Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Scheiderbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik, Dr. Melber, Dr. Huber und Dr. Egermann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei protokollierte Firma K*** & CO, Kommanditgesellschaft für Tief- und Straßenbau, Frauenfelder Straße 14-18, 1170 Wien, vertreten durch Dr. Ulrich Brandstetter, Dr. Ernst Politzer, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Dipl.Ing. Max K***, Pensionist, Pyrkergasse 21/4, 1190 Wien, vertreten durch Dr. Erwin Dick, Rechtsanwälte in Wien, wegen Feststellung und Einwilligung in die bücherliche Einverleibung, infolge Revision und Rekurses der beklagten Partei gegen das Teilurteil und den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 19. Juni 1986, GZ 2 R 88/86-191, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Endurteil des Handelsgerichtes Wien vom 7. März 1986, GZ 14 Cg 112/80-181, teilweise abgeändert und teilweise aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

1. 1.Ziffer eins
   Der Revision wird nicht Folge gegeben.
2. 2.Ziffer 2
   Es wird dem Rekurs Folge gegeben, der angefochtene Beschluß aufgehoben und in der Sache selbst zu Recht erkannt:

   "Der Beklagte Dipl.Ing. Max K*** ist schuldig, einzuwilligen, daß ob der Liegenschaft EZ 198 Grundbuch der KG Zwölfaxing mit dem Grundstück 199/2 Acker (Gerichtsbezirk Schwechat) das Eigentumsrecht für die klagende Partei K*** & Co Kommanditgesellschaft für Tief- und Straßenbau einverleibt wird.

Entscheidungsgründe:

Der Beklagte war einziger Komplementär der Klägerin. Am 10. Juli 1973 unterfertigte er eine Vollmacht, mit welcher seine Tochter Dipl.Ing. Ingrid F*** zu allen Rechtshandlungen betreffend das Unternehmen bevollmächtigt wurde.

Dipl.Ing. F*** veräußerte mit Vertrag vom 26. Juli 1973 im Namen des Beklagten dessen Geschäftsanteile an die H***-Baugesellschaft mbH. In Punkt I Z 3 des Vertrages ist festgehalten, daß die im bücherlichen Eigentum des Beklagten stehende Liegenschaft EZ 198 des Grundbuches der Katastralgemeinde Zwölfaxing Betriebsvermögen ist. In Punkt VII Z 2 des Vertrages bestätigt der Verkäufer, daß die Liegenschaft mitveräußert wurde. Beide Vertragspartner erklärten ihre ausdrückliche Einwilligung, daß das Eigentumsrecht für die Klägerin einverleibt werde. Sollte dies grundbuchsrechtlich nicht möglich sein, erteilen sie die Einwilligung, daß das Eigentumsrecht für die H***-Baugesellschaft mbH einverleibt werde. Ein Antrag der H***-Baugesellschaft mbH, ihr Eigentumsrecht im Grundbuch einzutragen, wurde mit der Begründung abgewiesen, es sei kein grundbücherliches Hindernis vorhanden, das der Erwerbung des Eigentumes durch die Klägerin aufgrund eines Vertrages zwischen dieser und der Zweitbeklagten entgegenstünde (5 Ob 3/77, Beilage G). Nach Zustellung dieser Entscheidung war eine Eintragung des Eigentumsrechtes der klagenden Partei aufgrund des Vertrages vom 26. Juli 1973 schon deshalb nicht mehr möglich, weil die Generalvollmacht, die der Beklagte seiner Tochter ausgestellt hatte, bereits mehr als drei Jahre alt war (§ 31 Abs 6 GBG). Ein Antrag der Klägerin auf Vormerkung des Eigentumsrechtes wurde mit der Begründung abgewiesen, zur Einverleibung des Eigentumsrechtes für die Klägerin bedürfte es eines Rechtsgeschäftes, mit welchem der Beklagte die Liegenschaft in das Vermögen der Klägerin übertrage. Der Vertrag vom 26. Juli 1973 beurkunde kein derartiges Rechtsgeschäft, sondern verweise nur darauf, daß die Liegenschaft zum Firmenvermögen gehöre, setzte also einen Widmungsakt voraus, der schon begrifflich vor der Errichtung des Kaufvertrages gelegen sein müsse. Eine einverleibungs- oder vormerkungsfähige Urkunde über diesen Vorgang liege nicht vor, wäre aber nach § 22 GBG erforderlich gewesen (ONr. 11).Dipl.Ing. F*** veräußerte mit Vertrag vom 26. Juli 1973 im Namen des Beklagten dessen Geschäftsanteile an die H***-Baugesellschaft mbH. In Punkt römisch eins Ziffer 3, des Vertrages ist festgehalten, daß die im bücherlichen Eigentum des Beklagten stehende Liegenschaft EZ 198 des Grundbuches der Katastralgemeinde Zwölfaxing Betriebsvermögen ist. In Punkt römisch sieben Ziffer 2, des Vertrages bestätigt der Verkäufer, daß die Liegenschaft mitveräußert wurde. Beide Vertragspartner erklärten ihre ausdrückliche Einwilligung, daß das Eigentumsrecht für die Klägerin einverleibt werde. Sollte dies grundbuchsrechtlich nicht möglich sein, erteilen sie die Einwilligung, daß das Eigentumsrecht für die H***-Baugesellschaft mbH einverleibt werde. Ein Antrag der H***-Baugesellschaft mbH, ihr Eigentumsrecht im Grundbuch einzutragen, wurde mit der Begründung abgewiesen, es sei kein grundbücherliches Hindernis vorhanden, das der Erwerbung des Eigentumes durch die Klägerin aufgrund eines Vertrages zwischen dieser und der Zweitbeklagten entgegenstünde (5 Ob 3/77, Beilage G). Nach Zustellung dieser Entscheidung war eine Eintragung des Eigentumsrechtes der klagenden Partei aufgrund des Vertrages vom 26. Juli 1973 schon deshalb nicht mehr möglich, weil die Generalvollmacht, die der Beklagte seiner Tochter ausgestellt hatte, bereits mehr als drei Jahre alt war (Paragraph 31, Absatz 6, GBG). Ein Antrag der Klägerin auf Vormerkung des Eigentumsrechtes wurde mit der Begründung abgewiesen, zur Einverleibung des Eigentumsrechtes für die Klägerin bedürfte es eines Rechtsgeschäftes, mit welchem der Beklagte die Liegenschaft in das Vermögen der Klägerin übertrage. Der Vertrag vom 26. Juli 1973 beurkunde kein derartiges Rechtsgeschäft, sondern verweise nur darauf, daß die Liegenschaft zum Firmenvermögen gehöre, setzte also einen Widmungsakt voraus, der schon begrifflich vor der Errichtung des Kaufvertrages gelegen sein müsse. Eine einverleibungs- oder vormerkungsfähige Urkunde über diesen Vorgang liege nicht vor, wäre aber nach Paragraph 22, GBG erforderlich gewesen (ONr. 11).

Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin die Feststellung, daß sie aufgrund des Vertrages vom 26. Juli 1973 außerbücherliche Eigentümerin der oben angeführten Liegenschaft sei und daß der Beklagte schuldig sei einzuwilligen, daß ob der genannten Liegenschaft das Eigentumsrecht für die Klägerin einverleibt werde. Sie brachte vor, der Beklagte behaupte, die Liegenschaft gehöre zu seinem Privatvermögen, er persönlich sei ihr Eigentümer. Dieses Verhalten begründe das Recht der Klägerin, die Feststellung zu begehren, daß die Liegenschaft, die ihr aufgrund des Vertrages vom 26. Juli 1973 in den physischen Besitz übergeben worden sei und von ihr benützt werde, ihr gehöre. Ihre einzige Komplementärin, die H***-Baugesellschaft mbH, gebe die Erklärung ab (und habe sie abgegeben), daß die Liegenschaft zum Betriebsvermögen der Klägerin gehöre, und trete alle ihre Rechte aus dem Vertrag an die Klägerin ab.

Der Beklagte wendet im wesentlichen ein, bei der Liegenschaft handle es sich um eine Privatliegenschaft des Beklagten, die nicht zum Unternehmen gehöre, seine Tochter sei von den Käufern bei Abschluß des Vertrages vom 26. Juli 1973 getäuscht worden, der Kaufpreis sei dem Beklagten nicht bezahlt worden, weshalb dieser, selbst wenn die Liegenschaft zum Unternehmen gehören würde, nicht verpflichtet wäre, eine Gegenleistung zu erbringen. Schließlich brachte der Beklagte noch vor, er sei zur Zeit der Unterfertigung der Vollmacht an seine Tochter nicht geschäftsfähig gewesen. Aufgrund des von der Klägerin gestellten Zwischenantrages auf Feststellung erkannte das Erstgericht mit Zwischenurteil vom 30. November 1984, ONr. 155, zu Recht: "Der Kaufvertrag vom 26. Juli 1973, abgeschlossen zwischen Dipl.Ing. Max K***, Bauunternehmer, 1030 Wien, Barichgasse 2, vertreten durch die mit legalisierter Generalvollmacht vom 10. Juli 1973 ausgewiesene Machthaberin Dipl.Ing. Ingrid F***, Angestellte, 1130 Wien, Hietzinger Hauptstraße 114, als Verkäufer einerseits und H***-Baugesellschaft mbH, 1170 Wien, Frauenfelder Straße 14-18, als Käuferin andererseits, womit die Liegenschaft EZ 198, Grundbuch der Katastralgemeinde Zwölfaxing mit dem Grundstück 199/2 Acker, verkauft wurde, ist gültig und rechtswirksam sowie frei von Irrtum, Irreführung oder Zwang zustande gekommen." Berufung und Revision des Beklagten blieben erfolglos (2 Ob 584/85).

Mit Endurteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren statt. Es vertrat die Ansicht, aufgrund der Entscheidung über den Zwischenantrag auf Feststellung sei die Rechtssache ohne Durchführung eines ergänzenden Beweisverfahrens auch zur Entscheidung in der Hauptsache reif.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten Folge. Es änderte das Ersturteil in seinem Ausspruch über das Feststellungsbegehren mit Teilurteil dahin ab, daß dieses Begehren abgewiesen werde. Hinsichtlich des Begehrens auf Einwilligung in die bücherliche Einverleibung wurde das Ersturteil unter Rechtskraftvorbehalt aufgehoben und die Sache in diesem Umfang an das Erstgericht zurückverwiesen. Sowohl der von der Abänderung als auch der von der Aufhebung betroffene Wert des Streitgegenstandes übersteige S 300.000,--.

Das Gericht zweiter Instanz führte zum Feststellungsbegehren aus, abgesehen von den - hier nicht in Betracht

kommenden - Ausnahmen vom Eintragungsgrundsatz bestehe für ein außerbücherliches Eigentum kein Raum. Die Lehre über den außerbücherlichen Erwerb von Liegenschaften werde nunmehr einhellig abgelehnt und als überholt bezeichnet. Da sich die Klägerin auf keinen Ausnahmetatbestand berufe, sondern nur auf einen Kaufvertrag und eine Zession der Rechte des Käufers an sie, sei sie nicht außerbücherliche Eigentümerin.

Hinsichtlich des Begehrens auf Einwilligung in die Einverleibung vertrat das Berufungsgericht die Ansicht, die Sache sei noch nicht spruchreif. Nicht maßgeblich sei, daß aufgrund des Vertrages vom 26. Juli 1973 eine Eintragung des Eigentumsrechtes weder für die H***-Baugesellschaft mbH noch für die Klägerin möglich gewesen sei. Gerade für den Fall, daß es an einer einverleibungsfähigen Urkunde mangle, sei die Klage auf Einwilligung in die Einverleibung zulässig. Die Klägerin habe vorgebracht, die H***-Baugesellschaft mbH habe ihr alle Rechte aus dem Vertrag (offenbar gemeint: in Ansehung der Liegenschaft) abgetreten. Die Beklagte habe das Vorbringen, wenn auch ohne besondere Bezugnahme auf die Zessionsbehauptung, bestritten, es liege jedenfalls kein Zugeständnis der behaupteten Tatsache vor, diese sei daher gemäß § 266 ZPO beweisbedürftig. Schon deshalb, weil die Frage der Zession in erster Instanz nicht erörtert und auch nicht zum Gegenstand einer Beweisaufnahme gemacht worden sei, sei das Verfahren erster Instanz mangelhaft geblieben. Bei Erörterung dieser Frage sei zu beachten, daß sowohl die H***-Baugesellschaft mbH als auch die Klägerin durch dieselbe Person - nämlich Ing. Hans Z*** als Geschäftsführer der GesmbH, die Komplementärin der Klägerin ist - vertreten seien. Die von der Klägerin behauptete Zession stelle somit ein In-Sich-Geschäft in der Ausformung einer Doppelvertretung dar. Ein solches In-Sich-Geschäft müsse vom gefährdeten Machtgeber entweder durch eine vorher erteilte Einwilligung oder doch durch nachträgliche Genehmigung gedeckt sein. Diese Zustimmung könne nicht wieder vom Vertreter erteilt werden. Bei Ausübung der Vertretungsmacht des Geschäftsführers einer Gesellschaft mbH müßten alle übrigen Geschäftsführer zustimmen. Sei nur ein einziger Geschäftsführer bestellt, dann müßte entweder ein allfälliger Aufsichtsrat zustimmen oder die Gesellschafter müßten die Genehmigung erteilen. Da dies bei einer "Ein-Mann-Gesellschaft" ein und dieselbe Person wäre, sei für diesen Fall zur Gültigkeit des In-Sich-Geschäftes die Zustimmung durch einen zu bestellenden Kollisionskurator erforderlich. Ohne solche Zustimmung könnte ein In-Sich-Geschäft nur gültig sein, wenn dadurch die Gefahr einer Interessenkollision nicht einmal zu befürchten wäre. In jedem Fall müsse der Abschlußwille in einer solchen Form geäußert werden, die nicht nur die Erklärung außer Zweifel setze, sondern auch eine geheime, unkontrollierbare Zurücknahme der einmal abgegebenen Willenserklärung ausschließe. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen sei mit den Parteien zu erörtern. Aber selbst wenn man die Meinung verträte, das nicht substantiiert bestrittene Klagsvorbringen reiche schon zur Annahme einer gültigen und wirksamen Zession aus, wäre die Sache nicht spruchreif, weil der Erstrichter zu Unrecht die Auseinandersetzung mit der Einrede des nicht erfüllten Vertrages unterlassen habe. Zur Behauptung, daß die Klägerin den Kaufpreis nicht bezahlt und weitere Vertragspflichten, wie etwa die Erstellung einer Bankgarantie, nicht erfüllt habe, fehlten jegliche Feststellungen. Die bisher in erster Instanz hiezu aufgenommenen Beweise seien hiefür nicht ausreichend.Hinsichtlich des Begehrens auf Einwilligung in die Einverleibung vertrat das Berufungsgericht die Ansicht, die Sache sei noch nicht spruchreif. Nicht maßgeblich sei, daß aufgrund des Vertrages vom 26. Juli 1973 eine Eintragung des Eigentumsrechtes weder für die H***-Baugesellschaft mbH noch für die Klägerin möglich gewesen sei. Gerade für den Fall, daß es an einer einverleibungsfähigen Urkunde mangle, sei die Klage auf Einwilligung in die Einverleibung zulässig. Die Klägerin habe vorgebracht, die H***-Baugesellschaft mbH habe ihr alle Rechte aus dem Vertrag (offenbar gemeint: in Ansehung der Liegenschaft) abgetreten. Die Beklagte habe das Vorbringen, wenn auch ohne besondere Bezugnahme auf die Zessionsbehauptung, bestritten, es liege jedenfalls kein Zugeständnis der behaupteten Tatsache vor, diese sei daher gemäß Paragraph 266, ZPO beweisbedürftig. Schon deshalb, weil die Frage der Zession in erster Instanz nicht erörtert und auch nicht zum Gegenstand einer Beweisaufnahme gemacht worden sei, sei das Verfahren erster Instanz mangelhaft geblieben. Bei Erörterung dieser Frage sei zu beachten, daß sowohl die H***-Baugesellschaft mbH als auch die Klägerin durch dieselbe Person - nämlich Ing. Hans Z*** als Geschäftsführer der GesmbH, die Komplementärin der Klägerin ist - vertreten seien. Die von der Klägerin behauptete Zession stelle somit ein In-Sich-Geschäft in der Ausformung einer Doppelvertretung dar. Ein solches In-Sich-Geschäft müsse vom gefährdeten Machtgeber entweder durch eine vorher erteilte Einwilligung oder doch durch nachträgliche Genehmigung gedeckt sein. Diese Zustimmung könne nicht wieder vom Vertreter erteilt werden. Bei Ausübung der Vertretungsmacht des Geschäftsführers einer Gesellschaft mbH müßten alle übrigen Geschäftsführer zustimmen. Sei nur ein einziger Geschäftsführer bestellt, dann müßte entweder ein allfälliger Aufsichtsrat zustimmen oder die Gesellschafter müßten die Genehmigung erteilen. Da dies bei einer "Ein-Mann-Gesellschaft" ein und dieselbe Person wäre, sei für diesen Fall zur Gültigkeit des In-Sich-Geschäftes die Zustimmung durch einen zu bestellenden Kollisionskurator erforderlich. Ohne solche Zustimmung könnte ein In-Sich-Geschäft nur gültig sein, wenn dadurch die Gefahr einer Interessenkollision nicht einmal zu befürchten wäre. In jedem Fall müsse der Abschlußwille in einer solchen Form geäußert werden, die nicht nur die Erklärung außer Zweifel setze, sondern auch eine geheime, unkontrollierbare Zurücknahme der einmal abgegebenen Willenserklärung ausschließe. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen sei mit den Parteien zu erörtern. Aber selbst wenn man die Meinung verträte, das nicht substantiiert bestrittene Klagsvorbringen reiche schon zur Annahme einer gültigen und wirksamen Zession aus, wäre die Sache nicht spruchreif, weil der Erstrichter zu Unrecht die Auseinandersetzung mit der Einrede des nicht erfüllten Vertrages unterlassen habe. Zur Behauptung, daß die Klägerin den Kaufpreis nicht bezahlt und weitere Vertragspflichten, wie etwa die Erstellung einer Bankgarantie, nicht erfüllt habe, fehlten jegliche Feststellungen. Die bisher in erster Instanz hiezu aufgenommenen Beweise seien hiefür nicht ausreichend.

Die Klägerin bekämpft das Teilurteil des Berufungsgerichtes mit Revision und den Aufhebungsbeschluß mit Rekurs und beantragt die Wiederherstellung des Ersturteiles.

1. Zur Revision:

Dieses Rechtsmittel ist nicht berechtigt.

Die Revisionswerberin führt aus, das Erstgericht stütze seine Entscheidung ausschließlich auf die in Lehre und Judikatur entwickelten Grundsätze zur Doppelveräußerung von Liegenschaften. Eine Doppelveräußerung liege im vorliegenden Fall aber nicht vor. Die Liegenschaft sei der Klägerin rechtsgeschäftlich übertragen und in der Natur übergeben worden, wodurch die Klägerin außerbücherliche Eigentümerin geworden sei; das Feststellungsbegehren sei daher berechtigt, aber auch notwendig, weil der Beklagte die grundbücherliche Eintragung verhindert habe und behaupte, die Liegenschaft sei nicht verkauft worden, sie stehe in seinem Eigentum. Der Versuch des Beklagten, über die Liegenschaft zu verfügen, sei nur durch eine einstweilige Verfügung verhindert worden.

Dem ist entgegenzuhalten, daß nach der neueren einhelligen, von der Lehre gebilligten Rechtsprechung im Bereich der Herrschaft des Eintragungsgrundsatzes (§ 431 ABGB), dessen Ausnahmen hier nicht vorliegen, die bloße Übergabe eines Grundstückes auch bei Vorliegen eines zur Eigentumsübertragung hinreichenden Titels den Übergang des Eigentums nicht bewirkt (JBl 1977, 257; JBl 1981, 535;Dem ist entgegenzuhalten, daß nach der neueren einhelligen, von der Lehre gebilligten Rechtsprechung im Bereich der Herrschaft des Eintragungsgrundsatzes (Paragraph 431, ABGB), dessen Ausnahmen hier nicht vorliegen, die bloße Übergabe eines Grundstückes auch bei Vorliegen eines zur Eigentumsübertragung hinreichenden Titels den Übergang des Eigentums nicht bewirkt (JBl 1977, 257; JBl 1981, 535;

EvBl 1981/156; SZ 48/104; SZ 52/12; 2 Ob 538/83 ua; Bydlinski in Klang IV/2, 118 ff; Spielbüchler in Rummel, ABGB, Rdz 11 zu § 431;EvBl 1981/156; SZ 48/104; SZ 52/12; 2 Ob 538/83 ua; Bydlinski in Klang IV/2, 118 ff; Spielbüchler in Rummel, ABGB, Rdz 11 zu Paragraph 431,;

Koziol-Welser 7 II 66 ua). Eine Feststellung, die Klägerin sei Eigentümerin geworden, könnte daher nicht erfolgen. Dies sieht offensichtlich auch die Klägerin ein, weshalb sie die Feststellung begehrt, daß sie außerbücherliche Eigentümerin sei. Da (abgesehen von hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmen) ohne bücherliche Eintragung Eigentum an Liegenschaften nicht erworben wird, ist die Klägerin auch nicht "außerbücherliche Eigentümerin". Zutreffend wies daher das Berufungsgericht das Feststellungsbegehren ab.Koziol-Welser 7 römisch zwei 66 ua). Eine Feststellung, die Klägerin sei Eigentümerin geworden, könnte daher nicht erfolgen. Dies sieht offensichtlich auch die Klägerin ein, weshalb sie die Feststellung begehrt, daß sie außerbücherliche Eigentümerin sei. Da (abgesehen von hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmen) ohne bücherliche Eintragung Eigentum an Liegenschaften nicht erworben wird, ist die Klägerin auch nicht "außerbücherliche Eigentümerin". Zutreffend wies daher das Berufungsgericht das Feststellungsbegehren ab.

2. Zum Rekurs:

Dieses Rechtsmittel ist berechtigt. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführte, ist aufgrund der gesetzmäßig ausgeführten Rechtsrüge die rechtliche Beurteilung der Vorinstanz ohne Einschränkung auf die vom Rechtsmitttelwerber verwendete Argumentation nach allen Richtungen hin zu überprüfen (SZ 56/107 uva). Diese Prüfung ergibt, daß der Frage der Zession, die in der Entscheidung des Berufungsgerichtes und im Rekurs eingehend erörtert wird, keine Bedeutung zukommt. Die Klägerin stützte ihr Begehren auf den Vertrag vom 26. Juli 1973 und führte außerdem in der Klage aus, die H***-Baugesellschaft mbH trete ihr alle Rechte aus diesem Vertrag ab. Der Hinweis auf eine Abtretung wäre gar nicht notwendig gewesen, weil schon der inhaltlich unbestrittene Vertrag für die Legitimation der Klägerin ausreicht, das Einverleibungsbegehren zu stellen.

In diesem Vertrag, mit welchem der Beklagte der H***-Baugesellschaft mbH seine Anteile an der Klägerin verkaufte, ist in Punkt I Z 3 festgehalten, daß die Liegenschaft zum Betriebsvermögen der Klägerin gehört. In Punkt VII Z 2 bestätigen beide Vertragsparteien, daß die Liegenschaft dem Firmenvermögen gewidmet ist, und erklären ihre ausdrückliche Einwilligung, daß das Eigentum daran für die Klägerin einverleibt werde. Der Beklagte und die H***-Baugesellschaft mbH vereinbarten also, daß das Eigentum an der Liegenschaft vom Beklagten auf die Klägerin übergehen sollte, die Käuferin ließ sich im Sinne des § 881 Abs 1 ABGB eine Leistung an einen Dritten versprechen. Ob und in welchem Zeitpunkt der Dritte unmittelbar das Recht erwirbt, vom Versprechenden Erfüllung zu fordern, ist gemäß § 881 Abs 2 ABGB aus der Vereinbarung und der Natur und dem Zweck des Vertrages zu beurteilen. Im Zweifel erwirbt der Dritte dieses Recht, wenn die Leistung hauptsächlich ihm zum Vorteil gereichen soll. Nach dieser Auslegungsregel ist im Zweifel ein echter Vertrag zugunsten Dritter anzunehmenIn diesem Vertrag, mit welchem der Beklagte der H***-Baugesellschaft mbH seine Anteile an der Klägerin verkaufte, ist in Punkt römisch eins Ziffer 3, festgehalten, daß die Liegenschaft zum Betriebsvermögen der Klägerin gehört. In Punkt römisch sieben Ziffer 2, bestätigen beide Vertragsparteien, daß die Liegenschaft dem Firmenvermögen gewidmet ist, und erklären ihre ausdrückliche Einwilligung, daß das Eigentum daran für die Klägerin einverleibt werde. Der Beklagte und die H***-Baugesellschaft mbH vereinbarten also, daß das Eigentum an der Liegenschaft vom Beklagten auf die Klägerin übergehen sollte, die Käuferin ließ sich im Sinne des Paragraph 881, Absatz eins, ABGB eine Leistung an einen Dritten versprechen. Ob und in welchem Zeitpunkt der Dritte unmittelbar das Recht erwirbt, vom Versprechenden Erfüllung zu fordern, ist gemäß Paragraph 881, Absatz 2, ABGB aus der Vereinbarung und der Natur und dem Zweck des Vertrages zu beurteilen. Im Zweifel erwirbt der Dritte dieses Recht, wenn die Leistung hauptsächlich ihm zum Vorteil gereichen soll. Nach dieser Auslegungsregel ist im Zweifel ein echter Vertrag zugunsten Dritter anzunehmen

(Koziol-Welser 7 I 277; SZ 51/25; MietSlg. 33.211 ua). Daher ist davon auszugehen, daß die Klägerin das ihr im Vertrag zugesagte Eigentumsrecht an der Liegenschaft selbst geltend machen kann, ohne daß es hiezu einer Zession bedurft hätte.(Koziol-Welser 7 römisch eins 277; SZ 51/25; MietSlg. 33.211 ua). Daher ist davon auszugehen, daß die Klägerin das ihr im Vertrag zugesagte Eigentumsrecht an der Liegenschaft selbst geltend machen kann, ohne daß es hiezu einer Zession bedurft hätte.

Der Umstand, daß im Grundbuchsverfahren der Vertrag trotz der darin enthaltenen Aufsandungserklärung nicht als taugliche Grundlage für die bücherliche Eintragung des Eigentumsrechtes angesehen wurde, vermag daran nichts zu ändern. Es ist im vorliegenden Verfahren nicht darüber zu entscheiden, ob der Vertrag vom 26. Juli 1973 eine Urkunde darstellt, aufgrund welcher eine Eigentumseinverleibung für die Klägerin möglich ist, sondern nur, ob eine Vereinbarung geschlossen wurde, nach welcher der Klägerin das Eigentumsrecht an der Liegenschaft übertragen werden soll. Die in der Rekursbeantwortung vertretene (auf Ausführungen des Rekursgerichtes im Grundbuchsverfahren betreffend den Vormerkungsantrag der Klägerin beruhende) Ansicht, bei den Erklärungen der Vertragspartner, die Liegenschaft gehöre zum Firmenvermögen, habe es sich um eine Wissenserklärung gehandelt, die einen vor der Errichtung des Kaufvertrages vorgenommenen Widmungsakt voraussetze, es mangle daher an einem gültigen Titel, kann nicht geteilt werden. Die Klägerin erwarb gegen einen Kaufpreis von S 1,2 Millionen die Anteile des Beklagten an der Klägerin. Wesentlich für den Wert dieser Gesellschaftsanteile war die Liegenschaft, die von der Klägerin für ihre Zwecke verwendet wurde, jedoch im Eigentum des Beklagten stand. Der Kaufpreis war daher die Gegenleistung für die Anteile einer Gesellschaft, in deren Eigentum die Liegenschaft stehen wird. Es mangelt daher nicht an einem für die Eigentumsübertragung gültigen Titel.

Aus diesen Gründen ist die vom Berufungsgericht aufgetragene Verfahrensergänzung zur Frage der Zession nicht notwendig. Aber auch die nach Ansicht des Berufungsgerichtes noch nicht hinreichend geklärte Frage, ob die Firma H***-Baugesellschaft mbH ihre Gegenleistung vollständig erbrachte, macht eine Aufhebung des Ersturteiles nicht erforderlich. Im Vertrag vom 26. Juli 1973 ist als Stichtag der Übergabe der 1. August 1973 vorgesehen (Punkt II 2). Die Käuferin hatte den Kaufpreis in zwei gleichen Raten von je S 600.000,-- zu bezahlen, die am 30. September und 31. Dezember 1973 zur Zahlung fällig waren (Punkt II 3). Am 1. Oktober 1973 hatte die Käuferin dem Verkäufer für den aushaftenden Kaufpreisrest eine Bankgarantie zu übergeben. Daß die Übertragung des Eigentumes an der Liegenschaft nicht erst Zug um Zug gegen Bezahlung des Kaufpreises erfolgen sollte, ergibt sich eindeutig aus der im Vertrag enthaltenen Aufsandungserklärung. Der Beklagte war daher vorleistungspflichtig. Solange er nicht erfüllt hat, war die von der H***-Baugesellschaft mbH zu erbringende Leistung aber nicht fällig, denn durch Eintritt des für die Leistung des Nachleistungspflichtigen festgesetzten Termines wurde die Vorleistungspflicht des Beklagten nicht beseitigt, das Leistungsverhältnis wurde nicht in ein Zug-um-Zug-Leistungsverhältnis umgewandelt (Wahle in Klang 2 IV/2, 72; Aicher in Rummel, ABGB, Rdz 11 a zu § 1052; EvBl 1966/216). Da das Vorliegen der Voraussetzungen des § 1052 2. Satz ABGB nicht behauptet wurde, steht dem vorleistungspflichtigen Beklagten die Einrede des nicht erfüllten Vertrages nicht zu. Eine Feststellung, ob die H***-Baugesellschaft mbH den Kaufpreis zur Gänze bezahlte, ist in diesem Verfahren daher nicht erforderlich.Aus diesen Gründen ist die vom Berufungsgericht aufgetragene Verfahrensergänzung zur Frage der Zession nicht notwendig. Aber auch die nach Ansicht des Berufungsgerichtes noch nicht hinreichend geklärte Frage, ob die Firma H***-Baugesellschaft mbH ihre Gegenleistung vollständig erbrachte, macht eine Aufhebung des Ersturteiles nicht erforderlich. Im Vertrag vom 26. Juli 1973 ist als Stichtag der Übergabe der 1. August 1973 vorgesehen (Punkt römisch zwei 2). Die Käuferin hatte den Kaufpreis in zwei gleichen Raten von je S 600.000,-- zu bezahlen, die am 30. September und 31. Dezember 1973 zur Zahlung fällig waren (Punkt römisch zwei 3). Am 1. Oktober 1973 hatte die Käuferin dem Verkäufer für den aushaftenden Kaufpreisrest eine Bankgarantie zu übergeben. Daß die Übertragung des Eigentumes an der Liegenschaft nicht erst Zug um Zug gegen Bezahlung des Kaufpreises erfolgen sollte, ergibt sich eindeutig aus der im Vertrag enthaltenen Aufsandungserklärung. Der Beklagte war daher vorleistungspflichtig. Solange er nicht erfüllt hat, war die von der H***-Baugesellschaft mbH zu erbringende Leistung aber nicht fällig, denn durch Eintritt des für die Leistung des Nachleistungspflichtigen festgesetzten Termines wurde die Vorleistungspflicht des Beklagten nicht beseitigt, das Leistungsverhältnis wurde nicht in ein Zug-um-Zug-Leistungsverhältnis umgewandelt (Wahle in Klang 2 IV/2, 72; Aicher in Rummel, ABGB, Rdz 11 a zu Paragraph 1052,; EvBl 1966/216). Da das Vorliegen der Voraussetzungen des Paragraph 1052, 2. Satz ABGB nicht behauptet wurde, steht dem vorleistungspflichtigen Beklagten die Einrede des nicht erfüllten Vertrages nicht zu. Eine Feststellung, ob die H***-Baugesellschaft mbH den Kaufpreis zur Gänze bezahlte, ist in diesem Verfahren daher nicht erforderlich.

Aus diesen Gründen war dem Rekurs Folge zu geben und gemäß § 519 Abs 2 letzter Satz ZPO in der Sache dahin zu erkennen, daß hinsichtlich des Begehrens auf Einwilligung in die bücherliche Einverleibung das Ersturteil wiederhergestellt wird. Die Kostenentscheidungen beruhen auf den §§ 41, 42 Abs 1 und 50 ZPO. Hiebei war davon auszugehen, daß die Klägerin mit ihrem mit S 368.000,-- bewerteten Feststellungsbegehren unterlag und nur mit dem mit S 40.000,-- bewerteten Einverleibungsbegehren durchdrang. Sie obsiegte daher - abgesehen von dem Verfahrensabschnitt in dem auch der Zwischenfeststellungsantrag Verfahrensgegenstand war - nur mit etwa 10 %, unterlag aber mit etwa 90 %, so daß sie dem Beklagten 80 % seiner Kosten zu ersetzen hat. In den Verfahrensabschnitten, in denen auch der Zwischenfeststellungsantrag Gegenstand der Verhandlung war (für das Verfahren erster Instanz war die Verhandlung nie auf diesen Gegenstand beschränkt), obsiegte die Klägerin mit etwa 53 %, sie hat daher Anspruch auf 6 % ihrer Kosten. Gegenstand des Berufungs- und Revisionsverfahrens im ersten und zweiten Rechtsgang war nur der Zwischenfeststellungsantrag, mit dem die Klägerin voll obsiegte, hiefür steht ihr daher voller Kostenersatz zu. Ebenso waren ihr für die Anträge auf Erlassung und Verlängerung der einstweiligen Verfügung die vollen Kosten zuzuerkennen. Unter Berücksichtigung dieser Umstände ergibt sich ein Betrag von S 66.519,99 zugunsten des Beklagten. Für das Berufungs- und Revisionsverfahren betreffend das Endurteil, dessen Gegenstand das Feststellungsbegehren und das Einverleibungsbegehren waren, hat der Beklagte wieder Anspruch auf 80 % seiner Kosten.Aus diesen Gründen war dem Rekurs Folge zu geben und gemäß Paragraph 519, Absatz 2, letzter Satz ZPO in der Sache dahin zu erkennen, daß hinsichtlich des Begehrens auf Einwilligung in die bücherliche Einverleibung das Ersturteil wiederhergestellt wird. Die Kostenentscheidungen beruhen auf den Paragraphen 41, 42, Absatz eins und 50 ZPO. Hiebei war davon auszugehen, daß die Klägerin mit ihrem mit S 368.000,-- bewerteten Feststellungsbegehren unterlag und nur mit dem mit S 40.000,-- bewerteten Einverleibungsbegehren durchdrang. Sie obsiegte daher - abgesehen von dem Verfahrensabschnitt in dem auch der Zwischenfeststellungsantrag Verfahrensgegenstand war - nur mit etwa 10 %, unterlag aber mit etwa 90 %, so daß sie dem Beklagten 80 % seiner Kosten zu ersetzen hat. In den Verfahrensabschnitten, in denen auch der Zwischenfeststellungsantrag Gegenstand der Verhandlung war (für das Verfahren erster Instanz war die Verhandlung nie auf diesen Gegenstand beschränkt), obsiegte die Klägerin mit etwa 53 %, sie hat daher Anspruch auf 6 % ihrer Kosten. Gegenstand des Berufungs- und Revisionsverfahrens im ersten und zweiten Rechtsgang war nur der Zwischenfeststellungsantrag, mit dem die Klägerin voll obsiegte, hiefür steht ihr daher voller Kostenersatz zu. Ebenso waren ihr für die Anträge auf Erlassung und Verlängerung der einstweiligen Verfügung die vollen Kosten zuzuerkennen. Unter Berücksichtigung dieser Umstände ergibt sich ein Betrag von S 66.519,99 zugunsten des Beklagten. Für das Berufungs- und Revisionsverfahren betreffend das Endurteil, dessen Gegenstand das Feststellungsbegehren und das Einverleibungsbegehren waren, hat der Beklagte wieder Anspruch auf 80 % seiner Kosten.