Der Rekurs ist entgegen der Ansicht der zweiten Instanz zulässig. Es geht hier nämlich nicht darum, daß ein nach Ablauf der Rechtsmittelfrist erhobener Rekurs zurückzuweisen ist (§ 523 Satz 1 Fall 2 ZPO und § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO), sondern um die Lösung der Rechtsfrage des Verfahrensrechts, ob die Tage des Postenlaufes, die nach § 89 Abs 1 GOG in die gesetzlichen und richterlichen Fristen, die in bürgerlichen Rechtssachen einer Partei zur Abgabe von Erklärungen, Anbringung von Anträgen, überreichung von Schriftsätzen oder zur Vornahme anderer ein gerichtliches Verfahren betreffenden Handlungen nicht eingerechnet werden, schon mit der Ablieferung an die Leitung der Justizanstalt, der Strafvollzugsanstalt oder des gerichtlichen Gefangenenhauses beginnen, wenn an dem Einschreiter die Untersuchungshaft oder eine Freiheitsstrafe vollzogen wird und er durch den Freiheitsentzug gehindert ist, die Beförderung der Sendung durch die Post unmittelbar in Anspruch zu nehmen. Zu dieser Rechtsfrage besteht, soweit erkennbar, in Zivilsachen keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, wohl aber weicht der Zurückweisungsbeschluß des Rekursgerichtes von der zur vergleichbaren Bestimmung des § 6 Abs 3 StPO, wonach die Tage des Postenlaufes in die Fristen nach der Strafprozeßordnung nicht eingerechnet werden, vorhandenen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes ab.Der Rekurs ist entgegen der Ansicht der zweiten Instanz zulässig. Es geht hier nämlich nicht darum, daß ein nach Ablauf der Rechtsmittelfrist erhobener Rekurs zurückzuweisen ist (Paragraph 523, Satz 1 Fall 2 ZPO und Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO), sondern um die Lösung der Rechtsfrage des Verfahrensrechts, ob die Tage des Postenlaufes, die nach Paragraph 89, Absatz eins, GOG in die gesetzlichen und richterlichen Fristen, die in bürgerlichen Rechtssachen einer Partei zur Abgabe von Erklärungen, Anbringung von Anträgen, überreichung von Schriftsätzen oder zur Vornahme anderer ein gerichtliches Verfahren betreffenden Handlungen nicht eingerechnet werden, schon mit der Ablieferung an die Leitung der Justizanstalt, der Strafvollzugsanstalt oder des gerichtlichen Gefangenenhauses beginnen, wenn an dem Einschreiter die Untersuchungshaft oder eine Freiheitsstrafe vollzogen wird und er durch den Freiheitsentzug gehindert ist, die Beförderung der Sendung durch die Post unmittelbar in Anspruch zu nehmen. Zu dieser Rechtsfrage besteht, soweit erkennbar, in Zivilsachen keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, wohl aber weicht der Zurückweisungsbeschluß des Rekursgerichtes von der zur vergleichbaren Bestimmung des Paragraph 6, Absatz 3, StPO, wonach die Tage des Postenlaufes in die Fristen nach der Strafprozeßordnung nicht eingerechnet werden, vorhandenen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes ab.
Die durch die Bewertung ausgelöste Zulässigkeitsvoraussetzung für die Bekämpfung des Zurückweisungsbeschlusses (§ 78 EO, § 528 Abs 2 und § 502 Abs 4 Z 1 ZPO) ist daher gegeben.Die durch die Bewertung ausgelöste Zulässigkeitsvoraussetzung für die Bekämpfung des Zurückweisungsbeschlusses (Paragraph 78, EO, Paragraph 528, Absatz 2 und Paragraph 502, Absatz 4, Ziffer eins, ZPO) ist daher gegeben.
Wer ein Rechtsmittel erhoben hat, kann sich auch dagegen zur Wehr setzen, daß es als verspätet zurückgewiesen wird, wenn die Annahme der Verspätung auf einer unrichtigen Auslegung der Verfahrensgesetze beruht.
Nach § 78 EO und § 521 Abs 1 ZPO müssen schriftliche Rekurse mit der Unterschrift eines Rechtsanwaltes versehen sein. Zur Ausübung des Richteramtes befähigte Personen bedürfen, wenn sie in einem Rechtsstreite als Partei einschreiten, weder in der ersten noch in einer höheren Instanz der Vertretung durch einen Rechtsanwalt (§ 28 Abs 1 ZPO idF BGBl 1983/135). Durch die Streichung der Worte 'und bei Gericht angestellten' (Art.IV Z.3 Zivilverfahrens-Novelle 1983) sollte auch Richtern im Ruhestand die Möglichkeit geboten werden, bei Anwaltszwang ihre Sache selbst zu führen ( RV 669 BlgNR 15.GP Art.III Zur Z 3). Vom Anwaltszwang befreit sind auch die im nicht disziplinär verfügten Ruhestand befindlichen Richter (Fasching, Zivilprozeßrecht, Rz 441). Der vorliegende Rekurs an den Obersten Gerichtshof bedarf nicht der Unterschrift eines Rechtsanwaltes, weil die im § 28 Abs 1 ZPO verfügte Ausnahme gegeben ist. Der Rechtsmittelwerber wurde mit Wirkung vom 1.1.1964 zum Richter ernannt und mit Ablauf des 31.3.1975 nach § 83 Abs 1 RDG in den zeitlichen Ruhestand versetzt. Der Erledigung des außerordentlichen Rechtsmittels steht daher nichts im Wege.Nach Paragraph 78, EO und Paragraph 521, Absatz eins, ZPO müssen schriftliche Rekurse mit der Unterschrift eines Rechtsanwaltes versehen sein. Zur Ausübung des Richteramtes befähigte Personen bedürfen, wenn sie in einem Rechtsstreite als Partei einschreiten, weder in der ersten noch in einer höheren Instanz der Vertretung durch einen Rechtsanwalt (Paragraph 28, Absatz eins, ZPO in der Fassung BGBl 1983/135). Durch die Streichung der Worte 'und bei Gericht angestellten' (Artikel römisch vier, Ziffer 3, Zivilverfahrens-Novelle 1983) sollte auch Richtern im Ruhestand die Möglichkeit geboten werden, bei Anwaltszwang ihre Sache selbst zu führen ( Regierungsvorlage 669 BlgNR 15.Gesetzgebungsperiode Artikel römisch drei, Zur Ziffer 3,). Vom Anwaltszwang befreit sind auch die im nicht disziplinär verfügten Ruhestand befindlichen Richter (Fasching, Zivilprozeßrecht, Rz 441). Der vorliegende Rekurs an den Obersten Gerichtshof bedarf nicht der Unterschrift eines Rechtsanwaltes, weil die im Paragraph 28, Absatz eins, ZPO verfügte Ausnahme gegeben ist. Der Rechtsmittelwerber wurde mit Wirkung vom 1.1.1964 zum Richter ernannt und mit Ablauf des 31.3.1975 nach Paragraph 83, Absatz eins, RDG in den zeitlichen Ruhestand versetzt. Der Erledigung des außerordentlichen Rechtsmittels steht daher nichts im Wege.
Der Rekurs ist auch berechtigt.
§ 6 StPO regelt den Beginn und Lauf der Fristen im strafgerichtlichen Verfahren. Nach § 6 Abs 3 StPO werden die Tage des Postenlaufes in die Frist nicht eingerechnet. Schon in der Entscheidung 5 Os 626/54 hatte der Oberste Gerichtshof ausgesprochen, daß eine der Direktion einer Strafanstalt allein zur Last fallende Verzögerung bei der Weiterleitung der vom in Haft befindlichen Angeklagten innerhalb der Frist abgegebenen Beschwerde dem Beschwerdeführer nicht zum Nachteil gereichen könne und daß daher die innerhalb der - damals - dreitägigen Beschwerdefrist bei der Anstaltsdirektion eingelangte aber erst am vierten Tag an das Gericht weitergeleitete Beschwerde als rechtzeitig zu behandeln ist. Mit Bezugnahme auf diese Entscheidung hat dann der Oberste Gerichtshof am 13.1.1959 zu 7 Os 279/58 (SSt 30/3) ausgesprochen, daß der Postenlauf bereits von dem Augenblick der übergabe des Poststückes in der Direktion beginnt, weil diese hier gleichsam der verlängerte Arm des Gerichtes ist, der damit die gleiche Funktion ausübt, wie sie § 6 StPO seit der Novellierung durch das Gesetz vom 20.7.1912, RGBl 142, für die Postanstalt unterstellt. Der Freiheitsentzug habe zwar zur Folge, daß der schriftliche Verkehr des Häftlings mit der Außenwelt eingeschränkt sei, er dürfe aber nicht dazu führen, den Häftling in seinen sonstigen Rechten, insbesondere in seinen Parteirechten im Zivil- oder Strafprozeß zu beeinträchtigen. Es müsse ihm wie jedermann freistehen, die Rechtsmittelfrist voll auszunützen. Da ihm die überreichung bei Gericht oder die unmittelbare Aufgabe bei der Post verwehrt sei, müsse er seine Erklärung bei der Anstaltsdirektion abgeben können. An dieser Rechtsansicht hat der Oberste Gerichtshof für den Bereich des Strafprozesses auch in der Folge festgehaltenParagraph 6, StPO regelt den Beginn und Lauf der Fristen im strafgerichtlichen Verfahren. Nach Paragraph 6, Absatz 3, StPO werden die Tage des Postenlaufes in die Frist nicht eingerechnet. Schon in der Entscheidung 5 Os 626/54 hatte der Oberste Gerichtshof ausgesprochen, daß eine der Direktion einer Strafanstalt allein zur Last fallende Verzögerung bei der Weiterleitung der vom in Haft befindlichen Angeklagten innerhalb der Frist abgegebenen Beschwerde dem Beschwerdeführer nicht zum Nachteil gereichen könne und daß daher die innerhalb der - damals - dreitägigen Beschwerdefrist bei der Anstaltsdirektion eingelangte aber erst am vierten Tag an das Gericht weitergeleitete Beschwerde als rechtzeitig zu behandeln ist. Mit Bezugnahme auf diese Entscheidung hat dann der Oberste Gerichtshof am 13.1.1959 zu 7 Os 279/58 (SSt 30/3) ausgesprochen, daß der Postenlauf bereits von dem Augenblick der übergabe des Poststückes in der Direktion beginnt, weil diese hier gleichsam der verlängerte Arm des Gerichtes ist, der damit die gleiche Funktion ausübt, wie sie Paragraph 6, StPO seit der Novellierung durch das Gesetz vom 20.7.1912, RGBl 142, für die Postanstalt unterstellt. Der Freiheitsentzug habe zwar zur Folge, daß der schriftliche Verkehr des Häftlings mit der Außenwelt eingeschränkt sei, er dürfe aber nicht dazu führen, den Häftling in seinen sonstigen Rechten, insbesondere in seinen Parteirechten im Zivil- oder Strafprozeß zu beeinträchtigen. Es müsse ihm wie jedermann freistehen, die Rechtsmittelfrist voll auszunützen. Da ihm die überreichung bei Gericht oder die unmittelbare Aufgabe bei der Post verwehrt sei, müsse er seine Erklärung bei der Anstaltsdirektion abgeben können. An dieser Rechtsansicht hat der Oberste Gerichtshof für den Bereich des Strafprozesses auch in der Folge festgehalten
(OGH 17.7.1970 12 Os 134/70; 29.3.1972 13 Os 34/72;
3.10.1972 10 Os 102/72; 28.9.1977 10 Os 142/77;
11.10.1977 9 Os 153/77; 30.9.1982 13 Os 139-145/82 ua.). Der Verwaltungsgerichtshof hat am 18.6.1984 zu Zl 84/10/0084 (siehe Hinweis Nr.174 in ÖJZ 1985, 317) erkannt, daß bei Häftlingen für die Wahrung der Rechtsmittelfrist im Verwaltungsstrafverfahren der Tag der Abgabe an die Gefangenenhausleitung maßgebend ist. Nach einer Darstellung der früheren einander widersprechenden Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, der teilweise eine ausdehnende Auslegung abgelehnt und sogar eine Wiedereinsetzung verwehrt hat (Slg.N.F.Nr.7502/A und Nr.7671/A), teils aber auch der Judikatur des Obersten Gerichtshofes zu § 6 Abs 3 StPO gefolgt war, wies der Verwaltungsgerichtshof auf § 14 ZustG hin: Danach hat der Zusteller Sendungen an einen Empfänger, der einer Anstaltsordnung untersteht (etwa § 25 StVG) und dem auf Grund gesetzlicher Bestimmungen Schriftstücke nur durch den Leiter der Anstalt oder durch eine von diesem bestimmte Person oder durch den Untersuchungsrichter ausgehändigt werden dürfen, dem Leiter der Anstalt oder der von ihm bestimmten Person zur Vornahme der Zustellung zu übergeben. Durch diese neue erst am 1.3.1983 in Kraft getretene Bestimmung habe der Gesetzgeber erkennen lassen, daß bei Vorliegen eines Einordnungsverhältnisses, dem ein Häftling unterliegt, die Tätigkeit des Leiters der Anstalt bei der Beförderung der Häftlingspost in den Zustellvorgang eingebunden werde. Da der Gesetzgeber für den Fall der Zustellung durch Organe der Post (§ 2 ZustG) das Anstaltsorgan als deren verlängerten Arm tätig werden läßt, sei der Schluß berechtigt, daß dies auch gelten müsse, wenn Häftlinge Briefsendungen zur übergabe an die Post bei dem Anstaltsorgan überreichen. Im Hinblick auf die Zensurvorschriften sei es dem Häftling verwehrt, Sendungen selbst der Postanstalt zur Beförderung zu übergeben. Die Tätigkeit der Haftanstalt sei weder der eines Vertreters noch der eines Boten des Häftlings gleichzuhalten. Würde die übergabe einer Sendung durch den Gefangenen zur Weiterbeförderung durch die Organe der Haftanstalt noch nicht den Postenlauf auslösen, hätte dies eine entsprechende Verkürzung der Rechtsmittelfrist für den Gefangenen, der die für die überwachung des Schriftverkehrs und die Weiterbeförderung erforderliche Zeit berücksichtigen müßte, zur Folge, die durch den Vollzug einer Freiheitsstrafe oder der Untersuchungshaft nicht zu rechtfertigen und daher auch nicht der Absicht des Gesetzgebers zu unterstellen sei. Es genüge daher für den Bereich des § 33 Abs 3 AVG oder des § 108 Abs 4 BAO ('Die Tage des Postenlaufes werden in die Frist nicht eingerechnet.'), daß der in Strafhaft oder Vorhaft Angehaltene innerhalb der Berufungsfrist die Sendung mit seinem Rechtsmittel an die Haftanstalt zur Weiterleitung im Postwege an die Verwaltungsbehörde übergibt, damit das Rechtsmittel rechtzeitig ist.11.10.1977 9 Os 153/77; 30.9.1982 13 Os 139-145/82 ua.). Der Verwaltungsgerichtshof hat am 18.6.1984 zu Zl 84/10/0084 (siehe Hinweis Nr.174 in ÖJZ 1985, 317) erkannt, daß bei Häftlingen für die Wahrung der Rechtsmittelfrist im Verwaltungsstrafverfahren der Tag der Abgabe an die Gefangenenhausleitung maßgebend ist. Nach einer Darstellung der früheren einander widersprechenden Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, der teilweise eine ausdehnende Auslegung abgelehnt und sogar eine Wiedereinsetzung verwehrt hat (Slg.N.F.Nr.7502/A und Nr.7671/A), teils aber auch der Judikatur des Obersten Gerichtshofes zu Paragraph 6, Absatz 3, StPO gefolgt war, wies der Verwaltungsgerichtshof auf Paragraph 14, ZustG hin: Danach hat der Zusteller Sendungen an einen Empfänger, der einer Anstaltsordnung untersteht (etwa Paragraph 25, StVG) und dem auf Grund gesetzlicher Bestimmungen Schriftstücke nur durch den Leiter der Anstalt oder durch eine von diesem bestimmte Person oder durch den Untersuchungsrichter ausgehändigt werden dürfen, dem Leiter der Anstalt oder der von ihm bestimmten Person zur Vornahme der Zustellung zu übergeben. Durch diese neue erst am 1.3.1983 in Kraft getretene Bestimmung habe der Gesetzgeber erkennen lassen, daß bei Vorliegen eines Einordnungsverhältnisses, dem ein Häftling unterliegt, die Tätigkeit des Leiters der Anstalt bei der Beförderung der Häftlingspost in den Zustellvorgang eingebunden werde. Da der Gesetzgeber für den Fall der Zustellung durch Organe der Post (Paragraph 2, ZustG) das Anstaltsorgan als deren verlängerten Arm tätig werden läßt, sei der Schluß berechtigt, daß dies auch gelten müsse, wenn Häftlinge Briefsendungen zur übergabe an die Post bei dem Anstaltsorgan überreichen. Im Hinblick auf die Zensurvorschriften sei es dem Häftling verwehrt, Sendungen selbst der Postanstalt zur Beförderung zu übergeben. Die Tätigkeit der Haftanstalt sei weder der eines Vertreters noch der eines Boten des Häftlings gleichzuhalten. Würde die übergabe einer Sendung durch den Gefangenen zur Weiterbeförderung durch die Organe der Haftanstalt noch nicht den Postenlauf auslösen, hätte dies eine entsprechende Verkürzung der Rechtsmittelfrist für den Gefangenen, der die für die überwachung des Schriftverkehrs und die Weiterbeförderung erforderliche Zeit berücksichtigen müßte, zur Folge, die durch den Vollzug einer Freiheitsstrafe oder der Untersuchungshaft nicht zu rechtfertigen und daher auch nicht der Absicht des Gesetzgebers zu unterstellen sei. Es genüge daher für den Bereich des Paragraph 33, Absatz 3, AVG oder des Paragraph 108, Absatz 4, BAO ('Die Tage des Postenlaufes werden in die Frist nicht eingerechnet.'), daß der in Strafhaft oder Vorhaft Angehaltene innerhalb der Berufungsfrist die Sendung mit seinem Rechtsmittel an die Haftanstalt zur Weiterleitung im Postwege an die Verwaltungsbehörde übergibt, damit das Rechtsmittel rechtzeitig ist.
Diese überzeugende und vom Obersten Gerichtshof auch schon vor Inkrafttreten des Zustellgesetzes BGBl 1982/200 zu der § 89 Abs 1 GOG durchaus vergleichbaren Bestimmung des § 6 Abs 3 StPO vorgenommene Auslegung muß auch für die Fristen in bürgerlichen Rechtssachen gelten. Personen, deren Freiheit durch den Vollzug der Untersuchungshaft oder einer Freiheitsstrafe beschränkt ist, dürfen nach den daran anknüpfenden gesetzlichen Vorschriften ihre Schriftstücke weder persönlich bei Gericht überreichen noch der Post zur Beförderung übergeben. Ihr Schriftverkehr unterliegt vielmehr der überwachung (§ 183 StPO; § 90 StVG). Welche Zeit dafür aufgewendet wird, kann der Einschreiter nicht beurteilen. Müßte er diese Verzögerung vor der Postaufgabe berücksichtigen und sein Rechtsmittel so frühzeitig der Anstaltsleitung übergeben, daß die Postaufgabe jedenfalls noch vor Ablauf der Frist stattfindet, würde die Frist ungebührlich abgekürzt, ohne daß dies eine mit dem Zweck des Vollzuges der Untersuchungshaft oder einer Freiheitsstrafe zu erklärende Folge des Freiheitsentzuges sein kann. Selbst der Behelf einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand versagt in Fällen wie dem vorliegenden, weil im Exekutionsverfahren die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumens einer Frist nicht stattfindet (§ 58 Abs 2 EO). Daß die überwachung des Briefverkehrs selbst bei gesetzmäßiger Behandlung der Schriftstücke eine ungewisse Verzögerung bedeutet, versteht sich von selbst. Hier kommt noch dazu, daß der Rechtsmittelwerber nicht am Ort des zuständigen Gerichtes sondern nach § 438 StPO in einer davon entfernt gelegenen Justizanstalt in Untersuchungshaft angehalten wird. § 89 Abs 1 GOG ist daher so anzuwenden, daß in den Fällen des § 14 ZustG auch die Zeit dem Postenlauf zuzurechnen und daher nicht in die Rechtsmittelfrist einzurechnen ist, die zwischen der übergabe des Schriftstückes an das dazu berufene Organ der 'Anstalt' (Strafvollzugsanstalt, Justizanstalt, gerichtliches Gefangenenhaus) und der durch dieses veranlaßten durch die überwachung aufgeschobenen Aufgabe zur Post vergeht.Diese überzeugende und vom Obersten Gerichtshof auch schon vor Inkrafttreten des Zustellgesetzes BGBl 1982/200 zu der Paragraph 89, Absatz eins, GOG durchaus vergleichbaren Bestimmung des Paragraph 6, Absatz 3, StPO vorgenommene Auslegung muß auch für die Fristen in bürgerlichen Rechtssachen gelten. Personen, deren Freiheit durch den Vollzug der Untersuchungshaft oder einer Freiheitsstrafe beschränkt ist, dürfen nach den daran anknüpfenden gesetzlichen Vorschriften ihre Schriftstücke weder persönlich bei Gericht überreichen noch der Post zur Beförderung übergeben. Ihr Schriftverkehr unterliegt vielmehr der überwachung (Paragraph 183, StPO; Paragraph 90, StVG). Welche Zeit dafür aufgewendet wird, kann der Einschreiter nicht beurteilen. Müßte er diese Verzögerung vor der Postaufgabe berücksichtigen und sein Rechtsmittel so frühzeitig der Anstaltsleitung übergeben, daß die Postaufgabe jedenfalls noch vor Ablauf der Frist stattfindet, würde die Frist ungebührlich abgekürzt, ohne daß dies eine mit dem Zweck des Vollzuges der Untersuchungshaft oder einer Freiheitsstrafe zu erklärende Folge des Freiheitsentzuges sein kann. Selbst der Behelf einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand versagt in Fällen wie dem vorliegenden, weil im Exekutionsverfahren die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumens einer Frist nicht stattfindet (Paragraph 58, Absatz 2, EO). Daß die überwachung des Briefverkehrs selbst bei gesetzmäßiger Behandlung der Schriftstücke eine ungewisse Verzögerung bedeutet, versteht sich von selbst. Hier kommt noch dazu, daß der Rechtsmittelwerber nicht am Ort des zuständigen Gerichtes sondern nach Paragraph 438, StPO in einer davon entfernt gelegenen Justizanstalt in Untersuchungshaft angehalten wird. Paragraph 89, Absatz eins, GOG ist daher so anzuwenden, daß in den Fällen des Paragraph 14, ZustG auch die Zeit dem Postenlauf zuzurechnen und daher nicht in die Rechtsmittelfrist einzurechnen ist, die zwischen der übergabe des Schriftstückes an das dazu berufene Organ der 'Anstalt' (Strafvollzugsanstalt, Justizanstalt, gerichtliches Gefangenenhaus) und der durch dieses veranlaßten durch die überwachung aufgeschobenen Aufgabe zur Post vergeht.
Danach ist aber das innerhalb der Rekursfrist der Leitung der Justizanstalt übergebene Rechtsmittel rechtzeitig. Die Zurückweisung aus dem Grunde der Verspätung ist nicht berechtigt. Der Zurückweisungsbeschluß ist daher aufzuheben. Das Rekursgericht wird das Rechtsmittel als rechtzeitig zu behandeln haben.