Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Scheiderbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik, Dr. Melber, Dr. Huber und Dr. Egermann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Romeo N***, Rechtsanwalt, 1080 Wien, Lerchenfelderstraße 36, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der Firma K*** Gesellschaft mbH, Wien, wider die beklagte Partei Norbert F***, Inhaber der protokollierten Firma Norbert F***, Groß- und Kleinhandel mit KFZ-Zubehör, 1150 Wien, Hütteldorferstraße 14, vertreten durch Dr. Karl F. Engelhart, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 262.440,-- s.A., infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Berufungsgerichtes vom 30. Mai 1984, GZ. 41 R 1031/84-14, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Floridsdorf vom 17. Juli 1984, 7 C 2404/83-10, aufgehoben wurde, zu Recht erkannt und beschlossen:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der berufungsgerichtliche Aufhebungsbeschluß wird aufgehoben und in der Sache dahin erkannt, daß das erstgerichtliche Urteil wieder hergestellt wird.

Die klagende Partei hat dem Beklagten die mit S 8.254,55 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens (darin enthalten S 634,05 Umsatzsteuer und S 1.280,-- Barauslagen) sowie die mit S 11.551,05 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 875,55 Ust und S 1.920,-- Barauslagen) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger begehrt als Masseverwalter im Konkurse der Firma K*** GesmbH, Wien, die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von rückständigen Untermietzinsen in der Höhe von (zuletzt) S 262.440,-- s. A. mit folgender Begründung: Die Firma K*** GesmbH habe einen Teil der von ihr zum Zwecke des Tischlereibetriebes gemieteten Betriebsflächen mit Vertrag vom 15.8.1981 an den Beklagten gegen einen Untermietzins von monatlich S 43.740,-- untervermietet. Nachdem über das Vermögen der K*** GesmbH das Konkursverfahren eröffnet worden sei, habe der Beklagte ab Juli 1983 seine Zinszahlungen eingestellt. Der Kläger sei seinerseits als Masseverwalter gegenüber dem Vermieter, der Ö*** L*** Gesellschaft mbH, in Mietzinsrückstand, es sei ihm deswegen die Räumungsklage angedroht worden und er habe sich zur baldigen Räumung des Bestandgegenstandes verpflichtet. Mit Schreiben vom 5.10.1983 habe er daher auch dem Beklagten als Untermieter die Vertragsauflösung angedroht. Demgemäß werde weiters ein auf § 1118 ABGB gestütztes Räumungsbegehren gestellt.Der Kläger begehrt als Masseverwalter im Konkurse der Firma K*** GesmbH, Wien, die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von rückständigen Untermietzinsen in der Höhe von (zuletzt) S 262.440,-- s. A. mit folgender Begründung: Die Firma K*** GesmbH habe einen Teil der von ihr zum Zwecke des Tischlereibetriebes gemieteten Betriebsflächen mit Vertrag vom 15.8.1981 an den Beklagten gegen einen Untermietzins von monatlich S 43.740,-- untervermietet. Nachdem über das Vermögen der K*** GesmbH das Konkursverfahren eröffnet worden sei, habe der Beklagte ab Juli 1983 seine Zinszahlungen eingestellt. Der Kläger sei seinerseits als Masseverwalter gegenüber dem Vermieter, der Ö*** L*** Gesellschaft mbH, in Mietzinsrückstand, es sei ihm deswegen die Räumungsklage angedroht worden und er habe sich zur baldigen Räumung des Bestandgegenstandes verpflichtet. Mit Schreiben vom 5.10.1983 habe er daher auch dem Beklagten als Untermieter die Vertragsauflösung angedroht. Demgemäß werde weiters ein auf Paragraph 1118, ABGB gestütztes Räumungsbegehren gestellt.

Der Beklagte beantragte Klagsabweisung. Der Eigentümer der Liegenschaft samt Gebäuden sei die Ö*** L*** GesmbH. Diese habe mit der Firma K*** GesmbH einen Immobilien-Leasing-Vertrag abgeschlossen, wonach sie u.a. im Falle der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Firma K*** GesmbH zur Vertragsauflösung berechtigt und die letztgenannte Gesellschaft zur Räumung des Vertragsgegenstandes verpflichtet sei. Bei der am 25.4.1983 tatsächlich erfolgten Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Firma K*** GesmbH habe deren Mietzinsrückstand S 1,063.533,17 betragen. Aus diesem Grund habe die Ö*** L*** GesmbH das Vertragsverhältnis im Juni 1983 fristlos aufgelöst. Demgemäß sei aber auch das Untermietverhältnis und damit die Zahlungspflicht des Beklagten hinsichtlich des Untermietzinses erloschen. Dies gelte auch, falls der Immobilien-Leasing-Vertrag als Hauptmietvertrag gewertet werde. Die seit der Konkurseröffnung mangels Rückstellung des Vertragsgegenstandes der Ö*** L*** GesmbH gegen die Konkursmasse bestehenden Entgeltansprüche beliefen sich auf monatlich S 74.670,08 s.A. Der Beklagte habe sich mit der Ö*** L*** GesmbH über die weitere Benützung der

früher aufgrund des Untermietverhältnisses benützten Teile des Bestandobjektes geeinigt und einen Mietvertrag abgeschlossen, sodaß das Räumungsbegehren des Klägers fehlgehe. Weiters habe die Ö*** L*** GesmbH von dem ihr gegenüber der Konkursmasse zustehenden monatlichen Benützungsentgelt ab 1.7.1983 laufend einen monatlichen Teilbetrag von S 43.740,-- an den Beklagten zediert. Somit sei die Klagsforderung jedenfalls infolge Kompensation erloschen.

Der Kläger zog hierauf das Räumungsbegehren zurück und brachte noch vor, das Bestandobjekt sei von ihm am 30.12.1983 an die Ö*** L*** GesmbH zurückgestellt worden. Der solcherart beendete Immobilien-Leasing-Vertrag mit der vorgenannten Gesellschaft stelle einen Mietvertrag im Sinne des Mietrechtsgesetzes dar, weshalb die außergerichtliche Aufkündigung desselben unwirksam geblieben sei. Demgemäß habe aber auch das Untermietverhältnis mit dem Beklagten bis Ende Dezember 1983 fortgedauert. Von der Zession der gegenüber der Konkursmasse bestehenden Mietforderungen der Ö*** L*** GesmbH an den Beklagten habe der Kläger erst nach der am 11.11.1983 erfolgten Einbringung der gegenständlichen Klage, und zwar im Dezember 1983 erfahren, ebenso von der Aufrechnung dieser Forderungen mit den Untermietzinsschulden des Beklagten. Richtig sei, daß die Gemeinschuldnerin die seit der Konkurseröffnung fälligen Mietzinse an die Ö*** L*** GesmbH nicht bezahlt habe. In einem diesbezüglichen Verfahren habe der Kläger aber die Unzulänglichkeit der Masse eingewendet, weil diese Forderungen nur bei Einbringlichkeit von diversen Forderungen der Gemeinschuldnerin in der Höhe von S 3 Mill. beglichen werden könnten, nicht jedoch beim derzeitigen Stand des Konkursverfahrens. Die Aufrechnung sei daher unzulässig.

Außer Streit steht, daß der Kläger von der Zession der Forderungen der Ö*** L*** GesmbH an den Beklagten

erst mit Schreiben vom 23.12.1983 verständigt wurde. Das Erstgericht wies die Klage ab.

Das Berufungsgericht hob das erstgerichtliche Urteil auf und verwies die Rechtssache unter Rechtskraftvorbehalt zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Gegen den berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluß wendet sich der Rekurs des Beklagten mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne der Wiederherstellung des erstgerichtlichen Urteiles; hilfsweise stellt er einen Aufhebungsantrag.

Der Kläger beantragt in seiner Rekursbeantwortung, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist gerechtfertigt.

Nach den erstgerichtlichen Sachverhaltsfeststellungen schloß die Firma K*** GesmbH mit der Ö*** L*** GesmbH im Jahre 1978 einen Immobilien-Leasing-Vertrag. Danach errichtete die letztere auf einer Liegenschaft der Stadt Wien Betriebsanlagen für den Tischlereibetrieb der Firma K*** GesmbH mit Investitionskosten von ca. S 6,5 Mill. Der Vertrag wurde auf unbestimmte Zeit abgeschlossen und die von der erstgenannten Gesellschaft zu bezahlende monatliche Leasingrate auf der Grundlage der Investitionskosten festgesetzt. Vereinbart wurde eine jederzeitige Kündigungsmöglichkeit unter Einhaltung einer halbjährlichen Kündigungsfrist, weiters eine vorzeitige fristlose Vertragsauflösung u.a. dann, wenn der "Mieter mit zwei Monatsmieten in Verzug gerät oder über sein Vermögen der Konkurs eröffnet wird."

Die Firma K*** GesmbH schloß in der Folge mit dem Beklagten einen Untermietvertrag vom 15.8.1981, wonach sie ihm auf unbestimmte Zeit eine Verkaufs- und Lagerhalle im Ausmaß von 900 m 2 zu einem monatlichen Untermietzins von S 40.500,--, wertgesichert, vermietete. Am 25.4.1983 wurde über das Vermögen der Firma K*** GesmbH der Konkurs eröffnet. Schon seit September 1982 hatte sie die Leasingraten nicht mehr bezahlt. Mit Schreiben vom 16.6.1983 kündigte die Ö*** L*** GesmbH den Vertrag unter

Hinweis auf den Auflösungsgrund der Konkurseröffnung auf, setzte mit Schreiben vom 27.6.1983 den Beklagten hievon in Kenntnis, erklärte, daß auch der "Unterpachtvertrag" aufgelöst sei, bot dem Beklagten den Abschluß eines Mietvertrages per 1.7.1983 an und gestattete ihm unter dieser Bedingung die Weiterbenützung des Bestandobjektes. Ein diesbezüglicher Mietvertrag wurde am 15.9.1983 abgeschlossen. In der Folge zedierte die Ö*** L*** GesmbH dem Beklagten

mündlich ihre mangels Rückstellung des Bestandobjektes gegenüber der Konkursmasse bestehende Entgeltforderung "von S 43.740,--". Hievon machte sie dem Kläger mit Schreiben vom 23.12.1983 Mitteilung. Der Beklagte hat an den Kläger ab Juni 1983 keine Zahlungen geleistet. In seiner rechtlichen Beurteilung vertrat das Erstgericht die Ansicht, daß der zwischen der Ö*** L*** GesmbH und

der Firma K*** GesmbH geschlossene Vertrag keinen Mietvertrag, sondern einen Immobilien-Leasing-Vertrag darstelle, weil er als Vertrag sui generis Elemente eines Miet- und eines Kaufvertrages enthalte. Dem stehe die im Vertrag gewählte Bezeichnung der Vertragsteile als Vermieter und Mieter nicht entgegen, weil für die Qualifikation nicht der Wortlaut allein, sondern der Inhalt und der Zweck des Vertrages insgesamt entscheidend sei. Wirtschaftlicher Zweck des Vertrages sei eindeutig die Finanzierung der Betriebsanlagen durch die Ö*** L*** GesmbH und die Überlassung dieser Anlagen an die nunmehrige Gemeinschuldnerin gewesen. Da gemäß § 33 Abs 1 MRG nur Mietverträge gerichtlich aufgekündigt werden müßten, erscheine somit die von der Ö*** L*** GesmbH am 16.6.1983 aufgrund der Vertragsabrede wegen Konkurseröffnung vorgenommene außergerichtliche Vertragsauflösung zulässig. Demgemäß sei die außergerichtliche Aufkündigung des Leasingvertrages aber rechtswirksam. Damit sei auch der Untermietvertrag erloschen und der Beklagte ab 16.6.1983 nicht mehr zur Zahlung des klagsgegenständlichen Untermietzinses an die Konkursmasse verpflichtet gewesen. Im übrigen wäre das Klagebegehren aber auch dann abzuweisen, wenn der vorliegende Vertrag als Mietvertrag qualifiziert würde. Durch die von der Ö*** L*** GesmbH mit Juli 1983 an den Beklagten erfolgte teilweise Zession ihrer Forderung gegen die Konkursmasse, und zwar in der Höhe des monatlichen Untermietzinses, wäre die klagende Partei verpflichtet, einen Teilbetrag der Leasingrate von S 43.740,-- an die beklagte Partei zu bezahlen, womit die Klagsforderung kompensiert wäre. Für die Wirksamkeit der Zession sei die Verständigung des Schuldners nicht erforderlich, die Verständigung habe lediglich zur Folge, daß der Schuldner nur mehr an den Zessionar schuldbefreiend leisten könne. Die Abtretung selbst komme schon mit der Einigung zwischen Zedenten und Zessionar zustande. Der Umstand, daß der Kläger von der Zession erst im Dezember 1983 verständigt worden sei, erscheine demnach unerheblich. Das Berufungsgericht hielt die Mängel- und Beweisrüge des Klägers nicht, dagegen dessen Rechtsrüge für gerechtfertigt. Da der Kläger die Benützung der Liegenschaft für gewerbliche Zwecke gegen Entgelt erhalten habe, handle es sich um eine Geschäftsraummiete, für welche die Vermutung der Anwendbarkeit des Mietrechtsgesetzes bestehe. Eine Ausnahme von dieser Anwendbarkeit hätte der Beklagte zu behaupten und zu beweisen gehabt. Sein Hinweis auf einen Leasingvertrag übersehe, daß die Gestaltungsfreiheit nur innerhalb der durch das zwingende Recht - hier also die Bestimmungen des MRG - und die Sittenwidrigkeit gezogenen Grenzen möglich sei. Somit kämen die Kündigungsbeschränkungen des Mietrechtsgesetzes zur Anwendung. Zwar sei eine gerichtliche Aufkündigung bei Geltendmachung und Vorliegen eines der im § 1118 ABGB genannten vertraglich vereinbarten Auflösungsgründe nicht erforderlich. Der von der Ö*** L*** GesmbH geltend gemachte Vertragsauflösungsgrund der Konkurseröffnung sei aber kein solcher des § 1118 ABGB und daher nicht zulässig. Die am 12.12.1983 von der Ö*** L*** GesmbH abgegebene Auflösungserklärungder Firma K*** GesmbH geschlossene Vertrag keinen Mietvertrag, sondern einen Immobilien-Leasing-Vertrag darstelle, weil er als Vertrag sui generis Elemente eines Miet- und eines Kaufvertrages enthalte. Dem stehe die im Vertrag gewählte Bezeichnung der Vertragsteile als Vermieter und Mieter nicht entgegen, weil für die Qualifikation nicht der Wortlaut allein, sondern der Inhalt und der Zweck des Vertrages insgesamt entscheidend sei. Wirtschaftlicher Zweck des Vertrages sei eindeutig die Finanzierung der Betriebsanlagen durch die Ö*** L*** GesmbH und die Überlassung dieser Anlagen an die nunmehrige Gemeinschuldnerin gewesen. Da gemäß Paragraph 33, Absatz eins, MRG nur Mietverträge gerichtlich aufgekündigt werden müßten, erscheine somit die von der Ö*** L*** GesmbH am 16.6.1983 aufgrund der Vertragsabrede wegen Konkurseröffnung vorgenommene außergerichtliche Vertragsauflösung zulässig. Demgemäß sei die außergerichtliche Aufkündigung des Leasingvertrages aber rechtswirksam. Damit sei auch der Untermietvertrag erloschen und der Beklagte ab 16.6.1983 nicht mehr zur Zahlung des klagsgegenständlichen Untermietzinses an die Konkursmasse verpflichtet gewesen. Im übrigen wäre das Klagebegehren aber auch dann abzuweisen, wenn der vorliegende Vertrag als Mietvertrag qualifiziert würde. Durch die von der Ö*** L*** GesmbH mit Juli 1983 an den Beklagten erfolgte teilweise Zession ihrer Forderung gegen die Konkursmasse, und zwar in der Höhe des monatlichen Untermietzinses, wäre die klagende Partei verpflichtet, einen Teilbetrag der Leasingrate von S 43.740,-- an die beklagte Partei zu bezahlen, womit die Klagsforderung kompensiert wäre. Für die Wirksamkeit der Zession sei die Verständigung des Schuldners nicht erforderlich, die Verständigung habe lediglich zur Folge, daß der Schuldner nur mehr an den Zessionar schuldbefreiend leisten könne. Die Abtretung selbst komme schon mit der Einigung zwischen Zedenten und Zessionar zustande. Der Umstand, daß der Kläger von der Zession erst im Dezember 1983 verständigt worden sei, erscheine demnach unerheblich. Das Berufungsgericht hielt die Mängel- und Beweisrüge des Klägers nicht, dagegen dessen Rechtsrüge für gerechtfertigt. Da der Kläger die Benützung der Liegenschaft für gewerbliche Zwecke gegen Entgelt erhalten habe, handle es sich um eine Geschäftsraummiete, für welche die Vermutung der Anwendbarkeit des Mietrechtsgesetzes bestehe. Eine Ausnahme von dieser Anwendbarkeit hätte der Beklagte zu behaupten und zu beweisen gehabt. Sein Hinweis auf einen Leasingvertrag übersehe, daß die Gestaltungsfreiheit nur innerhalb der durch das zwingende Recht - hier also die Bestimmungen des MRG - und die Sittenwidrigkeit gezogenen Grenzen möglich sei. Somit kämen die Kündigungsbeschränkungen des Mietrechtsgesetzes zur Anwendung. Zwar sei eine gerichtliche Aufkündigung bei Geltendmachung und Vorliegen eines der im Paragraph 1118, ABGB genannten vertraglich vereinbarten Auflösungsgründe nicht erforderlich. Der von der Ö*** L*** GesmbH geltend gemachte Vertragsauflösungsgrund der Konkurseröffnung sei aber kein solcher des Paragraph 1118, ABGB und daher nicht zulässig. Die am 12.12.1983 von der Ö*** L*** GesmbH abgegebene Auflösungserklärung

aufgrund des § 1118, zweiter Fall ABGB, sei zwar zulässig, aber erst mit Zugang an den Kläger wirksam geworden. Zu diesem Zeitpunkt seien die eingeklagten Untermietzinse jedoch bereits fällig gewesen. Somit habe diese nachträgliche Auflösung des Vertrages keinen Einfluß auf die Berechtigung der Forderung des Klägers aus dem Untermietvertrag mit dem Beklagten. Ein Erlöschen dieses Vertrages schon vor Auflösung des Vertrages zwischen der Ö*** L*** GesmbH und dem Kläger sei gar nicht behauptet worden. Hinsichtlich der Kompensationseinrede sei davon auszugehen, daß Forderungen aus aufrechten Dauerschuldverhältnissen, welche nach der Konkurseröffnung fällig würden, Masseforderungen darstellten. Die Klassenfolge des § 47 Abs 2 KO verkürze das materielle Bezugsrecht des Massegläubigers nicht. Das Bestehen einer solchen Masseforderung der Ö*** L*** GesmbH gegenüber dem Kläger und dieaufgrund des Paragraph 1118,, zweiter Fall ABGB, sei zwar zulässig, aber erst mit Zugang an den Kläger wirksam geworden. Zu diesem Zeitpunkt seien die eingeklagten Untermietzinse jedoch bereits fällig gewesen. Somit habe diese nachträgliche Auflösung des Vertrages keinen Einfluß auf die Berechtigung der Forderung des Klägers aus dem Untermietvertrag mit dem Beklagten. Ein Erlöschen dieses Vertrages schon vor Auflösung des Vertrages zwischen der Ö*** L*** GesmbH und dem Kläger sei gar nicht behauptet worden. Hinsichtlich der Kompensationseinrede sei davon auszugehen, daß Forderungen aus aufrechten Dauerschuldverhältnissen, welche nach der Konkurseröffnung fällig würden, Masseforderungen darstellten. Die Klassenfolge des Paragraph 47, Absatz 2, KO verkürze das materielle Bezugsrecht des Massegläubigers nicht. Das Bestehen einer solchen Masseforderung der Ö*** L*** GesmbH gegenüber dem Kläger und die

erfolgte Zession dieser Forderung an den Beklagten vorausgesetzt, könne der Beklagte mit dieser Forderung gegenüber der Klagsforderung daher aufrechnen. Über die Art und den Umfang der der Ö*** L*** GesmbH gegenüber dem Kläger zustehenden

Forderungen und über die Vereinbarung des Beklagten mit der Ö*** L*** GesmbH, aus der sich eine Zession dieser Forderung ableiten ließe, habe das Erstgericht jedoch nicht mit der erforderlichen Genauigkeit Feststellungen getroffen. Ob eine Forderung bestehe und diese zediert worden sei, stelle eine Frage der rechtlichen Beurteilung dar und sei der Feststellung entzogen. Demgemäß habe das Erstgericht im fortgesetzten Verfahren die aufgezeigten Feststellungen zu treffen.

In seinem Rekurs verweist der Beklagte zunächst darauf, es sei schon in der Klage selbst der Wegfall des Leasingvertrages durch Vertragsauflösung behauptet worden, sodaß dem Klagebegehren hinsichtlich des Rechtsgrundes der Miete die Schlüssigkeit fehle. Ein anderer Anspruch sei nicht geltend gemacht worden. Die Frage, ob der gegenständliche Leasingvertrag als Bestandvertrag den Kündigungsbeschränkungen des Mietrechtsgesetzes unterliege, sei zwar unerheblich, eine diesbezügliche Beurteilung habe aber die Feststellung des Inhaltes des Leasingvertrages zur Voraussetzung. Nach der gesamten Vertragskonstruktion sei eine Anwendbarkeit des Mietrechtsgesetzes hier zu verneinen. Hinsichtlich der Kompensationseinrede seien die Ausführungen des Berufungsgerichtes über die Notwendigkeit weiterer Feststellungen trotz Vorliegens einer bloßen Rechtsfrage nicht verständlich. Eine Beweisergänzung hätte das Berufungsgericht gemäß § 496 Z 3 ZPO überdies selbst vornehmen müssen. Eine solche sei hier jedoch nicht erforderlich. Die Tatsache der Zession sei durch die vorgelegten Urkunden, deren Richtigkeit vom Kläger zugestanden worden sei, erwiesen. Die Forderungen der Ö*** L*** GesmbH gegenüber der Konkursmasse seien vom Kläger nicht bestritten worden, ebensowenig die Wirksamkeit der Zession. In der Klage selbst werde ausgeführt, daß der Kläger mangels Zahlung der Klagsforderungen seinerseits die Leasingraten an die Ö*** L*** GesmbH nicht habeIn seinem Rekurs verweist der Beklagte zunächst darauf, es sei schon in der Klage selbst der Wegfall des Leasingvertrages durch Vertragsauflösung behauptet worden, sodaß dem Klagebegehren hinsichtlich des Rechtsgrundes der Miete die Schlüssigkeit fehle. Ein anderer Anspruch sei nicht geltend gemacht worden. Die Frage, ob der gegenständliche Leasingvertrag als Bestandvertrag den Kündigungsbeschränkungen des Mietrechtsgesetzes unterliege, sei zwar unerheblich, eine diesbezügliche Beurteilung habe aber die Feststellung des Inhaltes des Leasingvertrages zur Voraussetzung. Nach der gesamten Vertragskonstruktion sei eine Anwendbarkeit des Mietrechtsgesetzes hier zu verneinen. Hinsichtlich der Kompensationseinrede seien die Ausführungen des Berufungsgerichtes über die Notwendigkeit weiterer Feststellungen trotz Vorliegens einer bloßen Rechtsfrage nicht verständlich. Eine Beweisergänzung hätte das Berufungsgericht gemäß Paragraph 496, Ziffer 3, ZPO überdies selbst vornehmen müssen. Eine solche sei hier jedoch nicht erforderlich. Die Tatsache der Zession sei durch die vorgelegten Urkunden, deren Richtigkeit vom Kläger zugestanden worden sei, erwiesen. Die Forderungen der Ö*** L*** GesmbH gegenüber der Konkursmasse seien vom Kläger nicht bestritten worden, ebensowenig die Wirksamkeit der Zession. In der Klage selbst werde ausgeführt, daß der Kläger mangels Zahlung der Klagsforderungen seinerseits die Leasingraten an die Ö*** L*** GesmbH nicht habe

leisten können. Im Schreiben ON 4 habe der Kläger ausdrücklich zugestanden, daß er von der Zession verständigt worden sei und daß die gesamten Mieten, gemeint Leasingentgelte, von der klagenden Konkursmasse der Ö*** L*** GesmbH geschuldet würden. Auch im Verfahren sei der gesamte Sachverhalt nicht bestritten worden, vielmehr noch in der Berufung (S.8) das Zahlungsversprechen des Klägers an die Ö*** L*** GesmbH zugestanden

worden. Somit sei im Sinne des § 267 ZPO jedes weitere Verfahren überflüssig und die Klage abzuweisen.worden. Somit sei im Sinne des Paragraph 267, ZPO jedes weitere Verfahren überflüssig und die Klage abzuweisen.

Diesen Ausführungen kommt zum Teil Berechtigung zu. Untreffend ist die Rekursbehauptung, der Kläger habe in der Klage selbst die Auflösung des Leasingvertrages zugrunde gelegt, so daß die Mietzinsklage fehlgehe. Das Klagsvorbringen lautet vielmehr dahin, daß dem Kläger vom Vermieter die Räumungsklage angedroht worden sei und er sich verpflichtet habe, den Bestandgegenstand sobald wie möglich geräumt zurückzustellen.

Der Ansicht des Rekurswerbers, auf das Leasingvertragsverhältnis zwischen der Firma K*** GesmbH und der Ö*** L***

GesmbH sei im Hinblick auf den Inhalt des Leasingvertrages das Mietrechtsgesetz nicht anwendbar und dieser Frage komme auch keine rechtliche Bedeutung zu, kann ebenfalls nicht gefolgt werden. Nach ständiger, auch auf die einschlägige Lehre gestützter Judikatur enthält ein Leasingvertrag in der Regel Elemente von Miete und Kauf. Je nach der individuellen Ausgestaltung des Vertrages entspricht der Leasingvertrag im Einzelfall eher dem einen oder dem anderen Typ (EvBl 1982/68; SZ 56/92; JBl 1985, 350 u.a.). Grundsätzlich unterschieden wird zwischen dem kurzfristigen Operating Leasing, bei welchem dem Leasingnehmer vom Leasinggeber die vorübergehende Nutzung eines Wirtschaftsgutes zur Verfügung gestellt und als Entgelt hiefür ein Teil des Gesamtgebrauchswertes der Sache bezahlt wird und dem Finance-Leasing, bei welchem der dauernde Einsatz des Wirtschaftsgutes durch den Leasingnehmer geplant ist und dieses vom Leasinggeber mehr oder weniger in der Funktion eines Kreditgebers, in der Regel mittelbar über einen Händler, finanziert wird. Beim Operating-Leasing handelt es sich meist um Miete, beim Finanzierungsleasing werden im allgemeinen die kaufvertraglichen und kreditvertraglichen Elemente überwiegen. Wesentlich beim Leasing muß u.a. stets die Festsetzung einer bestimmten vertraglichen Nutzungsdauer und die Unkündbarkeit während dieser Zeit erscheinen (vgl. Lenneis, Immobilienfinanzierung und Mietrechtsgesetz, AnwBl. 1983, 563; JBl 1985, 352). Je mehr die fest vereinbarte Nutzungsdauer bereits der Gesamtdauer der Gebrauchsfähigkeit des Wirtschaftsgutes entspricht, desto näher rückt das Vertragsverhältnis wohl dem Kaufvertrag. Ist der Leasingvertrag dagegen auf unbestimmte Dauer geschlossen und jederzeit kündbar, dann müssen hierin zweifellos sehr gewichtige Kriterien für das Vorliegen eines Mietvertrages gesehen werden, zumal dann, wenn es sich um das Leasing eines langlebigen Gebrauchsgutes wie z.B. eines vom Leasinggeber finanzierten Bauwerkes handelt. Ein kündbarer, auf unbestimmte Dauer geschlossener Nutzungsvertrag über eine Sache muß daher im allgemeinen stets als Bestandvertrag qualifiziert werden. Nach ständiger Judikatur ist bei Bestandverhältnissen über Wohnungen und Geschäftsräumlichkeiten die Anwendung des Mietengesetzes und nunmehr des Mietrechtsgesetzes die Regel, die allfällige Mieterschutz- oder Kündigungsfreiheit bildet einen Ausnahmefall, der von demjenigen zu beweisen ist, der hieraus Rechtsfolgen ableitet (MietSlg 34.368, 33.261 ua., zuletzt 1 Ob 529/85). Das Berufungsgericht hat demgemäß zutreffend darauf hingewiesen, daß im Zweifelsfall die Vorschriften des Mietrechtsgesetzes anzuwenden sind.GesmbH sei im Hinblick auf den Inhalt des Leasingvertrages das Mietrechtsgesetz nicht anwendbar und dieser Frage komme auch keine rechtliche Bedeutung zu, kann ebenfalls nicht gefolgt werden. Nach ständiger, auch auf die einschlägige Lehre gestützter Judikatur enthält ein Leasingvertrag in der Regel Elemente von Miete und Kauf. Je nach der individuellen Ausgestaltung des Vertrages entspricht der Leasingvertrag im Einzelfall eher dem einen oder dem anderen Typ (EvBl 1982/68; SZ 56/92; JBl 1985, 350 u.a.). Grundsätzlich unterschieden wird zwischen dem kurzfristigen Operating Leasing, bei welchem dem Leasingnehmer vom Leasinggeber die vorübergehende Nutzung eines Wirtschaftsgutes zur Verfügung gestellt und als Entgelt hiefür ein Teil des Gesamtgebrauchswertes der Sache bezahlt wird und dem Finance-Leasing, bei welchem der dauernde Einsatz des Wirtschaftsgutes durch den Leasingnehmer geplant ist und dieses vom Leasinggeber mehr oder weniger in der Funktion eines Kreditgebers, in der Regel mittelbar über einen Händler, finanziert wird. Beim Operating-Leasing handelt es sich meist um Miete, beim Finanzierungsleasing werden im allgemeinen die kaufvertraglichen und kreditvertraglichen Elemente überwiegen. Wesentlich beim Leasing muß u.a. stets die Festsetzung einer bestimmten vertraglichen Nutzungsdauer und die Unkündbarkeit während dieser Zeit erscheinen vergleiche Lenneis, Immobilienfinanzierung und Mietrechtsgesetz, AnwBl. 1983, 563; JBl 1985, 352). Je mehr die fest vereinbarte Nutzungsdauer bereits der Gesamtdauer der Gebrauchsfähigkeit des Wirtschaftsgutes entspricht, desto näher rückt das Vertragsverhältnis wohl dem Kaufvertrag. Ist der Leasingvertrag dagegen auf unbestimmte Dauer geschlossen und jederzeit kündbar, dann müssen hierin zweifellos sehr gewichtige Kriterien für das Vorliegen eines Mietvertrages gesehen werden, zumal dann, wenn es sich um das Leasing eines langlebigen Gebrauchsgutes wie z.B. eines vom Leasinggeber finanzierten Bauwerkes handelt. Ein kündbarer, auf unbestimmte Dauer geschlossener Nutzungsvertrag über eine Sache muß daher im allgemeinen stets als Bestandvertrag qualifiziert werden. Nach ständiger Judikatur ist bei Bestandverhältnissen über Wohnungen und Geschäftsräumlichkeiten die Anwendung des Mietengesetzes und nunmehr des Mietrechtsgesetzes die Regel, die allfällige Mieterschutz- oder Kündigungsfreiheit bildet einen Ausnahmefall, der von demjenigen zu beweisen ist, der hieraus Rechtsfolgen ableitet (MietSlg 34.368, 33.261 ua., zuletzt 1 Ob 529/85). Das Berufungsgericht hat demgemäß zutreffend darauf hingewiesen, daß im Zweifelsfall die Vorschriften des Mietrechtsgesetzes anzuwenden sind.

Vorliegendenfalls wurde der Baulichkeiten betreffende Leasingvertrag festgestelltermaßen auf unbestimmte Zeit und gegen halbjährige Kündigung abgeschlossen. Die Vermutung spricht daher jedenfalls für einen Mietvertrag. Eine Ausnahme ist nicht erwiesen. Unterliegt das Vertragsverhältnis somit aber den Bestimmungen des Mietrechtsgesetzes, dann war die von der Ö*** L***

Gesellschaft mbH dem Kläger im Juni 1983 außergerichtlich erklärte Aufkündigung des Bestandverhältnisses unwirksam, sodaß die Gemeinschuldnerin weiterhin Mieterin der Betriebsliegenschaft blieb. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch zugrunde gelegt, daß die lediglich auf den vertraglichen Auflösungsgrund der Konkurseröffnung gestützte Auflösungserklärung die gerichtliche Aufkündigung nicht ersetzen konnte, jene auf den Mietzinsrückstand im Sinne des § 1118 ABGB gestützte und somit zulässige Auflösungserklärung aber erst im Dezember 1983 erfolgte und somit wegen des solcherart bis Dezember 1983 bestehenden Vertragsverhältnisses die in der Klage geltend gemachten Untermietzinse für die Zeit vom Juli bis Dezember 1983 grundsätzlich zu Recht eingefordert wurden.Gesellschaft mbH dem Kläger im Juni 1983 außergerichtlich erklärte Aufkündigung des Bestandverhältnisses unwirksam, sodaß die Gemeinschuldnerin weiterhin Mieterin der Betriebsliegenschaft blieb. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch zugrunde gelegt, daß die lediglich auf den vertraglichen Auflösungsgrund der Konkurseröffnung gestützte Auflösungserklärung die gerichtliche Aufkündigung nicht ersetzen konnte, jene auf den Mietzinsrückstand im Sinne des Paragraph 1118, ABGB gestützte und somit zulässige Auflösungserklärung aber erst im Dezember 1983 erfolgte und somit wegen des solcherart bis Dezember 1983 bestehenden Vertragsverhältnisses die in der Klage geltend gemachten Untermietzinse für die Zeit vom Juli bis Dezember 1983 grundsätzlich zu Recht eingefordert wurden.

Der Beklagte hat der Klagsforderung jedoch eine ihm von der Ö*** L*** Gesellschaft mbH zedierte Forderung im Aufrechnungsweg entgegengesetzt. Die berufungsgerichtliche Beurteilung, daß diese eine Masseforderung darstellende Forderung der Ö*** L*** Gesellschaft gegen Forderungen der Gemeinschuldnerin aufrechenbar erscheint, ist zutreffend (SZ 44/69, SZ 54/153; 5 Ob 225/61 u.a.).

Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht im Sinne der Rekursausführungen des Beklagten, daß die eingewendete Gegenforderung und auch die Zession mangels hinreichender Feststellungen noch nicht der rechtlichen Beurteilung zugrundegelegt werden könne.

Es trifft zwar zu, daß das Erstgericht - offenkundig wohl aufgrund eines Schreibfehlers - die Feststellung traf, die Ö*** L*** Gesellschaft habe in der Folge ihre

Forderung gegenüber der Konkursmasse "in der Höhe von S 43.470,--" an die beklagte Partei zediert, über die mündlich erfolgte Zession sei von der Ö*** L*** Gesellschaft mbH der klagenden Partei mit Schreiben vom 23.12.1983 Mitteilung gemacht worden. In seiner rechtlichen Beurteilung traf das Erstgericht im Rahmen seiner Eventualbegründung jedoch die als weitere Feststellung zu wertende Ausführung "Die Ö*** L*** Gesellschaft hat mit Juli 1983 einen Teil ihrer Forderungen gegen die Konkursmasse und zwar in der Höhe des monatlichen Untermietzinses an die beklagte Partei abgetreten". Demgemäß wäre "die klagende Partei verpflichtet, einen Teilbetrag der Leasingrate von S 43.740,-- an die beklagte Partei zu bezahlen, womit die Klagsforderung kompensiert wäre."

Aus dem Zusammenhang dieser Feststellungen und der rechtlichen Beurteilung ist noch hinreichend deutlich erkennbar, daß das Erstgericht die an den Beklagten erfolgte Zession der Forderungen der Ö*** L*** Gesellschaft mbH gegenüber der Konkursmasse in der Höhe von monatlich S 43.470,-- zum Ausdruck bringen wollte. Diese Feststellungen bzw. Ausführungen werden durch das diesbezügliche übereinstimmende Parteienvorbringen (siehe AS 11) bestätigt. Die mangelnde Feststellung der Höhe der monatlichen Leasingrate erscheint unerheblich. Entscheidend ist, daß der zedierte Teil der Leasingrate betragsmäßig mit S 43.740,-- und zeitmäßig mit monatlich ab Juli 1983 festgestellt wurde. Die Vertragsauflösung mit Ende Dezember 1983 steht ebenfalls fest. Auch die Feststellungen des Erstgerichtes über die Zessionsvereinbarung zwischen der Ö*** L*** Gesellschaft und dem Beklagten sind hinreichend und wurden in der Berufung auch nicht erkennbar bekämpft. Die Vereinbarung dieser Zession hatte der Kläger gar nicht bestritten und sie wurde vom Erstgericht aufgrund des Schreibens vom 23.12.1983 für den Obersten Gerichtshof bindend festgestellt. Somit bedarf es aber nicht mehr der vom Berufungsgericht aufgetragenen Verfahrensergänzung. Gemäß § 519 Abs 2 letzter Satz ZPO war vielmehr in Stattgebung des Rekurses in der Sache selbst zu erkennen und spruchgemäß zu entscheiden.Aus dem Zusammenhang dieser Feststellungen und der rechtlichen Beurteilung ist noch hinreichend deutlich erkennbar, daß das Erstgericht die an den Beklagten erfolgte Zession der Forderungen der Ö*** L*** Gesellschaft mbH gegenüber der Konkursmasse in der Höhe von monatlich S 43.470,-- zum Ausdruck bringen wollte. Diese Feststellungen bzw. Ausführungen werden durch das diesbezügliche übereinstimmende Parteienvorbringen (siehe AS 11) bestätigt. Die mangelnde Feststellung der Höhe der monatlichen Leasingrate erscheint unerheblich. Entscheidend ist, daß der zedierte Teil der Leasingrate betragsmäßig mit S 43.740,-- und zeitmäßig mit monatlich ab Juli 1983 festgestellt wurde. Die Vertragsauflösung mit Ende Dezember 1983 steht ebenfalls fest. Auch die Feststellungen des Erstgerichtes über die Zessionsvereinbarung zwischen der Ö*** L*** Gesellschaft und dem Beklagten sind hinreichend und wurden in der Berufung auch nicht erkennbar bekämpft. Die Vereinbarung dieser Zession hatte der Kläger gar nicht bestritten und sie wurde vom Erstgericht aufgrund des Schreibens vom 23.12.1983 für den Obersten Gerichtshof bindend festgestellt. Somit bedarf es aber nicht mehr der vom Berufungsgericht aufgetragenen Verfahrensergänzung. Gemäß Paragraph 519, Absatz 2, letzter Satz ZPO war vielmehr in Stattgebung des Rekurses in der Sache selbst zu erkennen und spruchgemäß zu entscheiden.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungs- und des Rekursverfahrens gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Berufungs- und des Rekursverfahrens gründet sich auf die Paragraphen 41 und 50 ZPO.