Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Melber als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, Dr.Schinko, Dr.Tittel und Dr.Baumann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Renate T*****, vertreten durch Dr.Heinz Pratter, Rechtsanwalt in Leibnitz, wider die beklagte Partei ***** Versicherung*****, vertreten durch Dr.Gerald Herzog und Dr.Manfred Angerer, Rechtsanwälte in Klagenfurt, wegen S 173.217,92 s. A., infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 6.April 1994, GZ 1 R 50/94-25, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 10.Jänner 1994, GZ 22 Cg 273/93a-20, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 8.370,-- (darin enthalten S 1.395,-- Umsatzsteuer, keine Barauslagen) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Am 12.1.1992 ereignete sich auf der Südautobahn in A***** ein Verkehrsunfall, an dem der Ehegatte der Klägerin als Lenker und Halter des PKW Mercedes-Benz 260 E und Pasquale M***** als Lenker des in Italien zum Verkehr zugelassenen PKW Jetta beteiligt waren. Dabei wurde der Mercedes beschädigt. Die Reparaturkosten betrugen S 120.470,72, am Fahrzeug ist eine merkantile Wertminderung von 21.000,-- S eingetreten. Die Klägerin und ihr Ehegatte mußten mit dem Taxi nach Hause fahren, wofür die Klägerin 1.694,-- S bezahlte. Für das Abschleppen des Mercedes, das der Ehemann der Klägerin durch sein Unternehmen bewerkstelligte, stellte er eine Rechung über S 6.103,20 aus.

Das Alleinverschulden am Unfall trifft Pasquale M*****.

Gestützt auf das Alleinverschulden des Unfallsgegners und die Haftung der beklagten Partei zufolge der ausgestellten grünen Versicherungskarte begehrt die Klägerin den Ersatz der Reparaturkosten, Abschlepp- und Taxikosten sowie einer Wertminderung von 45.000,-- S. Die Klägerin brachte vor, Eigentümerin des Fahrzeuges gewesen zu sein, ihr Ehemann sei bloß Halter.

Die beklagte Partei wendete das Alleinverschulden des Lenkers des Klagsfahrzeuges ein und machte auch geltend, daß die Klägerin nicht Eigentümerin des Fahrzeuges sei.

Das Erstgericht sprach der Klägerin den Ersatz der Taxikosten von S 1.694,-- zu, im übrigen wies es jedoch das Klagebegehren ab.

Über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinausgehend wurden im wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:

Die Klägerin unterfertigte am 8.1.1992 einen Kaufvertrag für Gebrauchtfahrzeuge hinsichtlich des Mercedes 260 E, wonach sie dieses Fahrzeug um 460.000,-- S von ihrem Gatten kaufte. Die Übernahme des Fahrzeugs und Genehmigungsdokuments sowie des letzten Gutachtens nach § 47a KFG wurden von der Klägerin nicht bestätigt. Das Fahrzeug wurde nicht auf ihren Namen zugelassen, im Typenschein scheint auch ihr Name nicht auf. Die Entrichtung eines Kaufpreises erfolgte nicht, die Klägerin machte auch keine Probefahrt. Die Klägerin hatte ein anderes Fahrzeug (einen Jaguar XJ 6), den sie später eintauschen wollte. Sie sagte zu ihrem Gatten, daß sie dieses Fahrzeug noch behalte, weil sie die Kfz-Steuer für den Jänner 1992 bezahlt hatte. Beim PKW Mercedes 260 E handelte es sich um einen Vorführwagen, den der Gatte der Klägerin, der einen Karosseriefachbetrieb und einen Kfz-Handel betreibt, im Dezember von der Landesvertretung für Mercedes bekommen hatte. Am 12.1.1992 wollte die Klägerin das Fahrzeug versuchen, weshalb sie mit ihrem Gatten Richtung Klagenfurt fuhr. Vorerst lenkte sie das Auto selbst, bei der Rückfahrt, bei der der Unfall passierte, lenkte der Gatte der Klägerin das Fahrzeug.Die Klägerin unterfertigte am 8.1.1992 einen Kaufvertrag für Gebrauchtfahrzeuge hinsichtlich des Mercedes 260 E, wonach sie dieses Fahrzeug um 460.000,-- S von ihrem Gatten kaufte. Die Übernahme des Fahrzeugs und Genehmigungsdokuments sowie des letzten Gutachtens nach Paragraph 47 a, KFG wurden von der Klägerin nicht bestätigt. Das Fahrzeug wurde nicht auf ihren Namen zugelassen, im Typenschein scheint auch ihr Name nicht auf. Die Entrichtung eines Kaufpreises erfolgte nicht, die Klägerin machte auch keine Probefahrt. Die Klägerin hatte ein anderes Fahrzeug (einen Jaguar XJ 6), den sie später eintauschen wollte. Sie sagte zu ihrem Gatten, daß sie dieses Fahrzeug noch behalte, weil sie die Kfz-Steuer für den Jänner 1992 bezahlt hatte. Beim PKW Mercedes 260 E handelte es sich um einen Vorführwagen, den der Gatte der Klägerin, der einen Karosseriefachbetrieb und einen Kfz-Handel betreibt, im Dezember von der Landesvertretung für Mercedes bekommen hatte. Am 12.1.1992 wollte die Klägerin das Fahrzeug versuchen, weshalb sie mit ihrem Gatten Richtung Klagenfurt fuhr. Vorerst lenkte sie das Auto selbst, bei der Rückfahrt, bei der der Unfall passierte, lenkte der Gatte der Klägerin das Fahrzeug.

Nach dem Unfall wollte die Klägerin das Auto nicht mehr haben, weshalb eine Anmeldung auf ihren Namen nicht erfolgte. Mit Kaufvertrag vom 16.1.1992 veräußerte sie das Fahrzeug an ihren Gatten um 300.000,-- S. In der Folge reparierte der Gatte der Klägerin das Fahrzeug und verkaufte es am 4.2.1992 um 460.000,-- S.

In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Ansicht, die Klägerin sei nicht Eigentümer des PKW Mercedes 260 E geworden, weil der mit ihrem Gatten abgeschlossene Kaufvertrag notariatspflichtig gewesen sei. Von einer vollständigen Erfüllung des Veräußerungsgeschäftes könne nicht ausgegangen werden, es fehle an der erforderlichen Übergabe. Abgesehen von den Taxispesen sei eine Verminderung im Vermögen der Klägerin nicht eingetreten.

Das von der Klägerin gegen den klagsabweisenden Teil dieses Urteiles angerufene Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung und sprach aus, daß die ordentliche Revision zuläsig sei.

In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht unter Hinweis auf die zutreffende Begründung des Erstgerichtes aus, der zwischen der Klägerin und ihrem Gatten über den PKW Mercedes 260 E abgeschlossene Kaufvertrag hätte gemäß § 1 Abs.1 lit.b NZwG des Notariatsaktes bedurft. Der Mangel der vorgeschriebenen Notariatsaktform sei von Amts wegen wahrzunehmen. Der Notariatszwang habe auch dann Geltung, wenn das Geschäft auf einer Seite ein Handelsgeschäft darstelle. Durch die vollständige Erfüllung des an sich formpflichtigen, jedoch formlos abgeschlossenen Geschäftes werde der Formmangel geheilt. Zweck des Formzwanges sei einerseits der Schutz allfälliger Gläubigerrechte, anderseits der Schutz vor Übereilung und die Sicherung der Beweislage durch Aufbewahrung der Urkunde. Im vorliegenden Fall sei aber keine den Formzweck heilende ausreichende Erfüllung erfolgt. Wenngleich der Oberste Gerichtshof in SZ 37/43 ausgeführt habe, daß die Übergabe kurzer Hand auch bei gemeinsamer Gewahrsame ausreiche und die fehlende Erbringung der Gegenleistung nicht hindere, vermöge diese Ansicht dem oben dargelegten Normzweck des NZwG nicht genügen, stehe doch nicht einmal fest, daß die Transaktion auch in die Geschäftsbücher des Ehemannes Eingang gefunden habe. Eine "vollständige" Erfüllung sei auch mit der in Aussicht genommenen teilweisen Erfüllung durch Eintausch des PKW Jaguar, für den noch nicht einmal der Preis feststand, nicht zu erwarten, sodaß die Klägerin nicht Eigentümerin des beim Unfall beschädigten Fahrzeuges war und auch zur Geltendmachung von Ersatzforderungen nicht berechtigt sei.In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht unter Hinweis auf die zutreffende Begründung des Erstgerichtes aus, der zwischen der Klägerin und ihrem Gatten über den PKW Mercedes 260 E abgeschlossene Kaufvertrag hätte gemäß Paragraph eins, Absatz eins, Litera b, NZwG des Notariatsaktes bedurft. Der Mangel der vorgeschriebenen Notariatsaktform sei von Amts wegen wahrzunehmen. Der Notariatszwang habe auch dann Geltung, wenn das Geschäft auf einer Seite ein Handelsgeschäft darstelle. Durch die vollständige Erfüllung des an sich formpflichtigen, jedoch formlos abgeschlossenen Geschäftes werde der Formmangel geheilt. Zweck des Formzwanges sei einerseits der Schutz allfälliger Gläubigerrechte, anderseits der Schutz vor Übereilung und die Sicherung der Beweislage durch Aufbewahrung der Urkunde. Im vorliegenden Fall sei aber keine den Formzweck heilende ausreichende Erfüllung erfolgt. Wenngleich der Oberste Gerichtshof in SZ 37/43 ausgeführt habe, daß die Übergabe kurzer Hand auch bei gemeinsamer Gewahrsame ausreiche und die fehlende Erbringung der Gegenleistung nicht hindere, vermöge diese Ansicht dem oben dargelegten Normzweck des NZwG nicht genügen, stehe doch nicht einmal fest, daß die Transaktion auch in die Geschäftsbücher des Ehemannes Eingang gefunden habe. Eine "vollständige" Erfüllung sei auch mit der in Aussicht genommenen teilweisen Erfüllung durch Eintausch des PKW Jaguar, für den noch nicht einmal der Preis feststand, nicht zu erwarten, sodaß die Klägerin nicht Eigentümerin des beim Unfall beschädigten Fahrzeuges war und auch zur Geltendmachung von Ersatzforderungen nicht berechtigt sei.

Dagegen richtet sich die Revision der klagenden Partei mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahingehend abzuändern, daß der Klägerin ein Betrag von S 147.523,92 zugesprochen werde.

Die beklagte Partei hat Revisionsbeantwortung erstattet und beantragt, dem Rechtsmittel der Klägerin keine Folge zu geben.

Die Revision der Klägerin ist zulässig, aber nicht berechtigt.

Die Klägerin vertritt in ihrer Revision die Ansicht, sie habe das von ihrem Gatten käuflich erworbene Fahrzeug übernommen und sei dadurch Eigentümerin geworden. Der mit ihrem Gatten abgeschlossene Kaufvertrag sei dadurch vollständig erfüllt worden. Durch die Erbringung der Leistung, deretwegen die Form vorgeschrieben war, sei die Heilung des Formmangels eingetreten. Die Abweichung des Berufungsgerichtes von der Entscheidung SZ 37/43 sei nicht berechtigt. Aus den Feststellungen, allenfalls auch ergänzend zu treffenden Feststellungen, lasse sich auch der Wille der Klägerin und ihres Gatten ableiten, einen aufschiebend bedingten Kauf auf Probe abzuschließen. Bei einem derartig aufschiebend bedingten Vertrag könne sich aus der Vereinbarung oder Interessenlage ergeben, daß die Gefahr schon vor der Genehmigung auf den Käufer übergehen solle; die vorliegenden Umstände würden sich in dieser Richtung offensichtlich darstellen.

Werde die Vorgangsweise der Klägerin und ihres Gatten im Sinne des § 1063 ABGB betrachtet, sei aufzuzeigen, daß das Schutzbedürfnis des Vorbehaltskäufers über die Rechtsposition hinausgehe, die aus einem bedingten Verfügungsgeschäft als dessen normaler Vorwirkung resultiere. Soweit es sich um den Ersatz des gemeinen Wertes der Sache handle, stünden sowohl dem Vorbehaltsverkäufer als auch dem Vorbehaltskäufer gegenüber dem Schädiger Schadenersatzansprüche zu.Werde die Vorgangsweise der Klägerin und ihres Gatten im Sinne des Paragraph 1063, ABGB betrachtet, sei aufzuzeigen, daß das Schutzbedürfnis des Vorbehaltskäufers über die Rechtsposition hinausgehe, die aus einem bedingten Verfügungsgeschäft als dessen normaler Vorwirkung resultiere. Soweit es sich um den Ersatz des gemeinen Wertes der Sache handle, stünden sowohl dem Vorbehaltsverkäufer als auch dem Vorbehaltskäufer gegenüber dem Schädiger Schadenersatzansprüche zu.

Diesen Ausführungen kann jedenfalls im Ergebnis nicht gefolgt werden:

Zunächst ist darauf hinzuweisen, daß sich aus den Feststellungen keinerlei Hinweise dafür ergeben, daß zwischen der Klägerin und ihrem Gatten ein Kauf auf Probe abgeschlossen oder aber daß ein Eigentumsvorbehalt vereinbart wurde.

Zutreffend haben die Vorinstanzen bereits ausgeführt, daß der zwischen der Klägerin und ihrem Gatten abgeschlossene Vertrag gemäß § 1 Abs.1 lit.b NZwG des Notariatsaktes bedurft hätte. Diese Bestimmung des NZwG soll die Ehegatten vor Übereilung schützen und eine Klarstellung der Rechtslage durch Errichtung eines Notariatsaktes bewirken. Die Gläubiger der Ehegatten werden durch die Anfechtungsordnung geschützt (SZ 45/127; 3 Ob 11/81 ua; vgl. auch Peter Bydlinski, Die Formpflicht bei der Schenkung ohne wirkliche Übergabe, NZ 1991, 166). Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes werden auch notariatsaktpflichtige Geschäfte durch die nachfolgende Erfüllung als geheilt betrachtet (SZ 37/43; SZ 45/127; 4 Ob 1594/92 ua). Hiebei genügt es, wenn nur jene Leistung erbracht ist, deretwegen die Form vorgeschrieben ist. Im Hinblick auf den oben wiedergegebenen Zweck der Vorschrift des § 1 Abs.1 lit.b NZwG (Schutz vor Übereilung) kommt es bei einem Kaufvertrag zwischen Ehegatten auf die Erbringung der Gegenleistung des Käufers nicht an. Die vollständige Erfüllung des Kaufvertrages durch den Verkäufer heilt vielmehr das Fehlen des Notariatsaktes (SZ 37/43). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes reicht auch eine Übergabe kurzer Hand gemäß § 428 2.Halbsatz ABGB für den Eigentumserwerb insbesondere dann aus, wenn sich die zu übereignende Sache im gemeinsamen Gewahrsam des Übergebers und des Übernehmers befindet (3 Ob 11/81 mwN). Maßgeblich ist, daß dem Erwerber die Sachherrschaft verschafft wird (Spielbüchler in Rummel2, Rz 1 zu § 425), er also die Möglichkeit beliebiger und ausschließlicher Einwirkung auf den Kaufgegenstand hat (Spielbüchler in Rummel2, Rz 2 zu § 426 mwN; 7 Ob 19/79 [zum Teil veröffentlicht in VersR 1981, 767]). Unter Zugrundelegung der im vorliegenden Fall getroffenen Feststellungen ist aber der Klägerin eine derartige beliebige und ausschließliche Einwirkung auf den PKW Mercedes vom Verkäufer nicht eingeräumt worden, weil die Klägerin (in Gegenwart ihres Gatten) das Fahrzeug lediglich einmal versuchen wollte. Dadurch, daß der Verkäufer der Käuferin die Möglichkeit einräumte, in seiner Gegenwart das Auto einmal zu "versuchen", räumte er ihr nicht schon die Möglichkeit ein, über das Fahrzeug beliebig und ausschließlich zu verfügen, sodaß eine wirkliche Übergabe und damit eine Heilung des Formmangels nicht erfolgte.Zutreffend haben die Vorinstanzen bereits ausgeführt, daß der zwischen der Klägerin und ihrem Gatten abgeschlossene Vertrag gemäß Paragraph eins, Absatz eins, Litera b, NZwG des Notariatsaktes bedurft hätte. Diese Bestimmung des NZwG soll die Ehegatten vor Übereilung schützen und eine Klarstellung der Rechtslage durch Errichtung eines Notariatsaktes bewirken. Die Gläubiger der Ehegatten werden durch die Anfechtungsordnung geschützt (SZ 45/127; 3 Ob 11/81 ua; vergleiche auch Peter Bydlinski, Die Formpflicht bei der Schenkung ohne wirkliche Übergabe, NZ 1991, 166). Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes werden auch notariatsaktpflichtige Geschäfte durch die nachfolgende Erfüllung als geheilt betrachtet (SZ 37/43; SZ 45/127; 4 Ob 1594/92 ua). Hiebei genügt es, wenn nur jene Leistung erbracht ist, deretwegen die Form vorgeschrieben ist. Im Hinblick auf den oben wiedergegebenen Zweck der Vorschrift des Paragraph eins, Absatz eins, Litera b, NZwG (Schutz vor Übereilung) kommt es bei einem Kaufvertrag zwischen Ehegatten auf die Erbringung der Gegenleistung des Käufers nicht an. Die vollständige Erfüllung des Kaufvertrages durch den Verkäufer heilt vielmehr das Fehlen des Notariatsaktes (SZ 37/43). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes reicht auch eine Übergabe kurzer Hand gemäß Paragraph 428, 2.Halbsatz ABGB für den Eigentumserwerb insbesondere dann aus, wenn sich die zu übereignende Sache im gemeinsamen Gewahrsam des Übergebers und des Übernehmers befindet (3 Ob 11/81 mwN). Maßgeblich ist, daß dem Erwerber die Sachherrschaft verschafft wird (Spielbüchler in Rummel2, Rz 1 zu Paragraph 425,), er also die Möglichkeit beliebiger und ausschließlicher Einwirkung auf den Kaufgegenstand hat (Spielbüchler in Rummel2, Rz 2 zu Paragraph 426, mwN; 7 Ob 19/79 [zum Teil veröffentlicht in VersR 1981, 767]). Unter Zugrundelegung der im vorliegenden Fall getroffenen Feststellungen ist aber der Klägerin eine derartige beliebige und ausschließliche Einwirkung auf den PKW Mercedes vom Verkäufer nicht eingeräumt worden, weil die Klägerin (in Gegenwart ihres Gatten) das Fahrzeug lediglich einmal versuchen wollte. Dadurch, daß der Verkäufer der Käuferin die Möglichkeit einräumte, in seiner Gegenwart das Auto einmal zu "versuchen", räumte er ihr nicht schon die Möglichkeit ein, über das Fahrzeug beliebig und ausschließlich zu verfügen, sodaß eine wirkliche Übergabe und damit eine Heilung des Formmangels nicht erfolgte.

Daraus folgt, daß die Klägerin zum Zeitpunkte des Unfalls nicht Eigentümerin des beschädigten Fahrzeuges war, sodaß ihr auch keine Ersatzansprüche wegen der Beschädigung dieser Sache zustehen.

Der Revision der Klägerin war somit ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten gründet sich auf die Paragraphen 41, 50, ZPO.