Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Melber, Dr. Kropfitsch, Dr. Zehetner und Dr. Schinko als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ing. Michael F*****, vertreten durch Dr. Karl Aschaber, Dr. Andreas König und Dr. Andreas Ermacora, Rechtsanwälte in Innsbruck, wider die beklagte Partei Hans L*****, vertreten durch Dr. Eberhard Molling, Dr. Bernhard Waldhof und Dr. Thomas Praxmarer, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen S 60.334,17 sA infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 25. April 1991, GZ 2 R 67/91-15, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 7. November 1990, GZ 41 Cg 28/90-11, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben. Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Rechtssache wird zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen, das auf die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens gleich weiteren Verfahrenskosten Bedacht zu nehmen haben wird.

Begründung:

Der Beklagte wendete gegen die nicht mehr strittige Forderung des Klägers von S 60.334,17 eine Gegenforderung in der Höhe von S 708.000,-- mit der Begründung ein, der Kläger habe bei Bauarbeiten das angrenzende Grundstück des Beklagten verwüstet, der als Gegenforderung eingewendete Betrag sei zur Wiederherstellung des früheren Zustandes erforderlich. In der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 10. Mai 1990, ON 6, führte der Beklagte detailliert an, wie sich die Gegenforderung zusammensetzt.

Der Kläger bestritt, die behaupteten Schäden verschuldet oder verursacht zu haben.

Das Erstgericht sprach aus, daß die eingeklagte Forderung mit S 60.334,17 zu Recht und die eingewendete Gegenforderung bis zur Höhe der Klagsforderung ebenfalls zu Recht bestehe. Das Klagebegehren wurde daher abgewiesen. Das Erstgericht stellte zur Gegenforderung folgenden wesentlichen Sachverhalt fest:

Mit Vertrag vom 24. Juli 1987 verkaufte der Beklagte dem Kläger seine Liegenschaften EZ 2271/2 KG I*****, bestehend aus den Gp 4067/2 mit dem Terrassenhotel L*****, 4067/6, 4067/7 sowie Teilstücke der Gp 4066 und 4067/8, weiters Gp 4067/3 aus EZ 2564. An die verkauften Liegenschaften grenzen Grundstücke, die im Eigentum des Beklagten verblieben. Die Vertragspartner räumten einander Dienstbarkeiten der Wasserleitung ein. Außerdem räumte der Kläger auf Gp 4067/7 sowie dem Teilstück 3 aus Gp 4066 dem Beklagten zugunsten von dessen Grundstücken die Dienstbarkeit des unbeschränkten Geh- und Fahrtrechtes in einer Breite von 3 m entlang der Ostgrenze ein. Der Kläger verpachtete das Hotel an die M***** GmbH, von der er einer der Gesellschafter und einer der Geschäftsführer war. Diese Gesellschaft beabsichtigte, das Hotel umzubauen. Nachdem die Baubewilligung erteilt war, begann die Gesellschaft mit den Umbauarbeiten und beauftragte den Kläger mit der Bauführung. Es wurde an der Südgrenze der Gp 4066, deren Eigentümer der Beklagte ist, abgegraben. Weiters wurde die Wasserleitung, die von der Gp 4066 nach Süden führt, ausgegraben und eine neue Wasserleitung provisorisch an der Oberfläche bzw knapp darunter verlegt. Ein Hydrant, der sich am Ende der Wasserleitung im Bereich der Gp 4067/8 befand, wurde entfernt und provisorisch ein Wasserhahn angebracht. Die Umbauarbeiten wurden Ende 1987 eingestellt, weil die Pächterin zahlungsunfähig wurde und der Kläger kein Entgelt mehr für seine Arbeiten bekam. Maßnahmen zur Absicherung des umliegenden Geländes zur Baugrube hin wurde in der Annahme, im Sommer 1988 weiterarbeiten zu können, nicht getroffen. Aufgrund der Verlegung der Wasserleitung kam es zweimal zu Schäden, die im Frühjahr 1988 im Auftrag des Klägers repariert wurden. Die Liegenschaft Gp 4066 ist im südlichen Bereich abgebrochen, der Weg entlang der Grundgrenze 4067/2 und 4067/7 ist offensichtlich abgesunken. Um ein weiteres Abbrechen der Gp 4066 zu verhindern, ist die Errichtung einer Trockensteinmauer oder einer Betonsteinmauer an der Nordseite und einer weiteren Stützmauer zur Erhaltung des Weges an der Grenze zwischen den Liegenschaften 4067/2 und 4067/7 notwendig. Die Kosten für eine Betonmauer belaufen sich auf netto S 459.982,--. Die Errichtung einer Mauer in Trockensteinschlichtung bedeutet eine Ersparnis von 50 bis 60 %. Eine weitere Möglichkeit der Sanierung ist eine Aufschüttung von Material. Die Kosten hiefür hängen von der Herkunft des Materials ab, betragen aber jedenfalls über S 60.000,--. Für die Wiederherstellung einer frostsicheren Wasserleitung und die Errichtung eines Hydranten ist ein Kostenaufwand von S 37.876,-- netto erforderlich. Mit Kaufvertrag vom 21. Oktober 1988 verkaufte der Kläger die EZ 2271 II KG I***** samt dem darauf befindlichen Hotel an die Firma S***** GmbH. Das Eigentumsrecht der Käuferin wurde am 9. August 1989 im Grundbuch einverleibt. In dem über das Vermögen des Klägers eröffneten Konkursverfahren S 4/89 des LG Innsbruck wurde mit Beschluß vom 7. Juli 1989 der Zwangsausgleich mit einer Quote von 21 % bestätigt.Mit Vertrag vom 24. Juli 1987 verkaufte der Beklagte dem Kläger seine Liegenschaften EZ 2271/2 KG I*****, bestehend aus den Gp 4067/2 mit dem Terrassenhotel L*****, 4067/6, 4067/7 sowie Teilstücke der Gp 4066 und 4067/8, weiters Gp 4067/3 aus EZ 2564. An die verkauften Liegenschaften grenzen Grundstücke, die im Eigentum des Beklagten verblieben. Die Vertragspartner räumten einander Dienstbarkeiten der Wasserleitung ein. Außerdem räumte der Kläger auf Gp 4067/7 sowie dem Teilstück 3 aus Gp 4066 dem Beklagten zugunsten von dessen Grundstücken die Dienstbarkeit des unbeschränkten Geh- und Fahrtrechtes in einer Breite von 3 m entlang der Ostgrenze ein. Der Kläger verpachtete das Hotel an die M***** GmbH, von der er einer der Gesellschafter und einer der Geschäftsführer war. Diese Gesellschaft beabsichtigte, das Hotel umzubauen. Nachdem die Baubewilligung erteilt war, begann die Gesellschaft mit den Umbauarbeiten und beauftragte den Kläger mit der Bauführung. Es wurde an der Südgrenze der Gp 4066, deren Eigentümer der Beklagte ist, abgegraben. Weiters wurde die Wasserleitung, die von der Gp 4066 nach Süden führt, ausgegraben und eine neue Wasserleitung provisorisch an der Oberfläche bzw knapp darunter verlegt. Ein Hydrant, der sich am Ende der Wasserleitung im Bereich der Gp 4067/8 befand, wurde entfernt und provisorisch ein Wasserhahn angebracht. Die Umbauarbeiten wurden Ende 1987 eingestellt, weil die Pächterin zahlungsunfähig wurde und der Kläger kein Entgelt mehr für seine Arbeiten bekam. Maßnahmen zur Absicherung des umliegenden Geländes zur Baugrube hin wurde in der Annahme, im Sommer 1988 weiterarbeiten zu können, nicht getroffen. Aufgrund der Verlegung der Wasserleitung kam es zweimal zu Schäden, die im Frühjahr 1988 im Auftrag des Klägers repariert wurden. Die Liegenschaft Gp 4066 ist im südlichen Bereich abgebrochen, der Weg entlang der Grundgrenze 4067/2 und 4067/7 ist offensichtlich abgesunken. Um ein weiteres Abbrechen der Gp 4066 zu verhindern, ist die Errichtung einer Trockensteinmauer oder einer Betonsteinmauer an der Nordseite und einer weiteren Stützmauer zur Erhaltung des Weges an der Grenze zwischen den Liegenschaften 4067/2 und 4067/7 notwendig. Die Kosten für eine Betonmauer belaufen sich auf netto S 459.982,--. Die Errichtung einer Mauer in Trockensteinschlichtung bedeutet eine Ersparnis von 50 bis 60 %. Eine weitere Möglichkeit der Sanierung ist eine Aufschüttung von Material. Die Kosten hiefür hängen von der Herkunft des Materials ab, betragen aber jedenfalls über S 60.000,--. Für die Wiederherstellung einer frostsicheren Wasserleitung und die Errichtung eines Hydranten ist ein Kostenaufwand von S 37.876,-- netto erforderlich. Mit Kaufvertrag vom 21. Oktober 1988 verkaufte der Kläger die EZ 2271 römisch zwei KG I***** samt dem darauf befindlichen Hotel an die Firma S***** GmbH. Das Eigentumsrecht der Käuferin wurde am 9. August 1989 im Grundbuch einverleibt. In dem über das Vermögen des Klägers eröffneten Konkursverfahren S 4/89 des LG Innsbruck wurde mit Beschluß vom 7. Juli 1989 der Zwangsausgleich mit einer Quote von 21 % bestätigt.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht zur Gegenforderung aus, der Kläger hafte für die Schäden am Grundstück des Beklagten mangels eines Vertragsverhältnisses aus Delikt, weil er nach Einstellung der Bauarbeiten keinerlei Absicherungsmaßnahmen zum Schutz der umliegenden Grundstücke getroffen habe. Da aufgrund des Verkaufes eine Naturalrestitution nicht möglich sei, habe er Geldersatz zu leisten.

Das Berufungsgericht änderte das Urteil des Erstgerichtes dahin ab, daß die Gegenforderung nicht zu Recht besteht und der Beklagte daher schuldig ist, dem Kläger die zu Recht bestehende Klagsforderung von S 60.334,17 zu bezahlen. Die ordentliche Revision wurde für nicht zulässig erklärt. Das Gericht zweiter Instanz führte aus, der Beklagte mache zum einen Ansprüche im Zusammenhang mit dem Abbrechen im südwestlichen Teil seiner Liegenschaft Gp 4066 geltend und zum anderen die Kosten für die Wiederherstellung einer frostsicheren Wasserleitung. Für die erstgenannten Ersatzansprüche kämen die §§ 364 b und 1293 ff ABGB in Frage, der Ersatz der Kosten der Wasserleitung könne nur auf die §§ 1293 ff ABGB gestützt werden. § 364 b ABGB gewähre dem Nachbarn grundsätzlich ein Untersagungsrecht. An dessen Stelle trete jedoch ein verschuldensunabhängiger Ausgleichsanspruch, wenn die Vertiefung durch eine genehmigte Anlage im Sinne des § 364 a ABGB bewirkt worden sei. Insbesondere bei baubehördlich genehmigtem Abgraben sei die Vorschrift des § 364 a ABGB für aufgetretene Schäden analog heranzuziehen. Im gegenständlichen Fall seien die auf der Liegenschaft Gp 4067/2 durchgeführten Grabungsarbeiten, die zu den Abbrüchen im südwestlichen Teil der Gp 4066 geführt hätten, baubehördlich genehmigt. Diese Voraussetzung für verschuldensunabhängige, auf Geld gerichtete Ausgleichsansprüche sei daher gegeben. Nun sei der Kläger im Zeitpunkt der Aushubarbeiten zwar Eigentümer der Gp 4067/2 gewesen, er habe diese aber an die M***** GmbH verpachtet gehabt, die auch den Auftrag für die Aushubarbeiten erteilt habe. Für Handlungen und Unterlassungen eines Pächters könnten Ansprüche gemäß den §§ 364 ff ABGB nur bejaht werden, wenn er diese wegen ihres Zusammenhanges mit der Nutzung (Verfügung, Disposition) verantworte. Diese Voraussetzung liege hier nicht vor. Die Pächterin habe die Grabungsarbeiten mit baubehördlicher Bewilligung durchführen lassen, dem Kläger als Eigentümer und Verpächter wäre es somit nicht möglich gewesen, in irgendeiner Weise auf die Bestandnehmerin hinsichtlich dieser Bauarbeiten einzuwirken. Für Ansprüche nach § 364 b ABGB sei der Kläger somit passiv nicht legitimiert. Diese Passivlegitimation lasse sich auch nicht damit begründen, daß die Pächterin den Kläger mit den Arbeiten beauftragt habe. Ansprüche, die sich aus den §§ 364 ff ABGB ableiten lassen, könnten zwar gegen jeden Dritten, der die Immissionen verursacht habe, gerichtet werde, allerdings nur, sofern dieser Dritte den Grund für eigene Zwecke benütze. Einem Unternehmer sei das Grundstück aufgrund des Werkvertrages aber nicht für eigene Zwecke zur Benützung überlassen worden. Darüber hinaus ließen sich die vom Beklagten geltend gemachten Ersatzansprüche nicht unter § 364 b ABGB subsumieren. Mit ihnen sollten ja Maßnahmen bzw die damit verbundenen Kosten abgegolten werden, die nötig seien, um ein weiteres Abbrechen der Liegenschaft Gp 4066 zu verhindern. Diese Maßnahmen seien aber nicht auf der Gp 4066, sondern auf dem nicht im Eigentum des Beklagten stehenden Nachbargrundstück zu treffen. Auch deshalb ließen sich die Ansprüche des Beklagten nicht mit § 364 b ABGB begründen. Auch bei Prüfung der Frage, ob die Ansprüche neben den §§ 364 ff ABGB auch als Schadenersatzforderungen geltend gemacht werden können, sei darauf zu verweisen, daß die Maßnahmen auf der im Eigentum der S***** GmbH stehenden Liegenschaft Gp 4067/2 gesetzt werden müßten, die Kosten würden daher nicht den Beklagten, sondern diese Gesellschaft treffen und könnten vom Beklagten daher nicht geltend gemacht werden. Die in diesem Zusammenhang vom Beklagten eingewendete Gegenforderung sei daher in Wirklichkeit ein nicht auf Geld, sondern auf Wiederherstellung gerichteter Schadenersatzanspruch gemäß § 1323 erster Halbsatz ABGB, der gegen die Geldforderung des Klägers nicht aufgerechnet werden könne. Die gleichen Überlegungen kämen bei der Beurteilung des Anspruches auf Ersatz der Kosten der Wiederherstellung der Wasserleitung zum Tragen, da auch diese Kosten von der Eigentümerin der Liegenschaft Gp 4067/2 und nicht vom Beklagten zu tragen seien. Daß im Rahmen dieser Maßnahmen auch der sich auf der Liegenschaft des Beklagten befindliche Hydrant wieder errichtet werden müßte, sei ohne Bedeutung, da das alleinige Aufstellen des Hydranten ohne Wasserleitung zwecklos wäre.Das Berufungsgericht änderte das Urteil des Erstgerichtes dahin ab, daß die Gegenforderung nicht zu Recht besteht und der Beklagte daher schuldig ist, dem Kläger die zu Recht bestehende Klagsforderung von S 60.334,17 zu bezahlen. Die ordentliche Revision wurde für nicht zulässig erklärt. Das Gericht zweiter Instanz führte aus, der Beklagte mache zum einen Ansprüche im Zusammenhang mit dem Abbrechen im südwestlichen Teil seiner Liegenschaft Gp 4066 geltend und zum anderen die Kosten für die Wiederherstellung einer frostsicheren Wasserleitung. Für die erstgenannten Ersatzansprüche kämen die Paragraphen 364, b und 1293 ff ABGB in Frage, der Ersatz der Kosten der Wasserleitung könne nur auf die Paragraphen 1293, ff ABGB gestützt werden. Paragraph 364, b ABGB gewähre dem Nachbarn grundsätzlich ein Untersagungsrecht. An dessen Stelle trete jedoch ein verschuldensunabhängiger Ausgleichsanspruch, wenn die Vertiefung durch eine genehmigte Anlage im Sinne des Paragraph 364, a ABGB bewirkt worden sei. Insbesondere bei baubehördlich genehmigtem Abgraben sei die Vorschrift des Paragraph 364, a ABGB für aufgetretene Schäden analog heranzuziehen. Im gegenständlichen Fall seien die auf der Liegenschaft Gp 4067/2 durchgeführten Grabungsarbeiten, die zu den Abbrüchen im südwestlichen Teil der Gp 4066 geführt hätten, baubehördlich genehmigt. Diese Voraussetzung für verschuldensunabhängige, auf Geld gerichtete Ausgleichsansprüche sei daher gegeben. Nun sei der Kläger im Zeitpunkt der Aushubarbeiten zwar Eigentümer der Gp 4067/2 gewesen, er habe diese aber an die M***** GmbH verpachtet gehabt, die auch den Auftrag für die Aushubarbeiten erteilt habe. Für Handlungen und Unterlassungen eines Pächters könnten Ansprüche gemäß den Paragraphen 364, ff ABGB nur bejaht werden, wenn er diese wegen ihres Zusammenhanges mit der Nutzung (Verfügung, Disposition) verantworte. Diese Voraussetzung liege hier nicht vor. Die Pächterin habe die Grabungsarbeiten mit baubehördlicher Bewilligung durchführen lassen, dem Kläger als Eigentümer und Verpächter wäre es somit nicht möglich gewesen, in irgendeiner Weise auf die Bestandnehmerin hinsichtlich dieser Bauarbeiten einzuwirken. Für Ansprüche nach Paragraph 364, b ABGB sei der Kläger somit passiv nicht legitimiert. Diese Passivlegitimation lasse sich auch nicht damit begründen, daß die Pächterin den Kläger mit den Arbeiten beauftragt habe. Ansprüche, die sich aus den Paragraphen 364, ff ABGB ableiten lassen, könnten zwar gegen jeden Dritten, der die Immissionen verursacht habe, gerichtet werde, allerdings nur, sofern dieser Dritte den Grund für eigene Zwecke benütze. Einem Unternehmer sei das Grundstück aufgrund des Werkvertrages aber nicht für eigene Zwecke zur Benützung überlassen worden. Darüber hinaus ließen sich die vom Beklagten geltend gemachten Ersatzansprüche nicht unter Paragraph 364, b ABGB subsumieren. Mit ihnen sollten ja Maßnahmen bzw die damit verbundenen Kosten abgegolten werden, die nötig seien, um ein weiteres Abbrechen der Liegenschaft Gp 4066 zu verhindern. Diese Maßnahmen seien aber nicht auf der Gp 4066, sondern auf dem nicht im Eigentum des Beklagten stehenden Nachbargrundstück zu treffen. Auch deshalb ließen sich die Ansprüche des Beklagten nicht mit Paragraph 364, b ABGB begründen. Auch bei Prüfung der Frage, ob die Ansprüche neben den Paragraphen 364, ff ABGB auch als Schadenersatzforderungen geltend gemacht werden können, sei darauf zu verweisen, daß die Maßnahmen auf der im Eigentum der S***** GmbH stehenden Liegenschaft Gp 4067/2 gesetzt werden müßten, die Kosten würden daher nicht den Beklagten, sondern diese Gesellschaft treffen und könnten vom Beklagten daher nicht geltend gemacht werden. Die in diesem Zusammenhang vom Beklagten eingewendete Gegenforderung sei daher in Wirklichkeit ein nicht auf Geld, sondern auf Wiederherstellung gerichteter Schadenersatzanspruch gemäß Paragraph 1323, erster Halbsatz ABGB, der gegen die Geldforderung des Klägers nicht aufgerechnet werden könne. Die gleichen Überlegungen kämen bei der Beurteilung des Anspruches auf Ersatz der Kosten der Wiederherstellung der Wasserleitung zum Tragen, da auch diese Kosten von der Eigentümerin der Liegenschaft Gp 4067/2 und nicht vom Beklagten zu tragen seien. Daß im Rahmen dieser Maßnahmen auch der sich auf der Liegenschaft des Beklagten befindliche Hydrant wieder errichtet werden müßte, sei ohne Bedeutung, da das alleinige Aufstellen des Hydranten ohne Wasserleitung zwecklos wäre.

Der Beklagte bekämpft das Urteil des Berufungsgerichtes mit außerordentlicher Revision, macht den Anfechtungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung geltend und beantragt die Wiederherstellung des Ersturteiles, hilfsweise die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und die Zurückverweisung der Rechtssache an das Gericht zweiter oder erster Instanz.

Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen, allenfalls ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig und berechtigt.

Der Beklagte stützt die eingewendete Gegenforderung darauf, daß auf seinem Grundstück durch die auf der Liegenschaft des Klägers durchgeführten Bauarbeiten Schäden eintraten und die Gefahr weiterer Schäden bestehe. Weiters macht er die Kosten für die Wiederherstellung einer Wasserleitung und eines Hydranten geltend. Außerdem begehrt er verschiedene Beträge mit der Begründung, er habe die Benützung seiner Liegenschaft dem Kläger zu verschiedenen Zwecken (Errichtung bzw Verbreiterung von Wegen, Verlegung von Kabeln) für die Zeit der Bauarbeiten gestattet, der Kläger habe sich zur Wiederherstellung des früheren Zustandes verpflichtet, sei dieser Verpflichtung aber nicht nachgekommen.

Hinsichtlich der durch die Bauarbeiten, nämlich durch Abgraben und Belassen dieses Zustandes, entstandenen und künftig drohenden Schäden kommt die Vorschrift des § 364 b ABGB in Betracht, nach welcher ein Grundstück nicht in der Weise vertieft werden darf, daß der Boden oder das Gebäude des Nachbars die erforderliche Stütze verliert. Bei der vom Berufungsgericht verneinten Frage, ob der Kläger für derartige Ansprüche passiv legitimiert ist, ist davon auszugehen, daß die Unterlassungspflicht nach den §§ 364 ff ABGB den Grundeigentümer und jeden trifft, der durch Vorkehrungen auf dem Nachbargrundstück unzulässige Störungen hervorruft (Spielbüchler in Rummel2, Rz 5 zu § 364 und Rz 3 zu § 364 b; JBl 1982, 595 mit Glosse von Jabornegg; ZVR 1984/279 mwN ua). Als Voraussetzung für die Haftung des Grundeigentümers bei Störung durch einen Dritten wird gefordert, daß der Grundeigentümer in der Lage gewesen wäre, die Störung zu verhindern (Koziol-Welser II9 44; Spielbüchler in Rummel2 Rz 5 zu § 364; SZ 59/47 mwN). Nun war der Kläger im Zeitpunkt der Durchführung der Arbeiten und auch im Zeitpunkt des Eintrittes der Schäden Eigentümer der Liegenschaft, auf der die Arbeiten durchgeführt wurden. Er hatte die Liegenschaft zwar an eine Gesellschaft verpachtet, deren Geschäftsführer und Gesellschafter er war, nahm aber im Auftrag dieser Gesellschaft die Bauarbeiten selbst vor. Er wäre daher in der Lage gewesen, nach Einstellung der Arbeiten entsprechende Sicherungsmaßnahmen zu treffen. In das Recht der Gesellschaft, der er die Liegenschaft verpachtet hatte, hätte er damit nicht eingegriffen, er stellte seine Tätigkeit deshalb ein, weil er kein Entgelt mehr von der Gesellschaft bekam. Der Umstand, daß der Kläger von der zahlungsunfähigen Gesellschaft kein Entgelt mehr bekam, machte es ihm aber nicht unmöglich, die Baugrube abzusichern. Der Kläger wäre daher in der Lage gewesen, Abhilfe zu schaffen, weshalb ihn die Haftung nach § 364 b ABGB trifft.Hinsichtlich der durch die Bauarbeiten, nämlich durch Abgraben und Belassen dieses Zustandes, entstandenen und künftig drohenden Schäden kommt die Vorschrift des Paragraph 364, b ABGB in Betracht, nach welcher ein Grundstück nicht in der Weise vertieft werden darf, daß der Boden oder das Gebäude des Nachbars die erforderliche Stütze verliert. Bei der vom Berufungsgericht verneinten Frage, ob der Kläger für derartige Ansprüche passiv legitimiert ist, ist davon auszugehen, daß die Unterlassungspflicht nach den Paragraphen 364, ff ABGB den Grundeigentümer und jeden trifft, der durch Vorkehrungen auf dem Nachbargrundstück unzulässige Störungen hervorruft (Spielbüchler in Rummel2, Rz 5 zu Paragraph 364 und Rz 3 zu Paragraph 364, b; JBl 1982, 595 mit Glosse von Jabornegg; ZVR 1984/279 mwN ua). Als Voraussetzung für die Haftung des Grundeigentümers bei Störung durch einen Dritten wird gefordert, daß der Grundeigentümer in der Lage gewesen wäre, die Störung zu verhindern (Koziol-Welser II9 44; Spielbüchler in Rummel2 Rz 5 zu Paragraph 364,; SZ 59/47 mwN). Nun war der Kläger im Zeitpunkt der Durchführung der Arbeiten und auch im Zeitpunkt des Eintrittes der Schäden Eigentümer der Liegenschaft, auf der die Arbeiten durchgeführt wurden. Er hatte die Liegenschaft zwar an eine Gesellschaft verpachtet, deren Geschäftsführer und Gesellschafter er war, nahm aber im Auftrag dieser Gesellschaft die Bauarbeiten selbst vor. Er wäre daher in der Lage gewesen, nach Einstellung der Arbeiten entsprechende Sicherungsmaßnahmen zu treffen. In das Recht der Gesellschaft, der er die Liegenschaft verpachtet hatte, hätte er damit nicht eingegriffen, er stellte seine Tätigkeit deshalb ein, weil er kein Entgelt mehr von der Gesellschaft bekam. Der Umstand, daß der Kläger von der zahlungsunfähigen Gesellschaft kein Entgelt mehr bekam, machte es ihm aber nicht unmöglich, die Baugrube abzusichern. Der Kläger wäre daher in der Lage gewesen, Abhilfe zu schaffen, weshalb ihn die Haftung nach Paragraph 364, b ABGB trifft.

Nach Rechtsprechung und Lehre hat der Nachbar, wenn die Vertiefung eines Grundstückes im Rahmen behördlich genehmigter Bauarbeiten erfolgt, in analoger Anwendung des § 364 a ABGB einen verschuldensunabhängigen Ausgleichsanspruch (JBl 1976, 312 mit Glosse von Rummel; SZ 61/61 mwN ua). Im vorliegenden Fall wurden die Arbeiten aufgrund einer Baubewilligung durchgeführt, der Beklagte mußte die Vertiefung des Grundstückes daher vorläufig hinnehmen. Aus diesem Grund steht ihm ein Ausgleichsanspruch zu. Darauf, ob die Ansprüche auch auf den Titel des Schadenersatzes gestützt werden könnten, braucht daher nicht eingegangen zu werden.Nach Rechtsprechung und Lehre hat der Nachbar, wenn die Vertiefung eines Grundstückes im Rahmen behördlich genehmigter Bauarbeiten erfolgt, in analoger Anwendung des Paragraph 364, a ABGB einen verschuldensunabhängigen Ausgleichsanspruch (JBl 1976, 312 mit Glosse von Rummel; SZ 61/61 mwN ua). Im vorliegenden Fall wurden die Arbeiten aufgrund einer Baubewilligung durchgeführt, der Beklagte mußte die Vertiefung des Grundstückes daher vorläufig hinnehmen. Aus diesem Grund steht ihm ein Ausgleichsanspruch zu. Darauf, ob die Ansprüche auch auf den Titel des Schadenersatzes gestützt werden könnten, braucht daher nicht eingegangen zu werden.

Mit Recht wendet sich der Beklagte in der Revision auch gegen die Ausführungen des Berufungsgerichtes, die geltend gemachten Ansprüche könnten nicht unter § 364 b ABGB subsumiert werden, weil die erforderlichen Maßnahmen nicht auf seiner Liegenschaft, sondern auf der nicht in seinem Eigentum stehenden Nachbarliegenschaft getroffen werden müßten. Aus den Feststellungen ergibt sich nämlich nicht, daß die erforderlichen Maßnahmen nicht zumindest zum Teil auf der Liegenschaft des Beklagten zu treffen wären.Mit Recht wendet sich der Beklagte in der Revision auch gegen die Ausführungen des Berufungsgerichtes, die geltend gemachten Ansprüche könnten nicht unter Paragraph 364, b ABGB subsumiert werden, weil die erforderlichen Maßnahmen nicht auf seiner Liegenschaft, sondern auf der nicht in seinem Eigentum stehenden Nachbarliegenschaft getroffen werden müßten. Aus den Feststellungen ergibt sich nämlich nicht, daß die erforderlichen Maßnahmen nicht zumindest zum Teil auf der Liegenschaft des Beklagten zu treffen wären.

Der Beklagte kann somit einen Ausgleich für auf dem eigenen Grund entstandenen Schaden bzw den Aufwand, den er hat, um diesen Schaden zu beseitigen und weitere Schäden hintanzuhalten, fordern. Ob und in welcher Höhe derartige Ansprüche bestehen, kann aufgrund des festgestellten Sachverhaltes noch nicht beurteilt werden. Hiezu sind Feststellungen darüber erforderlich, welche Maßnahmen auf der Liegenschaft des Klägers zu treffen sind und welchen Aufwand diese erfordern.

Zur Wasserleitung enthält die Revision keine Ausführungen, nach den Feststellungen ist davon auszugehen, daß sich diese tatsächlich nicht auf der Liegenschaft des Beklagten befindet und die Arbeiten daher nicht auf dieser Liegenschaft durchzuführen sind. Der Hydrant wäre allerdings auf dieser Liegenschaft zu errichten. Ob die Errichtung des Hydranten tatsächlich zwecklos wäre, kann aufgrund der Feststellungen nicht beurteilt werden. Abgesehen davon, daß eine Wasserleitung vorhanden ist - der Beklagte strebt nur deren Verlegung in die ursprüngliche Tiefe an - hat der Beklagte allenfalls aufgrund seines Servitutsrechtes gegen die Liegenschaftseigentümer einen Anspruch auf Verlegung der Wasserleitung. Den Hydranten müßte der Eigentümer des dienenden Grundstückes aber wohl nicht errichten. Diese Fragen werden im fortgesetzten Verfahren mit den Parteien zu erörtern sein.

Soweit die Gegenforderung darauf gestützt wurde, der Kläger habe sich verpflichtet, hinsichtlich verschiedener Veränderungen auf der Liegenschaft des Beklagten den früheren Zustand wieder herzustellen - auch darüber wird in der Revision nichts ausgeführt - wäre die behauptete Vereinbarung von maßgebender Bedeutung. Im fortgesetzten Verfahren sind darüber - nach Erörterung mit den Parteien - entsprechende Feststellungen zu treffen.

Aus diesen Gründen mußten die Entscheidungen der Vorinstanzen aufgehoben werden, die Sache war zur Verfahrensergänzung an das Gericht erster Instanz zurückzuverweisen.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.Der Kostenvorbehalt beruht auf Paragraph 52, ZPO.