Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Melber, Dr. Zehetner, Dr. Kropfitsch und Dr. Schinko als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Johann B***** OHG, ***** vertreten durch Dr. Harald Beck und Dr. Klaus Dörnhöfer, Rechtsanwälte in Eisenstadt, wider die beklagte Partei T***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. Kurt Asamer und Dr. Christian Schubert, Rechtsanwälte in Salzburg, und die Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei A***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. Rudolf Jahn und Dr. Harald Jahn, Rechtsanwälte in Wien, wegen 807.475,17 S sA (Rekursstreitwert 134.803,43 S) infolge Rekurses der klagenden Partei und der beklagten Partei gegen den in das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 13. März 1991, GZ 3 R 15/91-57, aufgenommenen Beschluß, womit das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 18. Oktober 1990, GZ 9 Cg 1/88-49, in Ansehung des Zuspruches von 134.803,43 S sA aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Beiden Rekursen wird Folge gegeben.

Der Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes wird aufgehoben und dem Berufungsgericht die neuerliche Entscheidung unter Abstandnahme von dem gebrauchten Aufhebungsgrund aufgetragen. Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Kosten des Berufungsverfahrens.

Begründung:

Die klagende Gesellschaft hat im Auftrag der I*****-Gesellschaft mbH Sitzmöbel für ***** geliefert. Den Stoff für die Polsterung dieser Möbel bezog sie von der Beklagten, die diesen Stoff bei der Nebenintervenientin flammhemmend hatte ausrüsten lassen. Nach der Bestellung sollte der Stoff (ca. 300 lfm Rips 2) der Brennbarkeitsklasse B 1 entsprechen. Da sich nach Lieferung der Sitzmöbel herausstellte, daß der Stoff der vereinbarten Brennbarkeitsklasse nicht entsprach, wurde die Klägerin aufgefordert, eine neue Tapezierung vorzunehmen und ihr angedroht, für den Fall der nicht fristgerechten Vornahme dieser Arbeiten deren Ausführung durch ein anderes Unternehmen zu veranlassen. Von der klagenden Partei zur Kostentragung des neuen Bezuges aufgefordert, erklärte die Beklagte den Austausch des Stoffes abzulehnen, weil ihr ein Gutachten vorliege, wonach die geforderte Brennbarkeitsklasse gegeben sei. Zur Behebung des Mangels mußte die Klägerin die Neutapezierung der Bestuhlung vornehmen; diese Arbeiten führte sie in zwei Etappen durch. Die über diese Tätigkeiten von der klagenden Partei erstellten Tagesberichte wurden von einem Bediensteten der Empfängerin der Leistung abgezeichnet. Dabei wurde ein Stundensatz von 285 S verrechnet. Dazu kamen die Kosten für Fahrtauslagen und Nächtigungen, sowie die Kosten für die Neuanfertigung von Polstergrundplatten, Schaumstoffzuschnitten, Hilfsmaterialien und Abspannstoffen. Hierüber legte die Klägerin die erste Teilrechnung vom 13. 11. 1986 (Beilage/OO) über 181.348,10 S die zweite Teilrechnung vom 18. 9. 1987 (Beilage/PP) über 491.323,54 S und die Schlußrechnung vom 18. 9. 1987 über 817.113,20 S (einschließlich Umsatzsteuer im Betrag von 134.803,43 S) Beilage/QQ). Der Beklagten wurden nur die Stoffkosten in der bisher von der Beklagten der Klägerin verrechneten Höhe rückverrechnet. Die Klägerin hat für den Klagebetrag Bankkredit aufgenommen und mußte dafür die in der Beilage/FFF angeführten Zinssätze bezahlen.

Mit der vorliegenden Klage begehrte die Klägerin von der Beklagten den Zuspruch von 807.475,17 S samt stufenweisen Zinsen sowie 20 % Umsatzsteuer aus den Zinsen, weil der gelieferte Stoff nicht der vereinbarten Brennbarkeitsklasse entsprochen habe. Die Beklagte und deren Nebenintervenientin beantragten die Abweisung des Klagebegehrens.

Das Erstgericht erkannte die Beklagte schuldig, der Klägerin den Betrag von 807.475,17 S samt stufenweisen Zinsen zu bezahlen und wies das Mehrbegehren von 20 % Umsatzsteuer aus den Zinsen sowie ein Zinsenmehrbegehren ab.

Das Gericht zweiter Instanz gab der Berufung der Beklagten und der Nebenintervenientin gegen dieses Urteil teilweise Folge, und zwar dahin, daß es das Ersturteil hinsichtlich des Zuspruches von 134.803,43 S samt stufenweisen Zinsen sowie der Kostenentscheidung aufhob und die Rechtssache in diesem Umfang zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwies. Im übrigen bestätigte es das Urteil des Erstgerichtes als Teilurteil dahin, daß es die Beklagte zur Zahlung von 672.671,74 S samt stufenweisen Zinsen schuldig erkannte, das Mehrbegehren auf Zuspruch weiterer Zinsen sowie von 20 % Umsatzsteuer aus sämtlichen Zinsen abwies; die Kostenentscheidung behielt es der Endentscheidung vor. Schließlich sprach es aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig, die ordentliche Revision nach § 502 Abs.1 ZPO jedoch nicht zulässig sei.Das Gericht zweiter Instanz gab der Berufung der Beklagten und der Nebenintervenientin gegen dieses Urteil teilweise Folge, und zwar dahin, daß es das Ersturteil hinsichtlich des Zuspruches von 134.803,43 S samt stufenweisen Zinsen sowie der Kostenentscheidung aufhob und die Rechtssache in diesem Umfang zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwies. Im übrigen bestätigte es das Urteil des Erstgerichtes als Teilurteil dahin, daß es die Beklagte zur Zahlung von 672.671,74 S samt stufenweisen Zinsen schuldig erkannte, das Mehrbegehren auf Zuspruch weiterer Zinsen sowie von 20 % Umsatzsteuer aus sämtlichen Zinsen abwies; die Kostenentscheidung behielt es der Endentscheidung vor. Schließlich sprach es aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig, die ordentliche Revision nach Paragraph 502, Absatz eins, ZPO jedoch nicht zulässig sei.

Das Berufungsgericht übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes als Ergebnis einer unbedenklichen Würdigung der aufgenommenen Beweise und eines mängelfreien Verfahrens und billigte die Annahme der Ersatzpflicht der Beklagten und damit die Stattgebung des Klagebegehrens dem Grunde nach. Hinsichtlich der in der Klageforderung enthaltenen Umsatzsteuer von 134.803,43 S erachtete das Berufungsgericht die Berufung jedoch als berechtigt. Der von der Beklagten zu leistende Schadenersatz sei mangels eines Leistungsaustausches echter Schadenersatz und damit umsatzsteuerfrei (vgl. Doralt-Ruppe I4, 289 f;Das Berufungsgericht übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes als Ergebnis einer unbedenklichen Würdigung der aufgenommenen Beweise und eines mängelfreien Verfahrens und billigte die Annahme der Ersatzpflicht der Beklagten und damit die Stattgebung des Klagebegehrens dem Grunde nach. Hinsichtlich der in der Klageforderung enthaltenen Umsatzsteuer von 134.803,43 S erachtete das Berufungsgericht die Berufung jedoch als berechtigt. Der von der Beklagten zu leistende Schadenersatz sei mangels eines Leistungsaustausches echter Schadenersatz und damit umsatzsteuerfrei vergleiche Doralt-Ruppe I4, 289 f;

Kranich-Siegl-Waba, Rz 129 ff zu § 1 und Rz 44 zu § 4 UStG;Kranich-Siegl-Waba, Rz 129 ff zu Paragraph eins und Rz 44 zu Paragraph 4, UStG;

Arnold, Zivilrechtliche Überlegungen zum Vorsteuerabzug, GesRZ 1990, 30). Die Klägerin könne daher nur in dem Umfang Umsatzsteuer begehren, als die von ihr zur Mängelbehebung erbrachten Leistungen der Umsatzsteuer unterlägen. Dies werde beispielsweise bei den verwendeten - zugekauften - Materialien der Fall sein (vgl. Arnold aaO; GesRZ 1990, 100 = ecolex 1990, 410). Bezüglich der von der Klägerin erbrachten Dienstleistungen käme hingegen eine Umsatzsteuerpflicht nur dann in Betracht, wenn Eigenverbrauch im Sinn des § 1 Abs.1 Z 2 lit.b) UStG vorläge (Arnold aaO 31 f; GesRZ 1990, 100 = ecolex 1990, 410). Auf diese steuerrechtlichen Überlegungen sei das Erstgericht nicht eingegangen, sodaß das Verfahren in diesem Punkt gemäß § 496 Abs.1 Z 3 ZPO mangelhaft sei. Da die Parteien nicht von einer Rechtsansicht überrascht werden sollten, die mit ihnen nicht erörtert worden sei, sei das angefochtene Urteil in dem davon betroffenen Umfang in teilweiser Stattgebung der Berufung aufzuheben gewesen, um der Klägerin Gelegenheit zu geben, dazu ein entsprechendes Vorbringen zu erstatten und dieses unter Beweis zu stellen (GesRZ 1990, 100 = ecolex 1990, 410). Die Voraussetzungen des § 496 Abs.3 ZPO für eine Verfahrensergänzung durch das Berufungsgericht lägen nicht vor, weil noch eine ergänzende Erörterung der Sache notwendig sei, und sich der noch erforderliche Verfahrensaufwand nicht abschätzen ließe (EvBl. 1987/19 = JBl. 1987, 189 = SZ 59/134). Die Sache sei daher im Umfang der Aufhebung zu neuerlicher Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen, im übrigen aber sei der Berufung ein Erfolg zu versagen gewesen. Den auf die §§ 519 Abs.2, 502 ZPO gestützten Ausspruch über die Zulässigkeit des Rekurses gegen den Aufhebungsbeschluß begründete das Berufungsgericht damit, daß bezüglich der steuerrechtlichen Fragen eine gesicherte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes fehle, wobei es auf Arnold, aaO, 31 und die Entscheidung MGA ZPO14 § 502 ZPO/9 hinwies.Arnold, Zivilrechtliche Überlegungen zum Vorsteuerabzug, GesRZ 1990, 30). Die Klägerin könne daher nur in dem Umfang Umsatzsteuer begehren, als die von ihr zur Mängelbehebung erbrachten Leistungen der Umsatzsteuer unterlägen. Dies werde beispielsweise bei den verwendeten - zugekauften - Materialien der Fall sein vergleiche Arnold aaO; GesRZ 1990, 100 = ecolex 1990, 410). Bezüglich der von der Klägerin erbrachten Dienstleistungen käme hingegen eine Umsatzsteuerpflicht nur dann in Betracht, wenn Eigenverbrauch im Sinn des Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 2, Litera b,) UStG vorläge (Arnold aaO 31 f; GesRZ 1990, 100 = ecolex 1990, 410). Auf diese steuerrechtlichen Überlegungen sei das Erstgericht nicht eingegangen, sodaß das Verfahren in diesem Punkt gemäß Paragraph 496, Absatz eins, Ziffer 3, ZPO mangelhaft sei. Da die Parteien nicht von einer Rechtsansicht überrascht werden sollten, die mit ihnen nicht erörtert worden sei, sei das angefochtene Urteil in dem davon betroffenen Umfang in teilweiser Stattgebung der Berufung aufzuheben gewesen, um der Klägerin Gelegenheit zu geben, dazu ein entsprechendes Vorbringen zu erstatten und dieses unter Beweis zu stellen (GesRZ 1990, 100 = ecolex 1990, 410). Die Voraussetzungen des Paragraph 496, Absatz 3, ZPO für eine Verfahrensergänzung durch das Berufungsgericht lägen nicht vor, weil noch eine ergänzende Erörterung der Sache notwendig sei, und sich der noch erforderliche Verfahrensaufwand nicht abschätzen ließe (EvBl. 1987/19 = JBl. 1987, 189 = SZ 59/134). Die Sache sei daher im Umfang der Aufhebung zu neuerlicher Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen, im übrigen aber sei der Berufung ein Erfolg zu versagen gewesen. Den auf die Paragraphen 519, Absatz 2, 502, ZPO gestützten Ausspruch über die Zulässigkeit des Rekurses gegen den Aufhebungsbeschluß begründete das Berufungsgericht damit, daß bezüglich der steuerrechtlichen Fragen eine gesicherte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes fehle, wobei es auf Arnold, aaO, 31 und die Entscheidung MGA ZPO14 Paragraph 502, ZPO/9 hinwies.

Gegen diesen Aufhebungsbeschluß richtet sich der Rekurs der klagenden Partei mit dem Antrag, diese Entscheidung im Sinne der vollinhaltlichen Stattgebung des Klagebegehrens abzuändern, hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag mit dem Auftrag an das Berufungsgericht zur Sachentscheidung gestellt.

Den Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes bekämpft aber auch die Beklagte im Rahmen ihres als außerordentliche Revision bezeichneten Rechtsmittels. Wenngleich sie ihre Beschwer im Rahmen der Zulassungsrüge geltend macht, so ist dem Rechtsmittel doch eindeutig zu entnehmen, daß sie sich gegen die diesbezügliche Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und die Rückverweisung der Rechtssache in diesem Umfang an das Erstgericht wendet und die Abänderung des Aufhebungsbeschlusses im Sinne der gänzlichen Abweisung des Klagebegehrens und letztlich ebenfalls die Aufhebung des Aufhebungsbeschlusses mit dem Auftrag, auch über den Klagsteilbetrag in merito zu entscheiden, anstrebt.

Rechtsmittelgegenschriften wurden nicht erstattet.

Beide Rekurse sind aus den vom Berufungsgericht angeführten Grund zulässig, sie sind auch insoweit berechtigt, als sie die Abänderung des Aufhebungsbeschlusses im Sinne der Verfahrensergänzung durch das Berufungsgericht anstreben.

In ihrem Rekurs versucht die klagende Gesellschaft darzulegen, daß die Beklagte jedenfalls schuldig sei, die ihr mit Schlußrechnung Nr. 9.364 vom 18. 9. 1987 angelastete Umsatzsteuer im rekursverfangenen Betrag zu bezahlen. Insoweit sie sich zur Stützung dieser Rechtsansicht auf die in MGA ABGB33 zu § 1323 unter E. 78. abgedruckten Entscheidungen beruft, wonach bei Schadenersatzansprüchen auch die Umsatzsteuer zuzusprechen sei, verkennt sie den wesentlichen Inhalt dieser Entscheidungen; sie betrafen nämlich nicht die umsatzsteuerliche Beurteilung des Schadenersatzes, sondern die Höhe des Schadenersatzes; diese Entscheidungen bringen bloß zum Ausdruck, daß die Berechtigung zum Vorsteuerabzug die Bemessung des Schadenersatzes nicht berührt und damit die Frage der Berechtigung zum Abzug der Vorsteuer und daraus ableitbare Ansprüche des Schädigers aus dem Prozeß über den Ersatz einer Sache oder Leistung ausgeklammert werden sollte.In ihrem Rekurs versucht die klagende Gesellschaft darzulegen, daß die Beklagte jedenfalls schuldig sei, die ihr mit Schlußrechnung Nr. 9.364 vom 18. 9. 1987 angelastete Umsatzsteuer im rekursverfangenen Betrag zu bezahlen. Insoweit sie sich zur Stützung dieser Rechtsansicht auf die in MGA ABGB33 zu Paragraph 1323, unter E. 78. abgedruckten Entscheidungen beruft, wonach bei Schadenersatzansprüchen auch die Umsatzsteuer zuzusprechen sei, verkennt sie den wesentlichen Inhalt dieser Entscheidungen; sie betrafen nämlich nicht die umsatzsteuerliche Beurteilung des Schadenersatzes, sondern die Höhe des Schadenersatzes; diese Entscheidungen bringen bloß zum Ausdruck, daß die Berechtigung zum Vorsteuerabzug die Bemessung des Schadenersatzes nicht berührt und damit die Frage der Berechtigung zum Abzug der Vorsteuer und daraus ableitbare Ansprüche des Schädigers aus dem Prozeß über den Ersatz einer Sache oder Leistung ausgeklammert werden sollte.

Der Anspruch auf Ersatz der Umsatzsteuer hat - wie das Berufungsgericht auch zutreffend erkannte - jedenfalls zur Voraussetzung, daß den ersatzberechtigten Geschädigten selbst eine Steuerpflicht traf, was nur dann der Fall ist, wenn zwischen Geschädigtem und Schädiger ein Leistungsaustausch vorlag. Ein solcher fehlt etwa bei der Erfüllung von Gewährleistungsansprüchen durch den Verkäufer oder Lieferanten, bzw. beim sogenannten "echten Schadenersatz". Stellt hingegen die Ersatzleistung des Schädigers eine Gegenleistung für eine besondere Leistung des Geschädigten dar - wie etwa bei einer Schadensbeseitigung durch den Geschädigten im Auftrag und Interesse des Schädigers - dann liegt ein Leistungsaustausch und damit ein sogenannter "unechter Schadenersatz" vor (vgl. Doralt-Ruppe, Grundriß des österreichischen Steuerrechts4 I, 289; Kranich-Siegl-Waba, Kommentar zur Mehrwertsteuer § 1 UStG 1972 Anm 129 bis 132 und § 4 UStG Anm 43 f). Ob echter oder unechter Schadenersatz vorliegt, ist jeweils im Einzelfall auf Grund der gegebenen Verhältnisse nach schadenersatzrechtlichen Grundsätzen zu prüfen (Kranich Siegl-Waba, § 1 UStG Anm 131). Auf den vorliegenden Fall bezogen ergibt sich folgendes Bild:Der Anspruch auf Ersatz der Umsatzsteuer hat - wie das Berufungsgericht auch zutreffend erkannte - jedenfalls zur Voraussetzung, daß den ersatzberechtigten Geschädigten selbst eine Steuerpflicht traf, was nur dann der Fall ist, wenn zwischen Geschädigtem und Schädiger ein Leistungsaustausch vorlag. Ein solcher fehlt etwa bei der Erfüllung von Gewährleistungsansprüchen durch den Verkäufer oder Lieferanten, bzw. beim sogenannten "echten Schadenersatz". Stellt hingegen die Ersatzleistung des Schädigers eine Gegenleistung für eine besondere Leistung des Geschädigten dar - wie etwa bei einer Schadensbeseitigung durch den Geschädigten im Auftrag und Interesse des Schädigers - dann liegt ein Leistungsaustausch und damit ein sogenannter "unechter Schadenersatz" vor vergleiche Doralt-Ruppe, Grundriß des österreichischen Steuerrechts4 römisch eins, 289; Kranich-Siegl-Waba, Kommentar zur Mehrwertsteuer Paragraph eins, UStG 1972 Anmerkung 129 bis 132 und Paragraph 4, UStG Anmerkung 43 f). Ob echter oder unechter Schadenersatz vorliegt, ist jeweils im Einzelfall auf Grund der gegebenen Verhältnisse nach schadenersatzrechtlichen Grundsätzen zu prüfen (Kranich Siegl-Waba, Paragraph eins, UStG Anmerkung 131). Auf den vorliegenden Fall bezogen ergibt sich folgendes Bild:

Geschädigter ist hier die klagende Gesellschaft, die aus einem Rechtsgeschäft mit einem Dritten von diesem wegen mangelhafter Vertragserfüllung in Anspruch genommen wurde und dieser Ersatzpflicht in Form der Ersatzlieferung (Verbesserung) dem Dritten gegenüber auch nachgekommen ist. Für diese von ihr selbst erbrachte Ersatzleistung bekam die Klägerin von ihrem Vertragspartner, dem Dritten, kein (zusätzliches) Entgelt. Die von der Klägerin vorgenommene Verbesserung ihre Lieferung führte somit zu keinem Leistungsaustausch zwischen ihr und dem Dritten und unterlag daher auch nicht der Umsatzsteuer. Von Eigenverbrauch im Zusammenhang mit den von den Mitarbeitern der Klägerin aus Anlaß der Mängelbehebung erbrachten Dienstleistungen kann entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes schon begrifflich keine Rede sein. Um Eigenverbrauch annehmen zu können, hätten die Entnahmen (von Gegenständen oder Leistungen) für Zwecke außerhalb des Unternehmens getätigt werden müssen (Kranich-Siegl-Waba, aaO, § 1 Anm 172 f, 177), was hier aber nicht der Fall war, oder müßte es sich dabei um Aufwendungen handeln, die zwar mit der gewerblichen Tätigkeit der Klägerin im Zusammenhang standen, aber nach § 20 Abs.1 Z 1 bis 5 EStG oder § 8 Abs.2 und § 12 Abs.1 Z 1 Körperschaftssteuergesetz doch nicht als für das Unternehmen der Klägerin ausgeführt hätten gelten können (§ 1 Abs.1 Z 2 lit.b UStG) (vgl Kranich-Siegl-Waba, aaO, § 1 UStG Anm 230 und § 12 UStG Anm 107 ff), was ebenfalls nicht gesagt werden kann. Eine Umsatzsteuerpflicht gem § 1 Abs.1 Z 2 lit.b UStG kommt somit in Ansehung der von der Klägerin zur Mängelbehebung erbrachten Dienstleistungen nicht in Betracht. Der vom Berufungsgericht für notwendig erachteten und als Grund für den Aufhebungsbeschluß herangezogenen Erörterung des Vorliegens von Eigenbedarf iS des § 2 Abs.1 Z 2 lit.b UStG bedarf es daher nicht. Unterlag aber die Mängelbehebung durch die klagende Gesellschaft nicht der Umsatzsteuerpflicht, so steht der Klägerin auch kein Anspruch auf Ersatz von Umsatzsteuer für die gesamten Kosten der Mängelbehebung zu. Damit ist allerdings die Rechtssache noch nicht im Sinne der Abweisung des restlichen Klagebegehrens spruchreif. Denn für die Klägerin bestand ja die Notwendigkeit, im Rahmen ihrer Ersatzleistung Ersatzbeschaffungen zu tätigen (Anschaffung der zur Ersatzlieferung erforderlichen Stoffe) und Leistungen anderer Unternehmer (Übernächtigungen ihrer Dienstnehmer anläßlich der Ausführung der Mängelbehebung) entgeltlich in Anspruch nehmen. Daß es sich dabei um steuerpflichtige Umsätze handelt, ist nicht strittig. Macht die Klägerin nun den ihr in Erfüllung ihrer Verpflichtungen dem Dritten gegenüber insgesamt entstandenen Schaden ersatzweise gegenüber der Beklagten geltend, weil diese mangels vertragsmäßiger Erfüllung ihrer Verpflichtung zur Lieferung der von der Klägerin zu verarbeitenden Stoffe für den daraus insgesamt entstandenen Schaden zu haften hat, so enthält das Klagebegehren auch Umsatzsteuerbeträge, die einen Teil des der Klägerin erwachsenen Schadens bilden und daher der Klägerin von der Beklagten ohne Zweifel auch zu ersetzen sind. Hinsichtlich der übrigen Umsatzsteuerbeträge ist aber entscheidend, daß die Beklagte ihre Haftung für die Schäden der Klägerin - mit der Begründung, ordnungsgemäß geliefert zu haben - ausdrücklich abgelehnt hat, eine Vereinbarung über die Schadensbehebung somit nicht zustande gekommen ist. Es handelt sich hier somit um einen sogenannten "echten Schadenersatz", der mangels Leistungsaustausches der Umsatzbesteuerung nicht unterlag. Da eine spätere Schadensvergütung durch den Schädiger die nachträgliche Annahme eines Leistungsaustausches nicht zu begründen vermag (vgl Kranich-Siegl-Waba, aaO, § 1 UStG Anm 135 samt Rechtsprechungshinweis), ist die Klägerin insoweit nicht umsatzsteuerpflichtig geworden, und steht ihr deshalb auch kein Anspruch auf Ersatz jener Umsatzsteuerbeträge zu, die nicht Leistungen und Lieferungen Dritter betreffen, die die Klägerin selbst zur Mängelbehebung in Anspruch genommen hat.Geschädigter ist hier die klagende Gesellschaft, die aus einem Rechtsgeschäft mit einem Dritten von diesem wegen mangelhafter Vertragserfüllung in Anspruch genommen wurde und dieser Ersatzpflicht in Form der Ersatzlieferung (Verbesserung) dem Dritten gegenüber auch nachgekommen ist. Für diese von ihr selbst erbrachte Ersatzleistung bekam die Klägerin von ihrem Vertragspartner, dem Dritten, kein (zusätzliches) Entgelt. Die von der Klägerin vorgenommene Verbesserung ihre Lieferung führte somit zu keinem Leistungsaustausch zwischen ihr und dem Dritten und unterlag daher auch nicht der Umsatzsteuer. Von Eigenverbrauch im Zusammenhang mit den von den Mitarbeitern der Klägerin aus Anlaß der Mängelbehebung erbrachten Dienstleistungen kann entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes schon begrifflich keine Rede sein. Um Eigenverbrauch annehmen zu können, hätten die Entnahmen (von Gegenständen oder Leistungen) für Zwecke außerhalb des Unternehmens getätigt werden müssen (Kranich-Siegl-Waba, aaO, Paragraph eins, Anmerkung 172 f, 177), was hier aber nicht der Fall war, oder müßte es sich dabei um Aufwendungen handeln, die zwar mit der gewerblichen Tätigkeit der Klägerin im Zusammenhang standen, aber nach Paragraph 20, Absatz eins, Ziffer eins bis 5 EStG oder Paragraph 8, Absatz 2 und Paragraph 12, Absatz eins, Ziffer eins, Körperschaftssteuergesetz doch nicht als für das Unternehmen der Klägerin ausgeführt hätten gelten können (Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 2, Litera b, UStG) vergleiche Kranich-Siegl-Waba, aaO, Paragraph eins, UStG Anmerkung 230 und Paragraph 12, UStG Anmerkung 107 ff), was ebenfalls nicht gesagt werden kann. Eine Umsatzsteuerpflicht gem Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 2, Litera b, UStG kommt somit in Ansehung der von der Klägerin zur Mängelbehebung erbrachten Dienstleistungen nicht in Betracht. Der vom Berufungsgericht für notwendig erachteten und als Grund für den Aufhebungsbeschluß herangezogenen Erörterung des Vorliegens von Eigenbedarf iS des Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 2, Litera b, UStG bedarf es daher nicht. Unterlag aber die Mängelbehebung durch die klagende Gesellschaft nicht der Umsatzsteuerpflicht, so steht der Klägerin auch kein Anspruch auf Ersatz von Umsatzsteuer für die gesamten Kosten der Mängelbehebung zu. Damit ist allerdings die Rechtssache noch nicht im Sinne der Abweisung des restlichen Klagebegehrens spruchreif. Denn für die Klägerin bestand ja die Notwendigkeit, im Rahmen ihrer Ersatzleistung Ersatzbeschaffungen zu tätigen (Anschaffung der zur Ersatzlieferung erforderlichen Stoffe) und Leistungen anderer Unternehmer (Übernächtigungen ihrer Dienstnehmer anläßlich der Ausführung der Mängelbehebung) entgeltlich in Anspruch nehmen. Daß es sich dabei um steuerpflichtige Umsätze handelt, ist nicht strittig. Macht die Klägerin nun den ihr in Erfüllung ihrer Verpflichtungen dem Dritten gegenüber insgesamt entstandenen Schaden ersatzweise gegenüber der Beklagten geltend, weil diese mangels vertragsmäßiger Erfüllung ihrer Verpflichtung zur Lieferung der von der Klägerin zu verarbeitenden Stoffe für den daraus insgesamt entstandenen Schaden zu haften hat, so enthält das Klagebegehren auch Umsatzsteuerbeträge, die einen Teil des der Klägerin erwachsenen Schadens bilden und daher der Klägerin von der Beklagten ohne Zweifel auch zu ersetzen sind. Hinsichtlich der übrigen Umsatzsteuerbeträge ist aber entscheidend, daß die Beklagte ihre Haftung für die Schäden der Klägerin - mit der Begründung, ordnungsgemäß geliefert zu haben - ausdrücklich abgelehnt hat, eine Vereinbarung über die Schadensbehebung somit nicht zustande gekommen ist. Es handelt sich hier somit um einen sogenannten "echten Schadenersatz", der mangels Leistungsaustausches der Umsatzbesteuerung nicht unterlag. Da eine spätere Schadensvergütung durch den Schädiger die nachträgliche Annahme eines Leistungsaustausches nicht zu begründen vermag vergleiche Kranich-Siegl-Waba, aaO, Paragraph eins, UStG Anmerkung 135 samt Rechtsprechungshinweis), ist die Klägerin insoweit nicht umsatzsteuerpflichtig geworden, und steht ihr deshalb auch kein Anspruch auf Ersatz jener Umsatzsteuerbeträge zu, die nicht Leistungen und Lieferungen Dritter betreffen, die die Klägerin selbst zur Mängelbehebung in Anspruch genommen hat.

Aus den den Feststellungen der Vorinstanzen zugrundeliegenden zwei Teilrechnungen vom 13. 11. 1986 und 18. 9. 1987 (Beilagen/OO und /PP sowie der Schlußrechnung vom 18. 9. 1987 (Beilage/QQ) ergibt sich, daß die klagende Gesellschaft der Umsatzsteuer zu unterziehende Umsätze getätigt hat, und zwar für die Nächtigungen ihrer Dienstnehmer aus Anlaß der Durchführung der Ersatzlieferung in der Höhe von 2.400 S (Beilage/OO) und 6.363,64 S (laut Beilage/PP) sowie die Anschaffung von Möbelstoffen (79,3 lfm a 159 S laut erster Teilrechnung Beilage/OO, 186 lfm und 44 lfm zu je 159 S laut zweiter Teilrechnung, Beilage/PP). Die klagende Gesellschaft hat wohl in ihrer Schlußrechnung die von ihr begehrte Umsatzsteuer (gesamt 134.803,43 S) zur Darstellung gebracht, dem Inhalt der Rechnungen ist allerdings nicht mit der erforderlichen Sicherheit zu entnehmen, ob in dem in den Teilrechnungen angeführten Stoffpreis von 159 S je lfm sowie in den Kosten der Nächtigungen bereits die Umsatzsteuer enthalten ist oder ob es sich dabei um Exklusivpreise handelt. Auch die Feststellung, der Beklagten seien nur Stoffkosten in der bisher von der Beklagten der Klägerin verrechneten Höhe rückverrechnet worden, läßt nicht erkennen, ob dabei die Umsatzsteuer mitverrechnet worden ist oder nicht. Im erstgenannten Fall bestünde kein Leistungsanspruch der Klägerin mehr, weil die Umsatzsteuer dann bereits in dem ihr schon rechtskräftig zugesprochenen Betrag enthalten wäre, andernfalls hätte sie noch Anspruch auf Ersatz der erst in Rechnung gestellten Umsatzsteuer für die Stofflieferungen und Nächtigungen.

Damit erweist sich aber die Rechtssache noch nicht als spruchreif.

Da im Verfahren lediglich die Frage offengeblieben ist, ob in den in den Teilrechnungen enthaltenen Preisen für Stofflieferung und Nächtigungen die durch diese Umsätze ausgelöste Umsatzsteuer bereits enthalten ist oder nicht und diese Frage kurz und einfach zu klären ist, wird das Berufungsgericht die Ergänzung des Verfahrens selbst vorzunehmen haben.

Es war daher in Stattgebung beider Rekurse, die sich ausdrücklich auch gegen die Rückverweisung der Rechtssache an das Erstgericht wendeten, die Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz in Ansehung der Rückverweisung der Rechtssache an das Erstgericht im Sinne des Auftrages an das Berufungsgericht, die Verfahrensergänzung selbst vorzunehmen, abzuändern.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 52, ZPO.