Begründung:
Die am 22. 7. 1991 geborene Klägerin besuchte am 29. 6. 1999 im Rahmen eines Schulausfluges den von der beklagten Partei betriebenen Vogelpark Schmiding, wofür sie Eintrittsgeld entrichtete. Auf dem Areal des Vogelparks befindet sich unter anderem ein Kinderspielplatz mit einem “Klangtunnel”. Die Röhre ist 2,4 Meter breit und 2,20 Meter hoch. Sie ist links und rechts durchgehend mit einem Erdwall versehen, der auf der rechten Seite von einer Höhe von 20 cm auf 50 bis 70 cm ansteigt. Auf der linken Seite steigt der Wall sofort steiler an. Der Erdwall ist beiderseits bepflanzt, auf der linken Seite liegt zwischen Röhre und Bepflanzung ein halber Meter breiter Freiraum. Die Bepflanzung besteht unter anderem aus einem Dornenbusch. Ebenfalls links der Röhre befindet sich ein gespannter Draht als Zaun, wobei nicht festgestellt werden konnte, ob der Draht zum Unfallszeitpunkt heruntergetreten war. Die Klägerin bekletterte die Tunnelröhre von links, lag oben auf dem Bauch und versuchte, ein weiteres Kind auf die Röhre zu ziehen, wobei sie nach rechts abrutschte, stürzte, und sich dabei verletzte.
Die Klägerin begehrt Schmerzengeld sowie die Feststellung der Haftung der beklagten Partei für den Ersatz zukünftiger Schäden. Die Röhre sei zwar grundsätzlich zum Durchgehen geschaffen, doch lasse es die Ausgestaltung der Tunnelröhre zu, dass Kinder auf die Röhre hinaufklettern. Die beklagte Partei wäre verpflichtet gewesen, Maßnahmen zu treffen, damit Kinder nicht auf die Tunnelröhre gelangen könnten.
Die beklagte Partei begehrte die Abweisung des Klagebegehrens. Bei den Eingängen zum Spielplatzgelände sei ein Warnhinweis in Form von Warntafeln angebracht, die auf Benützungsgefahr und eigene Haftung hinwiesen. Da die Klangtunnelröhre seitlich mit Dornenbüschen bepflanzt und auch mit dem Zaun abgesteckt sei, und nicht vorstellbar sei, wie ohne Überklettern dieser Absperrung und der vorhandenen Dornenbüsche ein Beklettern oder Hinaufgelangen auf die Tunnelröhre möglich gewesen sei, sei die beklagte Partei ihrer Absicherungs- und Warnfunktion nachgekommen.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ausgehend von den eingangs wiedergegebenen Feststellungen ab. Für das Ausmaß der Sicherungspflicht sei entscheidend, ob nach den Erfahrungen des täglichen Lebens eine naheliegende und voraussehbare Gefahrenquelle bestanden habe. Spielgeräte, die den Bewegungsdrang und der Abenteuerlust von Kindern Raum gäben, könnten nie absolut sicher sein. Da die Tunnelröhre beidseitig eine Absperrung mittels Erdwalls bzw Bepflanzung und links einen Drahtzaun aufgewiesen habe könne der beklagten Partei unter Beachtung der Grenze des Zumutbaren kein Vorwurf gemacht werden.
Das Berufungsgericht gab in Stattgebung der Berufung der klagenden Partei dem Leistungsbegehren dem Grunde nach zur Gänze statt und hob das Ersturteil hinsichtlich des Feststellungsbegehrens zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung auf. Es erklärte die ordentliche Revision bzw den Rekurs für zulässig, weil keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliege, welche Sicherungsmaßnahmen bei Spielgeräten von einem Betreiber eines Spielplatzes im Hinblick auf deren artwidrige Verwendung zu verlangen seien. Aus der Entscheidung 5 Ob 540/94 könne abgeleitet werden, dass zur Erhaltung von Spielplätzen an die Verkehrssicherungspflichten des Betreibers eines Spielplatzes generell nur sehr geringe Anforderungen gestellt werden dürfen, selbst wenn mit einer artwidrigen Verwendung eines Spielgerätes durch Kinder zu rechnen sei. Es erörterte rechtlich - zusammengefasst - dass die Möglichkeit der Verletzung von Kindern durch die von der Klägerin erfolgte unsachgemäße Benützung der Tunnelröhre unter objektiver sachkundiger Betrachtung für die beklagte Partei zu erkennen gewesen sei und dieser Gefahr durch unterlassene zumutbare Maßnahmen hätte vorgebeugt werden können. Die Benützung der Tunnelröhre der Klägerin durch ein Beklettern möge zwar missbräuchlich sein, eine ganz artwidrige Benutzung, mit der nicht gerechnet habe werden können, liege aber nicht vor. Der beklagten Partei sei der ihr obliegende Beweis, alle ihr zumutbaren Vorkehrungen getroffen zu haben, nicht gelungen.
In der jetzt von der beklagten Partei erhobenen Revision wird vor allem darauf hingewiesen, dass die vom Berufungsgericht als zumutbar angesehenen Absicherungsmaßnahmen die Grenze der Zumutbarkeit überschritten.
Die Klägerin hingegen erachtet weitere Maßnahmen zur Absicherung des “Klangtunnels” als zumutbar.
Die Revision ist entgegen dem nicht bindenden Zulässigkeitsausspruch des Berufungsgerichtes (§ 508a Abs 1 ZPO) unzulässig.Die Revision ist entgegen dem nicht bindenden Zulässigkeitsausspruch des Berufungsgerichtes (Paragraph 508 a, Absatz eins, ZPO) unzulässig.