldig erkannt, am 28.3.1994 als Fräsenfahrer dadurch, daß er entgegen den Anweisungen der bauausführenden Firma während der Mittagspause die Fräsarbeiten weiterführte, ohne daß die zur Baustellenabsicherung notwendigen Verkehrszeichen diesen Arbeiten angepaßt wurden, wodurch es zum Sturz des Klägers kam, das Vergehen der fahrlässigen Körperverletzung nach § 88 Abs 1 und 4 erster Fall StGB begangen zu haben.Der Erstbeklagte wurde mit Urteil für schuldig erkannt, am 28.3.1994 als Fräsenfahrer dadurch, daß er entgegen den Anweisungen der bauausführenden Firma während der Mittagspause die Fräsarbeiten weiterführte, ohne daß die zur Baustellenabsicherung notwendigen Verkehrszeichen diesen Arbeiten angepaßt wurden, wodurch es zum Sturz des Klägers kam, das Vergehen der fahrlässigen Körperverletzung nach Paragraph 88, Absatz eins und 4 erster Fall StGB begangen zu haben.

In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Meinung, daß aus einer bloßen Verkehrssicherungspflicht eine Haftung aus § 1313 a ABGB nicht abzuleiten sei. Zu § 1315 ABGB führte das Erstgericht aus, eine habituelle Untüchtigkeit des Erstbeklagten sei nicht vorgelegen, weil nur ein einmaliges Versagen gegeben gewesen sei. Der Kläger habe den ihm obliegenden Beweis für die tatsächliche Untüchtigkeit des Erstbeklagten nicht erbracht.In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Meinung, daß aus einer bloßen Verkehrssicherungspflicht eine Haftung aus Paragraph 1313, a ABGB nicht abzuleiten sei. Zu Paragraph 1315, ABGB führte das Erstgericht aus, eine habituelle Untüchtigkeit des Erstbeklagten sei nicht vorgelegen, weil nur ein einmaliges Versagen gegeben gewesen sei. Der Kläger habe den ihm obliegenden Beweis für die tatsächliche Untüchtigkeit des Erstbeklagten nicht erbracht.

Im Umfang der Abweisung des Begehrens auf Zahlung von S 16.580,20 sA erwuchs diese Entscheidung mangels Anfechtung in Rechtskraft.

Das im übrigen vom Kläger angerufene Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Es schloß sich der Rechtsansicht des Erstgerichtes, daß der Erstbeklagte Gehilfe der zweitbeklagten Partei war, an. Die Tätigkeit, zu der er herangezogen wurde, sei jedoch im Fräsen zu sehen, nicht aber im Absichern der Baustelle; die Absicherungspflicht obliege dem Bauführer. Zur Schädigung des Klägers sei es im vorliegenden Fall deshalb gekommen, weil der Erstbeklagte ohne Wissen und Anweisung der zweitbeklagten Partei an einer noch nicht abgesicherten Baustelle weiterarbeitete, was ein positives Tun bedeute. Mit der Absicherung sei er nicht betraut worden, weshalb den Kläger die Beweislast für die Untüchtigkeit des Erstbeklagten treffe. Zu Recht habe das Erstgericht das Weiterfräsen ohne Auftrag und ohne Absicherung nicht als habituelle Unfähigkeit eines Gehilfen gewertet, weil es sich um eine Unachtsamkeit im Zuge dieser Arbeit in einem Einzelfall gehandelt habe. Der Beweis, daß die zweitbeklagte Partei kein Überwachungsverschulden treffe, habe von dieser nicht angetreten werden müssen.

Die ordentliche Revision erachtete das Berufungsgericht deshalb nicht für zulässig, weil es von der im wesentlichen einheitlichen Rechtsprechung ausgehen habe können und die Entscheidung über den Einzelfall hinaus keine Bedeutung habe.

Dagegen richtet sich die außerordentliche Revision des Klägers mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß dem Klagebegehren in dem noch nicht rechtskräftig abgewiesenen Umfang stattgegeben werde.

Die zweitbeklagte Partei hat in der ihr freigestellten Revisionsbeantwortung beantragt, dem Rechtsmittel des Klägers keine Folge zu geben.

Die Revision des Klägers ist zulässig, weil das Berufungsgericht die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes wohl weitgehend zutreffend wiedergegeben, den Sachverhalt aber nicht richtig subsumiert hat; sie ist im Sinne ihres im Abänderungsantrag enthaltenen Aufhebungsantrag (s die Nachweise bei Kodek in Rechberger, ZPO Rz 4 zu § 471) auch berechtigt.Die Revision des Klägers ist zulässig, weil das Berufungsgericht die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes wohl weitgehend zutreffend wiedergegeben, den Sachverhalt aber nicht richtig subsumiert hat; sie ist im Sinne ihres im Abänderungsantrag enthaltenen Aufhebungsantrag (s die Nachweise bei Kodek in Rechberger, ZPO Rz 4 zu Paragraph 471,) auch berechtigt.

Der Kläger macht in seinem Rechtsmittel geltend, daß objektiv eine Baustellenabsicherung nicht vorhanden gewesen und daher eine Schutznorm verletzt worden sei. Schadensursache sei entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes sohin eine Unterlassung gewesen. Die zweitbeklagte Partei hätte daher den Beweis dafür zu erbringen gehabt, daß sie mit der Ausführung sämtlicher Arbeiten nur tüchtige Personen betraute. Unabhängig davon sei ihm der Beweis der Untüchtigkeit des Erstbeklagten gelungen. Das Auffräsen einer Straße in einem nicht gekennzeichneten Baustellenbereich könne nicht als Unachtsamkeit im Zuge von Arbeiten im Einzelfall bewertet werden. Vielmehr stelle dieses Verhalten einen Verstoß gegen eine der wichtigsten Betriebsvorschriften dar. Jedem Fräsarbeiter müsse bekannt sein, daß nur im gesicherten und gekennzeichneten Bereich der Straße gefräst werden dürfe.

Hiezu wurde erwogen:

Zutreffend sind die Vorinstanzen davon ausgegangen, daß der Erstbeklagte Besorgungsgehilfe der zweitbeklagten Partei im Sinne des § 1315 ABGB war. Der Umstand, daß der Erstbeklagte nicht bei der zweitbeklagten Partei, sondern bei deren Subunternehmer, beschäftigt war, schließt die Haftung nach § 1315 ABGB nicht aus. § 1315 ABGB setzt nicht unbedingt das Bestehen eines Vertragsverhältnisses zwischen dem Schädiger und dem Haftenden voraus; ausreichend ist jedenfalls das Bestehen eines Abhängigkeitsverhältnisses bezüglich der zu besorgenden Angelegenheit. Dieses kann auch dann gegeben sein, wenn der Schädiger als Gehilfe eines selbständigen Unternehmers, der vom Haftenden zur Besorgung seiner Angelegenheiten verpflichtet wurde, tätig geworden ist. Die Haftung bezieht sich in diesem Fall auch auf den Gehilfen des Besorgungsgehilfen (5 Ob 20/74; JBl 1968, 473; Koziol, JBl 1978, 93 ff; ders, Haftpflichtrecht II**2, 353 f mwN in FN 7; Reischauer in Rummel**2, Rz 1 zu § 1315). Dieses Abhängigkeitsverhältnis des Erstbeklagten zur zweitbeklagten Partei ist hier deshalb gegeben, weil der Erstbeklagte entsprechend den Weisungen des Poliers der zweitbeklagten Partei arbeitete (bzw arbeiten sollte). Zu demselben Ergebnis kommt man auch, wenn man entsprechend der Entscheidung SZ 48/110 (= JBl 1978, 91 [abl Koziol]), die Ansicht vertritt, ein Abhängigkeitsverhältnis sei nicht Voraussetzung für die Anwendung des § 1315 ABGB. Unter Zugrundelegung dieser Rechtsansicht wäre D***** Besorgungsgehilfe der zweitbeklagten Partei im Sinne des § 1315 ABGB und somit auch der Erstbeklagte, dessen sich D***** mit Einverständnis des Geschäftsherrn bediente, Besorgungsgehilfe des Geschäftsherrn. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob § 1315 ABGB nur bei Vorliegen eines Abhängigkeitsverhältnisses angewendet werden kann; jedenfalls war der Erstbeklagte bei Verrichtung der Fräsarbeiten Besorgungsgehilfe der zweitbeklagten Partei.Zutreffend sind die Vorinstanzen davon ausgegangen, daß der Erstbeklagte Besorgungsgehilfe der zweitbeklagten Partei im Sinne des Paragraph 1315, ABGB war. Der Umstand, daß der Erstbeklagte nicht bei der zweitbeklagten Partei, sondern bei deren Subunternehmer, beschäftigt war, schließt die Haftung nach Paragraph 1315, ABGB nicht aus. Paragraph 1315, ABGB setzt nicht unbedingt das Bestehen eines Vertragsverhältnisses zwischen dem Schädiger und dem Haftenden voraus; ausreichend ist jedenfalls das Bestehen eines Abhängigkeitsverhältnisses bezüglich der zu besorgenden Angelegenheit. Dieses kann auch dann gegeben sein, wenn der Schädiger als Gehilfe eines selbständigen Unternehmers, der vom Haftenden zur Besorgung seiner Angelegenheiten verpflichtet wurde, tätig geworden ist. Die Haftung bezieht sich in diesem Fall auch auf den Gehilfen des Besorgungsgehilfen (5 Ob 20/74; JBl 1968, 473; Koziol, JBl 1978, 93 ff; ders, Haftpflichtrecht II**2, 353 f mwN in FN 7; Reischauer in Rummel**2, Rz 1 zu Paragraph 1315,). Dieses Abhängigkeitsverhältnis des Erstbeklagten zur zweitbeklagten Partei ist hier deshalb gegeben, weil der Erstbeklagte entsprechend den Weisungen des Poliers der zweitbeklagten Partei arbeitete (bzw arbeiten sollte). Zu demselben Ergebnis kommt man auch, wenn man entsprechend der Entscheidung SZ 48/110 (= JBl 1978, 91 [abl Koziol]), die Ansicht vertritt, ein Abhängigkeitsverhältnis sei nicht Voraussetzung für die Anwendung des Paragraph 1315, ABGB. Unter Zugrundelegung dieser Rechtsansicht wäre D***** Besorgungsgehilfe der zweitbeklagten Partei im Sinne des Paragraph 1315, ABGB und somit auch der Erstbeklagte, dessen sich D***** mit Einverständnis des Geschäftsherrn bediente, Besorgungsgehilfe des Geschäftsherrn. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob Paragraph 1315, ABGB nur bei Vorliegen eines Abhängigkeitsverhältnisses angewendet werden kann; jedenfalls war der Erstbeklagte bei Verrichtung der Fräsarbeiten Besorgungsgehilfe der zweitbeklagten Partei.

Wie das Berufungsgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, war es Aufgabe des Erstbeklagten zu fräsen, nicht aber abzusichern; dies oblag der zweitbeklagten Partei als Bauführer und nicht dem Bediensteten ihres Subunternehmers (vgl SZ 53/49 = ZVR 1980/342; ZVR 1981/14; ZVR 1979/223 uva).Wie das Berufungsgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, war es Aufgabe des Erstbeklagten zu fräsen, nicht aber abzusichern; dies oblag der zweitbeklagten Partei als Bauführer und nicht dem Bediensteten ihres Subunternehmers vergleiche SZ 53/49 = ZVR 1980/342; ZVR 1981/14; ZVR 1979/223 uva).

Mit der Unterlassung der ihr bescheidmäßig aufgetragenen Absicherung hat die zweitbeklagte Partei an sich gegen ein Schutzgesetz verstoßen. Nach ständiger Rechtsprechung (2 Ob 2030/96h; SZ 66/77 = JBl 1993, 788; SZ 57/134; SZ 51/109) und einem Teil der Lehre (Welser, Schutzgesetzverletzung, Verschuldens- und Beweislast, ZVR 1976, 9 f; Fucik, Die (objektive) Beweislast, RZ 1990, 59; Koziol/Welser I10, 457) - die gegenteiligen Lehrmeinungen wurden bereits in der Entscheidung SZ 51/109 abgelehnt - ist bei der Verletzung von Schutzgesetzen § 1298 ABGB heranzuziehen, sodaß also der das Schutzgesetz verletzende Schädiger nachzuweisen hat, daß dies ohne Verschulden geschehen ist. Dieser Beweis ist im vorliegenden Fall der zweitbeklagten Partei gelungen, weil ihr Polier dem Erstbeklagten ausdrücklich gesagt hat, er solle jetzt Mittagspause machen und die Fräsmaschine auf dem Parkplatz abstellen; anschließend werde man die Arbeiten bei Straßenkilometer 0,45 fortsetzen. Anhaltspunkte dafür, daß der Erstbeklagte weisungs- und auftragswidrig allein mit den Arbeiten fortsetzen werde, bestanden nicht.Mit der Unterlassung der ihr bescheidmäßig aufgetragenen Absicherung hat die zweitbeklagte Partei an sich gegen ein Schutzgesetz verstoßen. Nach ständiger Rechtsprechung (2 Ob 2030/96h; SZ 66/77 = JBl 1993, 788; SZ 57/134; SZ 51/109) und einem Teil der Lehre (Welser, Schutzgesetzverletzung, Verschuldens- und Beweislast, ZVR 1976, 9 f; Fucik, Die (objektive) Beweislast, RZ 1990, 59; Koziol/Welser I10, 457) - die gegenteiligen Lehrmeinungen wurden bereits in der Entscheidung SZ 51/109 abgelehnt - ist bei der Verletzung von Schutzgesetzen Paragraph 1298, ABGB heranzuziehen, sodaß also der das Schutzgesetz verletzende Schädiger nachzuweisen hat, daß dies ohne Verschulden geschehen ist. Dieser Beweis ist im vorliegenden Fall der zweitbeklagten Partei gelungen, weil ihr Polier dem Erstbeklagten ausdrücklich gesagt hat, er solle jetzt Mittagspause machen und die Fräsmaschine auf dem Parkplatz abstellen; anschließend werde man die Arbeiten bei Straßenkilometer 0,45 fortsetzen. Anhaltspunkte dafür, daß der Erstbeklagte weisungs- und auftragswidrig allein mit den Arbeiten fortsetzen werde, bestanden nicht.

Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen haftet die zweitbeklagte Partei aber gemäß § 1315 ABGB dafür, daß der Erstbeklagte die unabgesicherte Straße auffräste. Richtig ist allerdings, daß die Beweislast für die Untüchtigkeit jedenfalls beim Geschädigten liegt, doch ist dieser Beweis auch erbracht worden. Zwar begründet ein einmaliges Versagen selbst bei grober Fahrlässigkeit grundsätzlich noch keine Untüchtigkeit des Gehilfen, doch kann auch ein einmaliges Fehlverhalten die Annahme der Untüchtigkeit des Gehilfen rechtfertigen, wenn aus den Umständen auf einen habituellen Hang zur Nachlässigkeit geschlossen werden kann (7 Ob 561/90; SZ 54/21; SZ 44/110 = JBl 1978, 91 [Koziol]; Reischauer aaO Rz 4 zu § 1315; Harrer in Schwimann Rz 10 zu § 1315; Koziol/Welser10 I 487). Die habituelle Untüchtigkeit wurde etwa bei grob fahrlässiger Berufspflichtverletzung, Unkenntnis betriebswichtiger Vorschriften oder bei einem auffallenden Mangel an Gewissenhaftigkeit, der auf einem Hang zur Nachlässigkeit beruht angenommen (JBl 1978, 91; JBl 1986, 520 je mwN).Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen haftet die zweitbeklagte Partei aber gemäß Paragraph 1315, ABGB dafür, daß der Erstbeklagte die unabgesicherte Straße auffräste. Richtig ist allerdings, daß die Beweislast für die Untüchtigkeit jedenfalls beim Geschädigten liegt, doch ist dieser Beweis auch erbracht worden. Zwar begründet ein einmaliges Versagen selbst bei grober Fahrlässigkeit grundsätzlich noch keine Untüchtigkeit des Gehilfen, doch kann auch ein einmaliges Fehlverhalten die Annahme der Untüchtigkeit des Gehilfen rechtfertigen, wenn aus den Umständen auf einen habituellen Hang zur Nachlässigkeit geschlossen werden kann (7 Ob 561/90; SZ 54/21; SZ 44/110 = JBl 1978, 91 [Koziol]; Reischauer aaO Rz 4 zu Paragraph 1315,; Harrer in Schwimann Rz 10 zu Paragraph 1315,; Koziol/Welser10 römisch eins 487). Die habituelle Untüchtigkeit wurde etwa bei grob fahrlässiger Berufspflichtverletzung, Unkenntnis betriebswichtiger Vorschriften oder bei einem auffallenden Mangel an Gewissenhaftigkeit, der auf einem Hang zur Nachlässigkeit beruht angenommen (JBl 1978, 91; JBl 1986, 520 je mwN).

Gemessen an diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht im vorliegenden Fall zu Unrecht eine Untüchtigkeit des Erstbeklagten verneint. Der Erstbeklagte hat auf einer öffentlichen, nicht abgesicherten Straße entgegen einer ausdrücklichen Weisung mit Fräsarbeiten begonnen. Einerseits leuchtet es jedermann ein, daß durch derartige Arbeiten auf einer unabgesicherten öffentlichen Straße die Gefahr eines Unfalls außergewöhnlich hoch ist, anderseits war auch eine gegenteilige Weisung erteilt worden. Aus diesem Verhalten ergibt sich eine habituelle Untüchtigkeit des Erstbeklagten, weil es ihm an den für seine Tätigkeit notwendigen Kenntnissen überhaupt fehlte (Fräsen auf einer öffentlichen unabgesicherten Straße) und auch ein auffallender Mangel an Gewissenhaftigkeit vorlag (auftragswidriges Fräsen), der Erstbeklagte also nicht geeignet war, entsprechend den fundamentalen Kenntnissen seines Tätigkeitsbereiches zu arbeiten (vgl JBl 1978, 91).Gemessen an diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht im vorliegenden Fall zu Unrecht eine Untüchtigkeit des Erstbeklagten verneint. Der Erstbeklagte hat auf einer öffentlichen, nicht abgesicherten Straße entgegen einer ausdrücklichen Weisung mit Fräsarbeiten begonnen. Einerseits leuchtet es jedermann ein, daß durch derartige Arbeiten auf einer unabgesicherten öffentlichen Straße die Gefahr eines Unfalls außergewöhnlich hoch ist, anderseits war auch eine gegenteilige Weisung erteilt worden. Aus diesem Verhalten ergibt sich eine habituelle Untüchtigkeit des Erstbeklagten, weil es ihm an den für seine Tätigkeit notwendigen Kenntnissen überhaupt fehlte (Fräsen auf einer öffentlichen unabgesicherten Straße) und auch ein auffallender Mangel an Gewissenhaftigkeit vorlag (auftragswidriges Fräsen), der Erstbeklagte also nicht geeignet war, entsprechend den fundamentalen Kenntnissen seines Tätigkeitsbereiches zu arbeiten vergleiche JBl 1978, 91).

Grundsätzlich ist daher die Haftung der zweitbeklagten Partei für das Fehlverhalten des Erstbeklagten zu bejahen. Im fortgesetzten Verfahren wird sich das Erstgericht mit der Höhe des vom Kläger geltend gemachten Schadenersatzanspruches und auch mit dem Einwand des Mitverschuldens auseinanderzusetzen und die hiefür erforderlichen Feststellungen zu treffen haben.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.Der Kostenvorbehalt gründet sich auf Paragraph 52, ZPO.