Begründung:
Beide Streitteile sind derzeit in Österreich wohnhafte deutsche Staatsbürger und seit 2005 getrennt lebende Eheleute. Als der Beklagte im Jahr 2003 in Österreich eine Liegenschaft erwarb, bezahlte die Klägerin die Grunderwerbssteuer, die Eintragungsgebühr und die Maklerprovision. Am 24. August 2003 schlossen die Streitteile eine - nicht in notarieller Form errichtete - schriftliche Vereinbarung folgenden Inhalts:
„Schuldschein
Hiemit erkläre ich ...[Beklagter], von meiner Ehefrau ... [Klägerin], in der Zeit vom 1. August 2003 bis 24. August 2003 einen Betrag in Höhe von 37.000 EUR (...) erhalten zu haben.
Dieser Betrag ist bei einer Trennung oder Scheidung von mir mit einem Zinssatz von 3,5 % ab 1. September 2003 an meine Frau zurückzuführen und wird vom Zugewinn ausgeschlossen.
Dies innerhalb von 3 Monaten nach Trennung.
Ebenso ist dieser Betrag aus meinem Erbe auszuschließen und steht im Fall meines Ablebens ihr alleine zu.
L*****, den 24. 8. 2003
... (Beklagter)
Die Klägerin begehrte vom Beklagten die Zahlung von 37.000 EUR sA mit dem Vorbringen, im Hinblick auf das zugesagte Darlehen die Grunderwerbssteuer sowie die Eintragungs- und Maklergebühr entrichtet und dem Beklagten den Restbetrag in bar ausgehändigt zu haben. Dafür habe der Beklagte den Schuldschein unterschrieben; diesen habe er ihr jedoch später wieder entwendet. Die Zahlung der Grunderwerbssteuer und der Eintragungsgebühr durch sie sei allein im Vertrauen auf den Darlehensvertrag erfolgt. Keinesfalls habe es sich um sogenannte „ungenannte oder ehebedingte" Zuwendungen gehandelt. Ein besonderer familienrechtlicher Vertrag sei nicht vorgelegen. Richtig sei, dass der Ausschluss des Zugewinnausgleichs oder dessen Abänderung der zwingenden notariellen Form bedurft hätte. Der Formzwang gelte jedoch nur, wenn mehrere Teile einer Erklärung nach dem Parteiwillen ein einheitliches Rechtsgeschäft bilden sollen. Dies sei jedoch hier nicht der Fall, weil die Darlehensregelung unabhängig vom Ausschluss des Zugewinns an eine Fälligkeit bei Trennung oder Scheidung geknüpft sei. Der Beklagte sei an der Gestaltung des Schuldscheins nicht beteiligt gewesen. Nach der Vorstellung der Klägerin hätten dessen einzelne Teile nicht unweigerlich miteinander verbunden sein sollen, sondern jeder einzelne Vertragsteil hätte ihr dazu verhelfen sollen, den Darlehensbetrag im Falle der Trennung zurückzuerlangen. Da sie als Miteigentümerin nicht im Grundbuch eingetragen sei, habe sie - abgesehen vom Darlehen - gegen den Beklagten auch einen Anspruch auf Zahlung einer Nichtschuld.
Der Beklagte wendete ein, die Klägerin habe sich am 24. August 2003 gegen Unterfertigung einer Schuldurkunde bereit erklärt, ihm zur teilweisen Finanzierung des Kaufpreises der Liegenschaft 37.000 EUR zur Verfügung zu stellen. Da der Verkäufer der Liegenschaft und er (als Käufer) am Tage der Vertragsunterfertigung von der zunächst vereinbarten Akontozahlung von 40.500 EUR abgekommen seien, seien sowohl der Finanzierungsaufwand als auch die Zuzählung des Darlehens entfallen. Dies sei der Grund dafür, dass die Klägerin ihm die Schuldurkunde wiederum ausgehändigt habe. Wenngleich die Klägerin beim Ankauf der Liegenschaft die Grunderwerbssteuer und Eintragungsgebühr gezahlt habe, stünden diese Zahlungen nicht im Zusammenhang mit dem ursprünglich zugesicherten, aber nicht zugezählten Darlehen, sondern habe es sich dabei um sogenannte „unbenannte oder ehebedingte Zuwendungen" gehandelt, deren Rechtsgrund ein besonderer familienrechtlicher Vertrag sei. Verfügungen der Ehegatten während intakter Ehe verpflichteten beide Ehegatten nach den Umständen regelmäßig zu gleichen Teilen (§ 426 Abs 1 Satz 1 erster Halbsatz BGB). Es könnte somit nur ein Gesamtschuldnerausgleich im Innenverhältnis in Höhe der Hälfte der anteiligen Kosten erfolgen. Ausgleichsmaßstab sei das Verhältnis der Miteigentumsanteile der Ehegatten zueinander. Habe die Klägerin gezahlt, ohne Miteigentümerin zu sein, wäre kein Ausgleichsanspruch begründet, weil dann durch die freiwillige Leistung etwas „anderes bestimmt" sei (§ 426 Abs 1 Satz 1 zweiter Halbsatz BGB). Die Zahlung eines Nichtschuldners löse in einem solchen Fall weder eine Ausgleichspflicht noch bereicherungsrechtliche Rückforderungsansprüche aus. Die Regelung, wonach der Darlehensbetrag vom Zugewinn ausgeschlossen sein solle, stelle eine güterrechtliche Vereinbarung dar, nach der der angeblich rückzahlbare Betrag bei der Berechnung des Zugewinnausgleichsanspruchs außer Betracht bleiben sollte. Derartige Regelungen unterlägen der gesetzlich zwingenden notariellen Form; dies auch, wenn sie von den Eheparteien durch Ehevertrag geregelt werden. Der Formzwang gelte auch für Nebenabreden; die Nichtigkeit eines Teiles einer Vereinbarung habe die Nichtigkeit auch des formwirksamen Teiles, somit der Vereinbarung insgesamt zur Folge. Nach dem Willen der Vertragsparteien sei die Rückzahlungsverpflichtung untrennbar mit dem Zugewinnausschluss verbunden gewesen. Beide Regelungen sollten miteinander „stehen und fallen". Auch sei die Regelung in einer Vertragsurkunde ein typisches Kriterium für das Vorliegen eines einheitlichen Rechtsgeschäfts. Der Vereinbarung komme zugleich eine erbvertragliche Qualifikation zu, weil in Bezug auf seinen Nachlass eine rechtlich benachteiligende Regelung zu Lasten seiner Tochter enthalten sei. Für eine derartige Regelung hätte es ebenfalls der Errichtung eines Notariatsakts bedurft. Auch deshalb sei der (gesamte) Vertrag nichtig.Der Beklagte wendete ein, die Klägerin habe sich am 24. August 2003 gegen Unterfertigung einer Schuldurkunde bereit erklärt, ihm zur teilweisen Finanzierung des Kaufpreises der Liegenschaft 37.000 EUR zur Verfügung zu stellen. Da der Verkäufer der Liegenschaft und er (als Käufer) am Tage der Vertragsunterfertigung von der zunächst vereinbarten Akontozahlung von 40.500 EUR abgekommen seien, seien sowohl der Finanzierungsaufwand als auch die Zuzählung des Darlehens entfallen. Dies sei der Grund dafür, dass die Klägerin ihm die Schuldurkunde wiederum ausgehändigt habe. Wenngleich die Klägerin beim Ankauf der Liegenschaft die Grunderwerbssteuer und Eintragungsgebühr gezahlt habe, stünden diese Zahlungen nicht im Zusammenhang mit dem ursprünglich zugesicherten, aber nicht zugezählten Darlehen, sondern habe es sich dabei um sogenannte „unbenannte oder ehebedingte Zuwendungen" gehandelt, deren Rechtsgrund ein besonderer familienrechtlicher Vertrag sei. Verfügungen der Ehegatten während intakter Ehe verpflichteten beide Ehegatten nach den Umständen regelmäßig zu gleichen Teilen (Paragraph 426, Absatz eins, Satz 1 erster Halbsatz BGB). Es könnte somit nur ein Gesamtschuldnerausgleich im Innenverhältnis in Höhe der Hälfte der anteiligen Kosten erfolgen. Ausgleichsmaßstab sei das Verhältnis der Miteigentumsanteile der Ehegatten zueinander. Habe die Klägerin gezahlt, ohne Miteigentümerin zu sein, wäre kein Ausgleichsanspruch begründet, weil dann durch die freiwillige Leistung etwas „anderes bestimmt" sei (Paragraph 426, Absatz eins, Satz 1 zweiter Halbsatz BGB). Die Zahlung eines Nichtschuldners löse in einem solchen Fall weder eine Ausgleichspflicht noch bereicherungsrechtliche Rückforderungsansprüche aus. Die Regelung, wonach der Darlehensbetrag vom Zugewinn ausgeschlossen sein solle, stelle eine güterrechtliche Vereinbarung dar, nach der der angeblich rückzahlbare Betrag bei der Berechnung des Zugewinnausgleichsanspruchs außer Betracht bleiben sollte. Derartige Regelungen unterlägen der gesetzlich zwingenden notariellen Form; dies auch, wenn sie von den Eheparteien durch Ehevertrag geregelt werden. Der Formzwang gelte auch für Nebenabreden; die Nichtigkeit eines Teiles einer Vereinbarung habe die Nichtigkeit auch des formwirksamen Teiles, somit der Vereinbarung insgesamt zur Folge. Nach dem Willen der Vertragsparteien sei die Rückzahlungsverpflichtung untrennbar mit dem Zugewinnausschluss verbunden gewesen. Beide Regelungen sollten miteinander „stehen und fallen". Auch sei die Regelung in einer Vertragsurkunde ein typisches Kriterium für das Vorliegen eines einheitlichen Rechtsgeschäfts. Der Vereinbarung komme zugleich eine erbvertragliche Qualifikation zu, weil in Bezug auf seinen Nachlass eine rechtlich benachteiligende Regelung zu Lasten seiner Tochter enthalten sei. Für eine derartige Regelung hätte es ebenfalls der Errichtung eines Notariatsakts bedurft. Auch deshalb sei der (gesamte) Vertrag nichtig.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es traf nach Einvernahme der Streitteile als Parteien sowie von Zeugen und nach Einsichtnahme in Urkunden folgende weitere Feststellungen:
Die Vertragsparteien schlossen die Vereinbarung vom 24. August 2003 in Ergänzung zu vertraglich vereinbarten und tatsächlich realisierten Darlehensgewährungen und -zuzählungen der Klägerin an den Beklagten. Sowohl die Darlehensgewährungen und -zuzählungen (soweit letztere positiv feststellbar sind), als auch die Vertragsklauseln, wonach 37.000 EUR bei einer Trennung oder Scheidung vom Beklagten mit einem Zinssatz von 3,5 % ab dem 1. September 2003 zurückzuzahlen und der Zugewinn ausgeschlossen sei, erfolgten zu dem von den Vertragsparteien gemeinsam gewollten Zweck, dem Beklagten die Geldmittel zur Tilgung der für den Erwerb der näher bezeichneten Liegenschaft anfallenden Nebengebühren sowie der Maklergebühren zur Verfügung zu stellen. Die Klauseln betreffend die Fälligkeit der Darlehensrückzahlung bei Trennung oder Scheidung sowie betreffend den Zugewinnausschluss entsprachen dem einheitlichen und einvernehmlichen Willen der Klägerin wie auch des Beklagten. Die Klägerin leistete für den Beklagten die Grunderwerbssteuer und die Eintragungsgebühr von insgesamt 14.000 EUR an den vertragserrichtenden Notar. Des Weiteren bezahlte sie für den Beklagten 8.700 EUR an Maklerprovision an eine Immobilienmaklerin. Beide Zahlungen erfolgten in Erfüllung der Darlehenszusage. Ob und zu welchem Zweck die Klägerin dem Beklagten einen weiteren Darlehensbetrag von 14.300 EUR tatsächlich zuzählte, ist nicht feststellbar.
Rechtlich ging das Erstgericht davon aus, dass die Vereinbarung vom 24. August 2003, soweit sie ehegüterrechtliche Regelungen enthalte, nach dem durch die Staatsbürgerschaft der Parteien bestimmten Personalstatut zu beurteilen sei, sodass im Hinblick auf die deutsche Staatsangehörigkeit beider Parteien deutsches Recht anzuwenden sei. Die Vereinbarung sei - soweit sie den Ausschluss der Darlehensforderung der Klägerin vom Zugewinn regle - als Ehevertrag gemäß § 1408 BGB zu werten. Für die Beurteilung dessen Formbedürftigkeit sei § 8 IPRG maßgeblich. Da die Parteien keine Rechtswahl getroffen hätten und ein Vorbringen zur Frage, in welchem Staat die Rechtshandlung vorgenommen worden sei, fehle, komme § 8 erste Alternative IPRG zur Anwendung. Wiederum sei das Personalstatut der Parteien für die Frage der Formbedürftigkeit relevant, sodass auch insoweit deutsches Recht anzuwenden sei. Für Eheverträge sei gemäß § 1410 BGB die notarielle Form zwingend vorgeschrieben. Da die Vertragsparteien ein einheitliches Rechtsgeschäft abschließen wollten und die Vereinbarung der Gewährung und Zuzählung des Darlehens nach dem Willen beider Vertragsparteien untrennbar mit der Vereinbarung des Zugewinnausschlusses verbunden gewesen sei, liege mangels Einhaltung der notariellen Form nicht nur Teilnichtigkeit, sondern Nichtigkeit des gesamten Rechtsgeschäfts vor. Da die Klägerin die Grunderwerbssteuer und die Eintragungsgebühr im Rahmen und in Erfüllung der Darlehensgewährung und Zuzählung bezahlt habe, seien Rechtsausführungen zur Frage, ob es sich dabei um „unbenannte und ehebedingte Zuwendungen" handle, entbehrlich.Rechtlich ging das Erstgericht davon aus, dass die Vereinbarung vom 24. August 2003, soweit sie ehegüterrechtliche Regelungen enthalte, nach dem durch die Staatsbürgerschaft der Parteien bestimmten Personalstatut zu beurteilen sei, sodass im Hinblick auf die deutsche Staatsangehörigkeit beider Parteien deutsches Recht anzuwenden sei. Die Vereinbarung sei - soweit sie den Ausschluss der Darlehensforderung der Klägerin vom Zugewinn regle - als Ehevertrag gemäß Paragraph 1408, BGB zu werten. Für die Beurteilung dessen Formbedürftigkeit sei Paragraph 8, IPRG maßgeblich. Da die Parteien keine Rechtswahl getroffen hätten und ein Vorbringen zur Frage, in welchem Staat die Rechtshandlung vorgenommen worden sei, fehle, komme Paragraph 8, erste Alternative IPRG zur Anwendung. Wiederum sei das Personalstatut der Parteien für die Frage der Formbedürftigkeit relevant, sodass auch insoweit deutsches Recht anzuwenden sei. Für Eheverträge sei gemäß Paragraph 1410, BGB die notarielle Form zwingend vorgeschrieben. Da die Vertragsparteien ein einheitliches Rechtsgeschäft abschließen wollten und die Vereinbarung der Gewährung und Zuzählung des Darlehens nach dem Willen beider Vertragsparteien untrennbar mit der Vereinbarung des Zugewinnausschlusses verbunden gewesen sei, liege mangels Einhaltung der notariellen Form nicht nur Teilnichtigkeit, sondern Nichtigkeit des gesamten Rechtsgeschäfts vor. Da die Klägerin die Grunderwerbssteuer und die Eintragungsgebühr im Rahmen und in Erfüllung der Darlehensgewährung und Zuzählung bezahlt habe, seien Rechtsausführungen zur Frage, ob es sich dabei um „unbenannte und ehebedingte Zuwendungen" handle, entbehrlich.
Das Berufungsgericht änderte das Ersturteil dahin ab, dass es den Beklagten schuldig erkannte, der Klägerin 22.700 EUR sA sowie die anteiligen Prozesskosten zu ersetzen; das Mehrbegehren im Umfang von weiteren 14.300 EUR sA wies es - unangefochten - ab. Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Rechtlich ging es davon aus, es liege kein einheitliches Rechtsgeschäft vor, weil der Abschluss des Darlehensvertrags und der Abschluss der ehegüterrechtlichen Regelung zeitlich auseinander fielen. Im Schuldschein werde auf einen bereits erhaltenen Geldbetrag Bezug genommen, der im Falle der Trennung oder Scheidung mit Zinsen an die Klägerin zurückzuzahlen sei. Darin zeige sich, dass der Darlehensvertrag (zeitlich gesehen) vor der Regelung über den Ausschluss vom Zugewinnausgleich geschlossen worden sei, welcher Umstand gegen den Einheitlichkeitswillen der Parteien spreche. Zudem seien für den Rückzahlungszeitpunkt zwei Varianten vorgesehen, nämlich die Trennung oder die Scheidung, woraus ersichtlich werde, dass die Rückzahlung nicht unbedingt an die Scheidung und somit an den Zeitpunkt gekoppelt worden sei, zu welchem nach dem Gesetz der Zugewinnausgleich zwischen Ehegatten durchzuführen sei. Darin manifestiere sich das dem Darlehensnehmer erkennbare Interesse der Darlehensgeberin an der Rückzahlung des Darlehens bereits im Falle der Trennung der Ehegatten; dieses sei somit losgelöst von der Scheidung. Diesen Willen der Klägerin habe der Beklagte offensichtlich gebilligt, weil nur so erklärlich sei, dass der Beklagte in die Rückzahlungsbedingungen eingewilligt habe. Eine untrennbare Verbindung zwischen Darlehensgewährung und ehegüterrechtlicher Regelung sei daher nicht indiziert. Anzunehmen sei, dass die Parteien den Darlehensvertrag auch ohne die nichtige ehegüterrechtliche Vereinbarung getroffen hätten. Angesichts der aufgezeigten Umstände sei dem Beklagten der Nachweis für die Einheitlichkeit des Geschäfts nicht gelungen. Daraus folge, dass aus der Teilnichtigkeit der Vereinbarung über den Zugewinnausschluss nicht auch die Nichtigkeit des Darlehensvertrags abgeleitet werden könne. Der Darlehensvertrag sei nach deutschem Recht formgültig zustandegekommen. Nach österreichischem Recht sei der Darlehensvertrag im Hinblick auf die Notariatsaktspflicht formungültig. Auf die Nichteinhaltung der Formvorschriften nach österreichischem Recht für Darlehen zwischen Ehegatten habe sich der Beklagte jedoch nicht berufen. Sein erstmals im Berufungsverfahren diesbezüglich erhobener Einwand sei verspätet und könne die Rückforderung des hingegebenen Geldes aus dem Titel des Darlehensvertrags nicht hindern. Sei auch nach österreichischem Recht die Rückforderbarkeit des als Darlehen gewährten Betrags zu bejahen, könne die Frage des anzuwendenden Rechts offen bleiben. Im Umfang der tatsächlich zugezählten Darlehenssumme von insgesamt 22.700 EUR sei das Klagebegehren somit berechtigt.