Der gegen den Beschluß des Rekursgerichtes erhobene Revisionsrekurs des Verpflichteten ist nur teilweise berechtigt.
Die betreibende Gläubigerin ist, da sie sich trotz ordnungsgemäßer Aufforderung innerhalb der gesetzten Frist nicht geäußert hat, an und für sich als dem Aufschiebungsantrag zustimmend anzusehen (§ 56 Abs 2 und 3 EO). Die mit dem fruchtlosen Ablauf der Äußerungsfrist eingetretenen Säumnisfolgen werden durch eine verspätete Stellungnahme nicht aufgehoben. Anderenfalls hätte die Erteilung einer Frist keine Bedeutung und würde es von der früheren oder späteren Erledigung des Aufschiebungsantrages abhängen, ob auf Einwendungen des Aufschiebungsgegners einzugehen ist (vgl EF-Slg 14.355).Die betreibende Gläubigerin ist, da sie sich trotz ordnungsgemäßer Aufforderung innerhalb der gesetzten Frist nicht geäußert hat, an und für sich als dem Aufschiebungsantrag zustimmend anzusehen (Paragraph 56, Absatz 2 und 3 EO). Die mit dem fruchtlosen Ablauf der Äußerungsfrist eingetretenen Säumnisfolgen werden durch eine verspätete Stellungnahme nicht aufgehoben. Anderenfalls hätte die Erteilung einer Frist keine Bedeutung und würde es von der früheren oder späteren Erledigung des Aufschiebungsantrages abhängen, ob auf Einwendungen des Aufschiebungsgegners einzugehen ist vergleiche EF-Slg 14.355).
Mit der Annahme der Zustimmung der betreibenden Gläubigerin ist aber noch nicht gesagt, daß dem Aufschiebungsantrag stattgegeben werden muß. Die Voraussetzungen für die Aufschiebung der Exekution sind in den §§ 42 bis 45 ЕО als zwingendes Recht festgesetzt. Ein Antrag, der diesen zwingenden Verfahrensgrundsätzen zuwiderläuft, ist auch dann abzuweisen, wenn ihm der Gegner zustimmt (EvBl 1973/93, ÖBl 1975, 109).Mit der Annahme der Zustimmung der betreibenden Gläubigerin ist aber noch nicht gesagt, daß dem Aufschiebungsantrag stattgegeben werden muß. Die Voraussetzungen für die Aufschiebung der Exekution sind in den Paragraphen 42 bis 45 ЕО als zwingendes Recht festgesetzt. Ein Antrag, der diesen zwingenden Verfahrensgrundsätzen zuwiderläuft, ist auch dann abzuweisen, wenn ihm der Gegner zustimmt (EvBl 1973/93, ÖBl 1975, 109).
Es ist dem Rekursgericht beizupflichten, daß die Beantwortung der Frage, ob die Exekution nach § 42 ЕО aufzuschieben ist, bis zu einem gewissen Grad von der Wahrscheinlichkeit des Erfolges der Aktion des Aufschiebungswerbers (hier der Oppositionsklage) abhängt (Heller-Berger-Stix in Neumann Lichtblau, Komm zur ЕО4, S 550, JBl 1970, 259). Nur eine offenbare Aussichtslosigkeit der Aktion des Aufschiebungswerbers rechtfertigt die Abweisung des Aufschiebungsantrages bloß aus diesem Grunde (SZ 46/120 u.a.). Es genügt nicht, daß der angestrebte Erfolg zweifelhaft oder wenig wahrscheinlich ist. Von offenbarer Aussichtslosigkeit der Oppositionsklage des Revisionsrekurswerbers kann jedoch nach der Aktenlage nicht gesprochen werden. Die herrschende Rechtsprechung schließt die Aufrechnung von Geldforderungen gegen Geldunterhaltsansprüche, worauf schon das Rekursgericht zutreffend hingewiesen hat, nicht allein wegen deren höchstpersönlichen Charakters und daher schon wegen des Mangels der Gleichartigkeit im Sinne des § 1438 ABGB aus. Sie zieht aus den Bestimmungen des § 293 Abs 3 ЕО den Schluß, daß eine Aufrechnung gegen der Exekution entzogene Forderungen, wenn keiner der dort bezeichneten Sonderfälle für eine Pfändbarkeit gegeben ist, überhaupt nicht stattfinden darf, gegen solche hingegen, die nur teilweise oder bedingt pfändbar sind, nur im Rahmen der Pfändbarkeit. Nach § 4 Abs 1 Z 2 LPfG sind Unterhaltsrenten, die auf gesetzlicher Vorschrift beruhen, grundsätzlich unpfändbar. Daraus ergibt, sich, daß gegen gesetzliche Unterhaltsrenten – sofern es sich nicht um einen der Sonderfälle des § 293 Abs 3 ЕО handelt – in der Regel nicht aufgerechnet werden kann. Die Aufrechnung ist sonst nur unter den Voraussetzungen des § 4 Abs 2 LPfG gegen den dann ausnahmsweise pfändbaren Teil einer gesetzlichen Unterhaltsforderung zulässig (SZ 43/229 ua). Unterhaltsrenten, die lediglich auf einem Vertrag beruhen, fallen nicht unter § 4 Abs 1 Z 2 LPfG (Heller-Berger-Stix, a.a.O. S 1968, Petschek-Hämmerle-Ludwig, Das österr. Zwangsvollstreckungsrecht S 181, EvBl 1955/295). Bei vertraglichen Unterhaltsansprüchen unterliegt die Aufrechnung nicht diesen Beschränkungen.Es ist dem Rekursgericht beizupflichten, daß die Beantwortung der Frage, ob die Exekution nach Paragraph 42, ЕО aufzuschieben ist, bis zu einem gewissen Grad von der Wahrscheinlichkeit des Erfolges der Aktion des Aufschiebungswerbers (hier der Oppositionsklage) abhängt (Heller-Berger-Stix in Neumann Lichtblau, Komm zur ЕО4, S 550, JBl 1970, 259). Nur eine offenbare Aussichtslosigkeit der Aktion des Aufschiebungswerbers rechtfertigt die Abweisung des Aufschiebungsantrages bloß aus diesem Grunde (SZ 46/120 u.a.). Es genügt nicht, daß der angestrebte Erfolg zweifelhaft oder wenig wahrscheinlich ist. Von offenbarer Aussichtslosigkeit der Oppositionsklage des Revisionsrekurswerbers kann jedoch nach der Aktenlage nicht gesprochen werden. Die herrschende Rechtsprechung schließt die Aufrechnung von Geldforderungen gegen Geldunterhaltsansprüche, worauf schon das Rekursgericht zutreffend hingewiesen hat, nicht allein wegen deren höchstpersönlichen Charakters und daher schon wegen des Mangels der Gleichartigkeit im Sinne des Paragraph 1438, ABGB aus. Sie zieht aus den Bestimmungen des Paragraph 293, Absatz 3, ЕО den Schluß, daß eine Aufrechnung gegen der Exekution entzogene Forderungen, wenn keiner der dort bezeichneten Sonderfälle für eine Pfändbarkeit gegeben ist, überhaupt nicht stattfinden darf, gegen solche hingegen, die nur teilweise oder bedingt pfändbar sind, nur im Rahmen der Pfändbarkeit. Nach Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 2, LPfG sind Unterhaltsrenten, die auf gesetzlicher Vorschrift beruhen, grundsätzlich unpfändbar. Daraus ergibt, sich, daß gegen gesetzliche Unterhaltsrenten – sofern es sich nicht um einen der Sonderfälle des Paragraph 293, Absatz 3, ЕО handelt – in der Regel nicht aufgerechnet werden kann. Die Aufrechnung ist sonst nur unter den Voraussetzungen des Paragraph 4, Absatz 2, LPfG gegen den dann ausnahmsweise pfändbaren Teil einer gesetzlichen Unterhaltsforderung zulässig (SZ 43/229 ua). Unterhaltsrenten, die lediglich auf einem Vertrag beruhen, fallen nicht unter Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 2, LPfG (Heller-Berger-Stix, a.a.O. S 1968, Petschek-Hämmerle-Ludwig, Das österr. Zwangsvollstreckungsrecht S 181, EvBl 1955/295). Bei vertraglichen Unterhaltsansprüchen unterliegt die Aufrechnung nicht diesen Beschränkungen.
Der betreibenden Gläubigerin hätte, da die Ehe aus dem Verschulden beider Ehegatten geschieden wurde, vom Gericht nur unter den Voraussetzungen des § 68 EheG ein Beitrag zum Unterhalt zugebilligt werden können. Der Anspruch nach dieser Bestimmung ist entgegen der Ansicht des Revisionsrekurses ein gesetzlicher Unterhaltsanspruch (SZ 27/303, SZ 43/77, 7 Ob 615/76). Der Charakter eines gesetzlichen Unterhaltsanspruches geht auch durch eine darüber erfolgte Vereinbarung solange nicht verloren, als sich die Vereinbarung im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen bewegt (Schwind in Klang, Komm zum ABGB2 I/1 Seite 907; EFSlg 3.285, 5.562, 10.552, 20.531, 23.132, 25.339). Ob die Voraussetzungen für die Zubilligung eines Beitrages zum Unterhalt der betreibenden Gläubigerin bei Vergleichsabschluß vorlagen, steht nicht fest, und ist im übrigen mit Rücksicht darauf, daß der Ehemann die Scheidung der Ehe nach § 49 EheG aus dem Verschulden der Frau begehrte und sich im Vergleich zu einer vom Einkommen der Frau sowie einer Änderung seiner Lebensverhältnisse unabhängigen Unterhaltsleistung verpflichtete, obwohl noch kein Verschuldensausspruch vorlag und infolgedessen ungewiß war, ob der Frau ein Unterhaltsanspruch zustehen wird, zweifelhaft. Die Zulässigkeit der Aufrechnung ist daher nicht unbedingt auszuschließen. Die Klage kann somit nicht als offenbar aussichtslos bezeichnet werden.Der betreibenden Gläubigerin hätte, da die Ehe aus dem Verschulden beider Ehegatten geschieden wurde, vom Gericht nur unter den Voraussetzungen des Paragraph 68, EheG ein Beitrag zum Unterhalt zugebilligt werden können. Der Anspruch nach dieser Bestimmung ist entgegen der Ansicht des Revisionsrekurses ein gesetzlicher Unterhaltsanspruch (SZ 27/303, SZ 43/77, 7 Ob 615/76). Der Charakter eines gesetzlichen Unterhaltsanspruches geht auch durch eine darüber erfolgte Vereinbarung solange nicht verloren, als sich die Vereinbarung im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen bewegt (Schwind in Klang, Komm zum ABGB2 I/1 Seite 907; EFSlg 3.285, 5.562, 10.552, 20.531, 23.132, 25.339). Ob die Voraussetzungen für die Zubilligung eines Beitrages zum Unterhalt der betreibenden Gläubigerin bei Vergleichsabschluß vorlagen, steht nicht fest, und ist im übrigen mit Rücksicht darauf, daß der Ehemann die Scheidung der Ehe nach Paragraph 49, EheG aus dem Verschulden der Frau begehrte und sich im Vergleich zu einer vom Einkommen der Frau sowie einer Änderung seiner Lebensverhältnisse unabhängigen Unterhaltsleistung verpflichtete, obwohl noch kein Verschuldensausspruch vorlag und infolgedessen ungewiß war, ob der Frau ein Unterhaltsanspruch zustehen wird, zweifelhaft. Die Zulässigkeit der Aufrechnung ist daher nicht unbedingt auszuschließen. Die Klage kann somit nicht als offenbar aussichtslos bezeichnet werden.
Die Aufschiebung der Exekution zur Hereinbringung des laufenden Unterhaltes ist allerdings, wie schon das Rekursgericht ausgesprochen hat, nur zulässig, wenn bescheinigt ist, daß der Unterhalt der betreibenden Partei anderweitig sichergestellt ist (Heller-Berger-Stix, a.a.O. S 550, ÖRZ 1936, 229, SZ 14/118, EvBl 1965/346). Wird nämlich durch die Aufschiebung der Exekution die zeitgerechte Befriedigung des Unterhaltsbedarfes gefährdet, dann liegt eine Gefährdung des Unterhaltsanspruches vor, die durch bloße Sicherstellung der betriebenen Forderung nicht beseitigt werden kann (SZ 14/118). Eine Exekution zur Hereinbringung laufenden Unterhaltes ist jedoch nur anzunehmen, wenn der Exekutionsantrag innerhalb des Zeitraumes, für den die einzelnen Unterhaltsraten geschuldet werden, gestellt wurde (EvBl 1965/346, 3 Ob 64/72, 3 Ob 123/74). Die Alimente für die Zeit ab Februar 1978 sind, da der Exekutionsantrag am 10. 2. 1978 bei Gericht überreicht wurde, laufender Unterhalt. Hinsichtlich dieser Alimente kommt die Aufschiebung dieser Exekution mangels der vorerwähnten Bescheinigung, daß der Unterhalt der betreibenden Gläubigerin anderweitig sichergestellt ist, nicht in Betracht. Rückständig im dargelegten Sinne ist nur der Unterhalt für Jänner 1978. Die Fortsetzung der Exekution hinsichtlich dieses Rückstandes von S 1.500 wäre für den Verpflichteten mit der Gefahr eines unersetzlichen oder schwer zu ersetzenden Vermögensnachteiles verbunden (§ 44 Abs 1 EO), weil bei den aktenkundigen Vermögens- und Einkommensverhältnissen der betreibenden Gläubigerin die Gefahr besteht, daß ein allfälliger Rückforderungsanspruch des Verpflichteten nicht durchgesetzt werden könnte. In Ansehung dieses Rückstandes ist daher die Aufschiebung der Exekution zu bewilligen, jedoch gemäß § 44 Abs 1 Z 3 EO vom Erlag einer angemessenen Sicherheit in der Höhe von S 250 abhängig zu machen.Die Aufschiebung der Exekution zur Hereinbringung des laufenden Unterhaltes ist allerdings, wie schon das Rekursgericht ausgesprochen hat, nur zulässig, wenn bescheinigt ist, daß der Unterhalt der betreibenden Partei anderweitig sichergestellt ist (Heller-Berger-Stix, a.a.O. S 550, ÖRZ 1936, 229, SZ 14/118, EvBl 1965/346). Wird nämlich durch die Aufschiebung der Exekution die zeitgerechte Befriedigung des Unterhaltsbedarfes gefährdet, dann liegt eine Gefährdung des Unterhaltsanspruches vor, die durch bloße Sicherstellung der betriebenen Forderung nicht beseitigt werden kann (SZ 14/118). Eine Exekution zur Hereinbringung laufenden Unterhaltes ist jedoch nur anzunehmen, wenn der Exekutionsantrag innerhalb des Zeitraumes, für den die einzelnen Unterhaltsraten geschuldet werden, gestellt wurde (EvBl 1965/346, 3 Ob 64/72, 3 Ob 123/74). Die Alimente für die Zeit ab Februar 1978 sind, da der Exekutionsantrag am 10. 2. 1978 bei Gericht überreicht wurde, laufender Unterhalt. Hinsichtlich dieser Alimente kommt die Aufschiebung dieser Exekution mangels der vorerwähnten Bescheinigung, daß der Unterhalt der betreibenden Gläubigerin anderweitig sichergestellt ist, nicht in Betracht. Rückständig im dargelegten Sinne ist nur der Unterhalt für Jänner 1978. Die Fortsetzung der Exekution hinsichtlich dieses Rückstandes von S 1.500 wäre für den Verpflichteten mit der Gefahr eines unersetzlichen oder schwer zu ersetzenden Vermögensnachteiles verbunden (Paragraph 44, Absatz eins, EO), weil bei den aktenkundigen Vermögens- und Einkommensverhältnissen der betreibenden Gläubigerin die Gefahr besteht, daß ein allfälliger Rückforderungsanspruch des Verpflichteten nicht durchgesetzt werden könnte. In Ansehung dieses Rückstandes ist daher die Aufschiebung der Exekution zu bewilligen, jedoch gemäß Paragraph 44, Absatz eins, Ziffer 3, EO vom Erlag einer angemessenen Sicherheit in der Höhe von S 250 abhängig zu machen.
Dem Revisionsrekurs war daher teilweise Folge zu geben und der angefochtene Beschluß spruchgemäß abzuändern.
Die Entscheidung über die Rekurskosten der betreibenden Gläubigerin gründet sich auf § 74 EO. Die Kostenbemessungsgrundlage beträgt, da die betreibende Gläubigerin die Abweisung des Aufschiebungsantrages hinsichtlich der Alimente für sechs Monate erreichte, lediglich S 9.000.Die Entscheidung über die Rekurskosten der betreibenden Gläubigerin gründet sich auf Paragraph 74, EO. Die Kostenbemessungsgrundlage beträgt, da die betreibende Gläubigerin die Abweisung des Aufschiebungsantrages hinsichtlich der Alimente für sechs Monate erreichte, lediglich S 9.000.
Dem Verpflichteten gebührt – entsprechend seinem Erfolg – gemäß §§ 41, 50 ZPO und 78 EO der Ersatz der Kosten seines Revisionsrekurses auf der Grundlage eines Betrages von S 1.500.Dem Verpflichteten gebührt – entsprechend seinem Erfolg – gemäß Paragraphen 41, 50, ZPO und 78 EO der Ersatz der Kosten seines Revisionsrekurses auf der Grundlage eines Betrages von S 1.500.