Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Melber als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, Dr.Schinko, Dr.Tittel und Dr.Baumann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei V*****, vertreten durch Dr.Hans Houska, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei protokollierte Firma T***** Aktiengesellschaft, ***** vertreten durch Dr.Robert Plaß, Rechtsanwalt in Leoben, wegen S 90.076,75 sA und Feststellung (Streitwert S 70.000,--), infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 19.Mai 1994, GZ 1 R 85/94-36, womit das Urteil des Landesgerichtes Leoben vom 28. Februar 1994, GZ 3 Cg 312/93v-31, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß die Entscheidung einschließlich des unangefochten gebliebenen Teiles zu lauten hat:

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei den Betrag von S 16.482,40 samt 4 % Zinsen seit dem 14.7.1992 binnen 14 Tagen zu bezahlen. Das Mehrbegehren auf Bezahlung eines weiteren Betrages von S 73.594,35 samt Anhang wird abgwiesen.

Es wird festgestellt, daß die beklagte Partei verpflichtet ist, der klagenden Partei für ihre künftigen Leistungen, die sie aufgrund des Unfalles vom 15.7.1988, bei welchem Harald M*****, tödlich verletzt wurde, erbringen wird, insoweit zu drei Viertel Ersatz zu leisten hat, als im Schadenersatzanspruch der Witwe des Harald M***** ein übergangsfähiger kongruenter Deckungsfonds vorhanden ist. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 3.584,53 bestimmten Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die klagende Partei ist weiters schuldig, der beklagten Partei die mit S 8.997,02 (darin enthalten S 4.980,-- Barauslagen und S 669,50 USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Am 15.7.1988 ereignete sich auf der M***** ein Verkehrsunfall, bei dem der bei der klagenden Partei pflichtversicherte Kriminalbeamte Harald M***** tödlich verletzt wurde. Die Haftung der beklagten Partei zu drei Viertel für die Unfallsfolgen ist im Revisionsverfahren nicht mehr strittig. Der Verstorbene stand seit dem 1.5.1968 in einem öffentlichen rechtlichen Dienstverhältnis, er war zuletzt bei der Bundespolizeidirektion Leoben als Kriminalbeamter tätig. Er lebte bis zu seinem Tode in aufrechter Ehe mit der den ehelichen Haushalt führenden und nicht berufstätigen Hildegard M*****. Die vom verstorbenen Harald M***** ausschließlich getragenen monatlichen Fixkosten betrugen im Jahr 1988 S 3.200,--. Im Jahr 1989 betrugen die Fixkosten S 3.400,-- im Jahr 1990 S 2.500,--. Für das Jahr 1991 sind Fixkosten von S 2.600,-- und für das Jahr 1992 Fixkosten von S 2.700,-- jeweils monatlich anzunehmen. Er bezog zuletzt ein Nettoeinkommen von monatlich S 21.000,-- und hätte fiktiv im Monatsdurchschnitt 1988 noch S 21.393,80, 1989 S 23.818,29,--, 1990 S 25.573,55, 1991 S 26.940,51 und in den Monaten Jänner bis Juli 1992 S 29.036,61 netto verdient.

Die klagende Partei gewährt ab dem 1.8.1988 der Witwe eine Rente aus der gesetzlichen Unfallversicherung und erbrachte hiefür bis Juli 1992 S 229.238,10,--. Die Witwe bezieht nach ihrem verstorbenen Ehemann eine Witwenpension, die 1988 S 11.677,32, 1989 S 12.028,82, 1990 S 11.790,30, 1991 S 12.569,55 und 1992 (bis Juli) S 12.818,71 im Monatsdurchschnitt netto betragen hat.

Die klagende Partei begehrt unter Anrechnung eines Mitverschuldens des Harald M***** von einem Viertel die Zahlung eines Betrages von S 75.778,--, sowie drei Viertel des erbrachten Bestattungskostenbeitrages in der Höhe von S 14.298,75, sowie die Feststellung der Haftung der beklagten Partei für künftige Leistung aus diesem Unfall, insoweit im übergegangenen Schadenersatzanspruch der Witwe ein übergangsfähiger konkurrenter Deckungsfonds vorhanden sei. Zur Berechnung des Leistungsbegehrens führte die klagende Partei aus, der Anteil der nicht berufstätigen Witwe am (zu berücksichtigenden) Familieneinkommen von S 19.836,70 habe 50 % betragen, woraus sich ein Anspruch von S 9.918,35 ergebe. Die Witwe habe im Zeitraum August bis Dezember 1988 eine Dienstgeberpension zuzüglich anteiliger Sonderzahlungen in der Höhe von monatlich S 11.857,96 erhalten. Abzüglich der monatlichen Fixkosten von S 3.872,-- errechne sich ein übergangsfähiger Deckungsfonds von monatlich S 1.132,30, wobei dies unter Berücksichtigung eines Mitverschuldens von 25 % monatlich S 1.449,20 ergebe. Unter Berücksichtigung dieses Deckungsfonds und des Mitverschuldens ergebe sich für die Zeit von August 1988 bis Juli 1992 eine von der beklagten Partei zu ersetzende Rentenforderung in der Höhe von S 75.778,--, dazu komme noch drei Viertel des Bestattungskostenbeitrages in der Höhe von S 14.298,75. Die beklagte Partei wendete - soweit im Revisionsverfahrens noch von Relevanz ein, bei der Deckungsfondsberechnung sei im Hinblick auf die Kinder und die ausschließliche Berufstätigkeit des Harald M***** ein bloß 30 %-iger Konsumanteil der Witwe an den Fixkosten in Anrechnung zu bringen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren zur Gänze Folge. Zum Leistungsbegehren führte es aus, daß dem Regreßanspruch der Klägerin als Deckungsfonds der Entgang der Hinterbliebenen nach § 1327 ABGB zugrundezulegen sei. Der Verbrauchsanteil der Ehefrau sei mit 40 % anzunehmen. Ihr Unterhaltsentgang bis Juli 1992 habe nach Abzug der Mitverschuldensquote von einem Viertel S 425.824,08 betragen. Demgegenüber habe die klagende Partei Rentenleistungen von S 229.238,10 und das Bundesrechenamt Witwenpensionsleistungen von S 584.781,61 erbracht, also im Verhältnis von 28,16 % zu 71,48 %. Selbst der 28,16 %-ige Anteil der von der Klägerin erbrachten Leistungen, ergebe noch deutlich mehr als sie unter diesem Titel begehre, nämlich S 75.778,-- die ihr zusätzlich zum begehrten Bestattungskostenanteil zuzusprechen sei.Das Erstgericht gab dem Klagebegehren zur Gänze Folge. Zum Leistungsbegehren führte es aus, daß dem Regreßanspruch der Klägerin als Deckungsfonds der Entgang der Hinterbliebenen nach Paragraph 1327, ABGB zugrundezulegen sei. Der Verbrauchsanteil der Ehefrau sei mit 40 % anzunehmen. Ihr Unterhaltsentgang bis Juli 1992 habe nach Abzug der Mitverschuldensquote von einem Viertel S 425.824,08 betragen. Demgegenüber habe die klagende Partei Rentenleistungen von S 229.238,10 und das Bundesrechenamt Witwenpensionsleistungen von S 584.781,61 erbracht, also im Verhältnis von 28,16 % zu 71,48 %. Selbst der 28,16 %-ige Anteil der von der Klägerin erbrachten Leistungen, ergebe noch deutlich mehr als sie unter diesem Titel begehre, nämlich S 75.778,-- die ihr zusätzlich zum begehrten Bestattungskostenanteil zuzusprechen sei.

Das Berufungsgericht gab der dagegen erhobenen Berufung der beklagten Partei wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobenen nicht Folge. Es treffe zwar zu, daß der gesetzliche Anspruch der Witwe auf Versorgungsgenuß nach dem Pensionsgesetz unabhängig von den Ursachen des Todes eine entsprechende Versorgung sichern solle und diese Leistung einer Anrechnung im Wege der Vorteilsausgleichung nicht im Wege stehe, doch habe die beklagte Partei einen diesbezüglichen Einwand im Verfahren erster Instanz unterlassen. Diese erstmalig im Berufungsverfahren aufgestellte Behauptung sei als Neuerung unbeachtlich.

Die Revision der beklagten Partei ist zulässig und auch berechtigt.

Die Revisionswerberin verweist in ihrem Rechtsmittel darauf, daß die klagende Partei bereits in ihren Klagsangaben von der gänzlichen Anrechenbarkeit der von der Witwe bezogenen Witwenpension ausgegangen sei und es deshalb keines gesonderten Vorbringens bedurft habe, weil es sich um einen Umstand gehandelt habe, der von der klagenden Partei selbst zugestanden sei.

Diesen Ausführungen ist zu folgen.

Wie sich aus der Wiedergabe des Klagsvorbringens ergibt, hat die klagende Partei bei der von ihr vorgenommenen Deckungsfondsberechnung die Leistungen nach dem Pensionsgesetz zur Gänze berücksichtigt und in Anrechnung gebracht. Bei diesem Sachverhalt bedurfte es daher nicht mehr des ausdrücklichen Einwandes, daß die Leistungen nach dem Pensionsgesetz als anzurechender Vorteil in Abzug zu bringen seien, weil die klagende Partei selbst von der Anrechenbarkeit dieser Leistungen ausgegangen ist und es daher eines diesbezüglichen rechtlichen Hinweises durch die beklagte Partei nicht mehr bedurfte. In der Sache selbst ist auf die auch vom Berufungsgericht zitierte Enscheidung JBl 1991, 653 zu verweisen, in der mit ausführlicher Begründung dargelegt wurde, daß die Leistungen nach dem Pensionsgesetz einem aus Anlaß des Unfalles erwachsenden Vorteil darstellten, der bei Ermittlung des Schadenersatzanspruches zu berücksichtigen ist. Der erkennende Senat sieht sich auch trotz der von Reischauer in Rummel2 zu § 1312 Rz 13 ausgesprochenen Kritik an dieser Entscheidung nicht veranlaßt, von dieser Entscheidungslinie abzugehen.Wie sich aus der Wiedergabe des Klagsvorbringens ergibt, hat die klagende Partei bei der von ihr vorgenommenen Deckungsfondsberechnung die Leistungen nach dem Pensionsgesetz zur Gänze berücksichtigt und in Anrechnung gebracht. Bei diesem Sachverhalt bedurfte es daher nicht mehr des ausdrücklichen Einwandes, daß die Leistungen nach dem Pensionsgesetz als anzurechender Vorteil in Abzug zu bringen seien, weil die klagende Partei selbst von der Anrechenbarkeit dieser Leistungen ausgegangen ist und es daher eines diesbezüglichen rechtlichen Hinweises durch die beklagte Partei nicht mehr bedurfte. In der Sache selbst ist auf die auch vom Berufungsgericht zitierte Enscheidung JBl 1991, 653 zu verweisen, in der mit ausführlicher Begründung dargelegt wurde, daß die Leistungen nach dem Pensionsgesetz einem aus Anlaß des Unfalles erwachsenden Vorteil darstellten, der bei Ermittlung des Schadenersatzanspruches zu berücksichtigen ist. Der erkennende Senat sieht sich auch trotz der von Reischauer in Rummel2 zu Paragraph 1312, Rz 13 ausgesprochenen Kritik an dieser Entscheidung nicht veranlaßt, von dieser Entscheidungslinie abzugehen.

Danach ergibt sich folgende Deckungsfondsberechnung. Im Zeitraum August bis Dezember 1988 betrug das monatliche Durchschnittseinkommen des Verstorbenen S 21.393,80, hievon sind die Fixkosten in der Höhe von S 3.200,-- abzuziehen, woraus sich der Betrag von S 18.193,80 ergibt. Bei der festgestellten 40 %-igen Verbrauchsquote der Witwe ergibt sich ein Betrag von S 7.277,52, wozu noch die Fixkosten von S 3.200,-- kommen, was einen Betrag von S 10.477,52 ergibt. Hiervon sind die Leistungen nach dem Pensionsgesetz in der Höhe von S 11.677,32 abzuziehen, weshalb kein übergangsfähiger Deckungsfonds vorliegt. Im Zeitraum 1989 beträgt der analoge entgangene Unterhaltsanspruch der Witwe S 11.567,31. Infolge der Leistungen nach dem Pensionsgesetz in der Höhe von S 12.028,92 ist ebenfalls das Vorliegen eines Deckungsfonds zu verneinen. Auch für den Zeitraum 1990 übersteigen die Leistungen nach dem Pensionsgesetz (S 11.790,30) den entgangenen Unterhaltsanspruch der Witwe in der Höhe von S 11.729,42, sodaß ebenfalls ein Deckungsfonds nicht gebildet werden kann. Dies trifft auch für den Zeitraum 1991 zu, weil auch hier die Leistungen nach dem Pensionsgesetz (S 12.569,55) den entgangenen Unterhaltsanspruch von S 12.336,20 übersteigen. Lediglich für den Zeitraum Jänner bis Juli 1992 übersteigt der entgangene Unterhalt in der Höhe von S 13.234,64 die Leistung nach dem Pensionsgesetz (S 12.818,71), weshalb ein Deckungsfonds von S 415,93 monatlich verbleibt. Unter Berücksichtigung des 25 %igen Mitverschuldens ergibt sich daher für diesen Zeitraum ein Regreßanspruch der klagenden Partei in der Höhe von S 2.183,65. Dieser Betrag war daher der klagenden Partei zuzüglich des begehrten Bestattungskostenbeitrages - zu dessen Ersatzfähigkeit die Rechtsmittel der beklagten Partei keine Ausführungen enthalten - zuzusprechen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Bei der Kostenentscheidung war zu berücksichtigen, daß die klagende Partei im Verfahren erster Instanz mit rund 54 % ihres Anspruches durchgedrungen ist. Sie hatte ja Anspruch auf anteiligen Ersatz ihrer Kosten und auf den Ersatz der Barauslagen im Ausmaß ihres Obsiegens muß aber der beklagten Partei deren Barauslagen im Ausmaß ihres Obsiegens ersetzten. Die im Berufungsverfahren zu 76 % obsiegende beklagte Partei hat Anspruch auf Ersatz ihrer Barauslagen in diesem Ausmaß, muß aber der klagenden Partei die anteilsmäßigen Kosten der Berufungsbeantwortung ersetzen. Im Revisionsverfahren ist die beklagte Partei mit rund 83 % des noch strittigen Anspruches durchgedrungen und hat daher Anspruch auf Ersatz der Barauslagen in diesem Ausmaß, sowie auf die anteiligen Revisionskosten. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.