Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Melber als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Zehetner, Dr.Graf, Dr.Schinko und Dr.Tittel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Alfred S*****, vertreten durch Dr.Hans Robicsek, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei R***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Manfred Merlicek, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 90.000,-- s.A. infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 6.November 1992, GZ 3 R 148/92-13, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 19.März 1992, GZ 38 Cg 173/92-8, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 5.094,-- (darin enthalten S 849,-- Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Robert K***** war vom 15.12.1986 bis 6.6.1990 als Geschäftsführer der beklagten Partei im Firmenbuch eingetragen. Zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt, - jedenfalls vor dem 20.4.1990 - stellte der Kläger einen PKW Mazda 626 "auf Kommission". Er vereinbarte mit Robert K*****, daß er bei Verkauf des Fahrzeuges durch die beklagte Partei einen Betrag von S 170.000,-- erhalten solle. Die beklagte Partei könne für das Fahrzeug verlangen was sie wolle. Robert K***** bezahlte dem Kläger S 80.000,--. Das Fahrzeug wurde in der Folge von der beklagten Partei weiterverkauft. Eine Rückstellung des PKWs an den Kläger wurde nicht angeboten.

Der Kläger begehrt den Zuspruch eines Betrages von S 90.000,-- als Restkaufpreis für seinen dem Geschäftsführer der beklagten Partei in Verkaufskommission übergebenen PKW.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Vertragspartner des Klägers sei Robert K***** persönlich und nicht die beklagte Partei gewesen. Anläßlich des Verkaufs habe der Kläger Robert K***** arglistig verschwiegen, daß das Fahrzeug bereits einmal einen Totalschaden erlitten habe. Das Fahrzeug habe zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses lediglich einen Wert von S 80.000,-- aufgewiesen, weshalb Kaufpreisminderung in der Höhe von S 90.000,-- geltend gemacht werde.

Das Erstgericht verpflichtete die beklagte Partei, dem Kläger einen Betrag von S 90.000,-- samt 4 % Zinsen seit dem 24.7.1990 zu bezahlen.

Es erörterte rechtlich, daß der Kläger offensichtlich mit der beklagten Partei, vertreten durch deren Geschäftsführer Robert K*****, ein Geschäft abschließen wollte. Falls die beklagte Partei als Kommissionärin unter dem ihr gesetzten Preis verkauft habe, hätte sie dies dem Kläger als Kommittenten unverzüglich mitteilen müssen. Der Kommittent hätte dann die Möglichkeit der Zurückweisung des Geschäftes gehabt. Falls der Kommissionär der Meinung gewesen sei, die Ware nicht zum vereinbarten Kaufpreis weiterverkaufen zu können, hätte er vom Kommissionsvertrag zurücktreten oder ihn kündigen können. Der Kläger habe die Abweichung von seiner Preisbestimmung nicht genehmigt und weiterhin auf Zahlung des vereinbarten Kaufpreises bestanden. Die beklagte Partei schulde daher dem Kläger den Restbetrag von S 90.000,--.

Die dagegen erhobene Berufung der beklagten Partei blieb erfolglos.

Das Berufungsgericht stellte ergänzend zum eingangs wiedergegebenen Sachverhalt fest, daß der beklagten Partei noch vor Weiterveräußerung des Fahrzeuges bekanntgewesen sei, daß dieses einen Totalschaden erlitten habe.

Ob ein Kommissionsverhältnis im Sinne des § 383 HGB gegeben sei, richte sich nicht nach der von den Parteien gewählten Bezeichnung, sondern bestimme sich nach dem wahren Inhalte des Rechtsgeschäftes. Es komme darauf an, ob die aufgetragenen Geschäfte von einem Kommissionär im eigenen Namen für Rechnung des Kommittenten besorgt würden. Handle der veräußernde Übernehmer auf eigene Rechnung, liege ein Verkaufsauftrag im Sinne des § 1086 ABGB vor. Bei diesem müsse der Übernehmer den Mehrerlös zwar nicht herausgeben, doch sei es sein Nachteil, wenn er billiger verkaufe. Da vereinbart worden sei, daß der Kläger bei Verkauf des Fahrzeuges durch die beklagte Partei S 170.000,-- erhalte, während sie verlangen könne, was sie wolle, sei sie nicht als Verkaufskommissionär im Sinne des § 383 HGB anzusehen. Mangels Vorliegens der für den Verkaufsauftrag wesentlichen Fristbestimmung liege aber kein regelmäßiger Verkaufsauftrag, sondern ein dem Verkaufsauftrag ähnlicher Vertrag eigener Art vor. Mit dem Weiterverkauf des Fahrzeuges sei die Kaufnatur des Geschäftes hervorgetreten, der Kläger hafte der beklagten Partei aus dem entgeltlichen Veräußerungsgeschäft für Sach- und Rechtsmängel. Auf den Verkaufsauftrag fänden wie bei einem Konditionsgeschäft die Grundsätze des Kaufs auf Probe Anwendung. Aus § 928 Satz 1 ABGB werde geschlossen, daß bei positiver Kenntnis eines Mangels eine Gewährleistung nicht stattfinde; während im allgemeinen die die Gewährleistung ausschließende Kenntnis bereits im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses gegeben sein müssen, entscheide bei einem aufschiebend bedingten Kaufabschluß der Zeitpunkt des Eintritts der aufschiebenden Bedingung, zumal dann, wenn der Bedingungseintritt von einer Willensentscheidung des Vertragspartners des Verkäufers abhänge. Die den Kauf aufschiebende Bedingung sei mit der Veräußerung des Fahrzeuges durch die beklagte Partei eingetreten; zu diesem Zeitpunkt sei ihr aber der Totalschaden an dem von ihr weiterveräußerten Fahrzeug bereits bekannt gewesen. Der gesetzliche Ausschluß der Mängelhaftung lasse sich durch einen einseitigen Vorbehalt des Geschäftsführers der beklagten Partei nicht beseitigen.Ob ein Kommissionsverhältnis im Sinne des Paragraph 383, HGB gegeben sei, richte sich nicht nach der von den Parteien gewählten Bezeichnung, sondern bestimme sich nach dem wahren Inhalte des Rechtsgeschäftes. Es komme darauf an, ob die aufgetragenen Geschäfte von einem Kommissionär im eigenen Namen für Rechnung des Kommittenten besorgt würden. Handle der veräußernde Übernehmer auf eigene Rechnung, liege ein Verkaufsauftrag im Sinne des Paragraph 1086, ABGB vor. Bei diesem müsse der Übernehmer den Mehrerlös zwar nicht herausgeben, doch sei es sein Nachteil, wenn er billiger verkaufe. Da vereinbart worden sei, daß der Kläger bei Verkauf des Fahrzeuges durch die beklagte Partei S 170.000,-- erhalte, während sie verlangen könne, was sie wolle, sei sie nicht als Verkaufskommissionär im Sinne des Paragraph 383, HGB anzusehen. Mangels Vorliegens der für den Verkaufsauftrag wesentlichen Fristbestimmung liege aber kein regelmäßiger Verkaufsauftrag, sondern ein dem Verkaufsauftrag ähnlicher Vertrag eigener Art vor. Mit dem Weiterverkauf des Fahrzeuges sei die Kaufnatur des Geschäftes hervorgetreten, der Kläger hafte der beklagten Partei aus dem entgeltlichen Veräußerungsgeschäft für Sach- und Rechtsmängel. Auf den Verkaufsauftrag fänden wie bei einem Konditionsgeschäft die Grundsätze des Kaufs auf Probe Anwendung. Aus Paragraph 928, Satz 1 ABGB werde geschlossen, daß bei positiver Kenntnis eines Mangels eine Gewährleistung nicht stattfinde; während im allgemeinen die die Gewährleistung ausschließende Kenntnis bereits im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses gegeben sein müssen, entscheide bei einem aufschiebend bedingten Kaufabschluß der Zeitpunkt des Eintritts der aufschiebenden Bedingung, zumal dann, wenn der Bedingungseintritt von einer Willensentscheidung des Vertragspartners des Verkäufers abhänge. Die den Kauf aufschiebende Bedingung sei mit der Veräußerung des Fahrzeuges durch die beklagte Partei eingetreten; zu diesem Zeitpunkt sei ihr aber der Totalschaden an dem von ihr weiterveräußerten Fahrzeug bereits bekannt gewesen. Der gesetzliche Ausschluß der Mängelhaftung lasse sich durch einen einseitigen Vorbehalt des Geschäftsführers der beklagten Partei nicht beseitigen.

Das Berufungsgericht ließ die Revision zu, weil eine Rechtsprechung zur Frage fehle, in welchem Zeitpunkt die zum Gewährleistungsausschluß führende Kenntnis des Mangels bei einem Verkaufsauftrag gegeben sein müsse.

Die beklagte Partei bekämpft dieses Urteil mit Revision wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, es - im Sinne einer Abweisung des Klagebegehrens - abzuändern, oder es zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung aufzuheben.

Der Kläger beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist aus den vom Berufungsgericht genannten Gründen zulässig. Sie ist aber nicht berechtigt.

Die Revisionswerberin beharrt auf ihrer im Verfahren erster Instanz vertretenen, im Berufungsverfahren allerdings nur mehr im Rahmen der Tatsachenrüge aufrecht erhaltenen Rechtsmeinung, zwischen den Streitteilen sei ein Kaufgeschäft abgeschlossen worden. Für eine Qualifikation des Rechtsgeschäftes als untypischer Verkaufsauftrag bleibe kein Raum.

Dem ist aber entgegenzuhalten, daß nach den Feststellungen der PKW der beklagten Partei - vertreten durch ihren Geschäftsführer - "auf Kommission" mit der Abrede übergeben wurde, daß der Kläger bei Verkauf des Fahrzeuges - durch die beklagte Partei - einen Betrag von S 170.000,-- erhalten solle, während die beklagte Partei dafür verlangen könne, was sie wolle und sie daher berechtigt sein sollte, einen allfälligen Mehrerlös zu behalten. Entgegen der von den Streitteilen gewählten Bezeichnung hatte daher die beklagte Partei das Geschäft im eigenen Namen und auf eigene Rechnung, nicht aber auf Rechnung des anderen, nämlich des Klägers zu besorgen, was für das Vorliegen eines Kommissionsvertrages notwendig gewesen wäre (Griß-Reiterer in Straube, HGB, § 383, Rz 9, Aicher in Rummel2 Rz 3 zu § 1086; Pollak, Rechtsfragen des Verkaufsauftrages JBl 1985, 646 [650]). War aber der Übernehmer "auf eigene Rechnung" tätig, bestehen keine Bedenken, mit dem Berufungsgericht und der Rechtsprechung (RZ 1962, 276) die Regelungen über den Verkaufsauftrag auf das zu beurteilende Rechtsverhältnis anzuwenden, auch wenn ein für das Vorliegen eines Verkaufsauftrages wesentliches Tatbestandsmerkmal - die Bestimmung der Frist, innerhalb der der Übernehmer entweder das bestimmte Kaufgeld zu entrichten oder die Sache zurückzustellen hat - fehlt. Die Anordnung des § 1088 Satz 1 ABGB, daß Verträge, denen ein Merkmal des echten Verkaufsauftrages fehlt, als Bevollmächtigungsvertrag anzusehen seien, ist nämlich nur eine Auslegungsregel, der nur dann zu folgen ist, wenn der Parteiwille nichts anderes ergibt und die dann nicht paßt, wenn der Übernehmer auf eigene Rechnung handeln soll. In diesem Fall ist ein dem Verkaufsauftrag ähnlicher Vertrag eigener Art anzunehmen (Aicher in Rummel2 Rz 2 zu § 1088; Mayer-Maly in Klang IV/22; 921, Pollak aaO [656]). Neben dem Handeln des Übernehmers auf eigene Rechnung ist weiters wesentlich, daß ihn lediglich wahlweise die Verbindlichkeit auf Leistung des festgesetzten Preises oder Rückgabe der Sache im Sinne des § 906 ABGB, aber sonst keine Tätigkeitspflicht trifft (Aicher aaO, Rz 11 zu § 1086, Pollak aaO 649). Nach Vornahme der Wahl im Sinne der Preiszahlung durch Abschluß des Kaufvertrages mit einem Dritten geht daher das wirtschaftliche Risiko auf den Übernehmer über. Da er stets auf eigene Rechnung und im eigenen Namen handelt, hat er einen allfällig erzielten Mehrerlös nicht herauszugeben, wenn er die Sache zu einem höheren als den festgesetzten Preis verkauft (Aicher aaO Rz 9 zu § 1086, SZ 4/51), ist aber andererseits verpflichtet, den festgesetzten Kaufpreis zu entrichten, wenn er billiger verkauft (Mayer-Maly aaO, 918, Pollak aaO 649).Dem ist aber entgegenzuhalten, daß nach den Feststellungen der PKW der beklagten Partei - vertreten durch ihren Geschäftsführer - "auf Kommission" mit der Abrede übergeben wurde, daß der Kläger bei Verkauf des Fahrzeuges - durch die beklagte Partei - einen Betrag von S 170.000,-- erhalten solle, während die beklagte Partei dafür verlangen könne, was sie wolle und sie daher berechtigt sein sollte, einen allfälligen Mehrerlös zu behalten. Entgegen der von den Streitteilen gewählten Bezeichnung hatte daher die beklagte Partei das Geschäft im eigenen Namen und auf eigene Rechnung, nicht aber auf Rechnung des anderen, nämlich des Klägers zu besorgen, was für das Vorliegen eines Kommissionsvertrages notwendig gewesen wäre (Griß-Reiterer in Straube, HGB, Paragraph 383,, Rz 9, Aicher in Rummel2 Rz 3 zu Paragraph 1086,; Pollak, Rechtsfragen des Verkaufsauftrages JBl 1985, 646 [650]). War aber der Übernehmer "auf eigene Rechnung" tätig, bestehen keine Bedenken, mit dem Berufungsgericht und der Rechtsprechung (RZ 1962, 276) die Regelungen über den Verkaufsauftrag auf das zu beurteilende Rechtsverhältnis anzuwenden, auch wenn ein für das Vorliegen eines Verkaufsauftrages wesentliches Tatbestandsmerkmal - die Bestimmung der Frist, innerhalb der der Übernehmer entweder das bestimmte Kaufgeld zu entrichten oder die Sache zurückzustellen hat - fehlt. Die Anordnung des Paragraph 1088, Satz 1 ABGB, daß Verträge, denen ein Merkmal des echten Verkaufsauftrages fehlt, als Bevollmächtigungsvertrag anzusehen seien, ist nämlich nur eine Auslegungsregel, der nur dann zu folgen ist, wenn der Parteiwille nichts anderes ergibt und die dann nicht paßt, wenn der Übernehmer auf eigene Rechnung handeln soll. In diesem Fall ist ein dem Verkaufsauftrag ähnlicher Vertrag eigener Art anzunehmen (Aicher in Rummel2 Rz 2 zu Paragraph 1088,; Mayer-Maly in Klang IV/22; 921, Pollak aaO [656]). Neben dem Handeln des Übernehmers auf eigene Rechnung ist weiters wesentlich, daß ihn lediglich wahlweise die Verbindlichkeit auf Leistung des festgesetzten Preises oder Rückgabe der Sache im Sinne des Paragraph 906, ABGB, aber sonst keine Tätigkeitspflicht trifft (Aicher aaO, Rz 11 zu Paragraph 1086,, Pollak aaO 649). Nach Vornahme der Wahl im Sinne der Preiszahlung durch Abschluß des Kaufvertrages mit einem Dritten geht daher das wirtschaftliche Risiko auf den Übernehmer über. Da er stets auf eigene Rechnung und im eigenen Namen handelt, hat er einen allfällig erzielten Mehrerlös nicht herauszugeben, wenn er die Sache zu einem höheren als den festgesetzten Preis verkauft (Aicher aaO Rz 9 zu Paragraph 1086,, SZ 4/51), ist aber andererseits verpflichtet, den festgesetzten Kaufpreis zu entrichten, wenn er billiger verkauft (Mayer-Maly aaO, 918, Pollak aaO 649).

Zu prüfen ist nunmehr, ob die beklagte Partei weiterhin Ansprüche gegen den Übergeber geltend machen kann.

Dies ist zu verneinen.

Nach den Feststellungen wurde das Fahrzeug durch die beklagte Partei in Kenntnis eines Mangels an einen Dritten in einem Zeitpunkt, in dem ihr die Rückstellung an den Kläger möglich gewesen wäre, weiterverkauft, ohne daß es dem Kläger zurückgestellt worden wäre.

Damit hat die beklagte Partei von ihrem Gestaltungsrecht Gebrauch gemacht und die Variante der Bezahlung des festgesetzten Preises unabhängig davon, ob dieser auch durch den Verkauf an den Dritten erzielt wurde, gewählt. Es wäre ihr aber freigestanden, ihr Gestaltungsrecht durch Rückgabe dieses Fahrzeuges an den Übergeber oder durch Verkauf an einen Dritten auszuüben.

Dies bedeutet aber, daß die beklagte Partei nach Verkauf des Fahrzeuges an einen Dritten nicht mehr berechtigt ist, den ihr bekannten Mangel, bzw. allfällige Ansprüche daraus, gegenüber dem Übergeber geltend zu machen, weil sie sich dieser Ansprüche durch Weiterverkauf des Fahrzeuges zu einem Zeitpunkt, als ihr die Rückgabe des Fahrzeuges ohne weitere Rechtsfolgen möglich gewesen wäre, begeben hat. Durch diese Vorgangsweise wurden aber der beklagten Partei allfällige vorangehende Vorbehalte, wie sie sich aus der Äußerung ihres Geschäftsführers, die "Sache vor Gericht gehen zu lassen" ableiten ließen, abgeschnitten, da die Genehmigungshandlung erst zu einem Zeitpunkt, als der behauptete Mangel jedenfalls bekannt war, erfolgte. Es wäre daher der beklagten Partei freigestanden, ihr Gestaltungsrecht nicht durch Weiterverkauf des Fahrzeuges an einen Dritten und damit im Sinne der Genehmigung des bisherigen Vertrages, sondern dahin auszuüben, daß sie das Fahrzeug an den Übergeber zurückstellt. Hat sie aber ihr Wahlrecht ausgeübt, ist es ihr verwehrt, nunmehr allfällige Ansprüche an den Kläger aus dem ihr bekannten Mangel des Fahrzeuges geltend zu machen.

Der Entscheidung des Berufungsgerichtes haftet daher kein Rechtsirrtum an. Der Revision war daher insgesamt ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 41, 50, ZPO.