Der als "außerordentlicher Revisionsrekurs gemäß § 528 Abs. 2 ZPO" bezeichnete Rekurs des Beklagten ist zulässig, aber nicht berechtigt.Der als "außerordentlicher Revisionsrekurs gemäß Paragraph 528, Absatz 2, ZPO" bezeichnete Rekurs des Beklagten ist zulässig, aber nicht berechtigt.
Ein gegen die Zurückweisung einer Berufung wegen Verspätung, also aus einem formellen Grund, erhobener Rekurs ist gemäß § 519 Abs. 1 Z 1 ZPO ohne die Beschränkung auf wesentliche Rechtsfragen im Sinne des § 502 Abs. 4 Z 1 ZPO zulässig, weil die Beschränkungen des § 528 Abs. 2 ZPO schon nach ihrem Wortlaut nur für Rekurse gegen Entscheidungen eines Rekursgerichtes, jene nach § 519 Abs. 2 ZPO nur für Aufhebungsbeschlüsse nach § 519 Abs. 1 Z 3 ZPO gelten (7 Ob 58/83); im Hinblick auf § 528 Abs. 1 Z 5 ZPO bedarf es daher in einem solchen Fall lediglich eines Ausspruches darüber, ob der Wert des Beschwerdegegenstandes S 15.000,-- übersteigt (Fasching, Lehrbuch, Rz 1980; Petrasch, ÖJZ 1983, 203; SZ 58/21). Soweit aber ein Bewertungsausspruch und ein Ausspruch über die Zulässigkeit eines Rechtsmittels nicht zu erfolgen hatte, ist ein dennoch erfolgter Ausspruch als nicht beigesetzt anzusehen.Ein gegen die Zurückweisung einer Berufung wegen Verspätung, also aus einem formellen Grund, erhobener Rekurs ist gemäß Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO ohne die Beschränkung auf wesentliche Rechtsfragen im Sinne des Paragraph 502, Absatz 4, Ziffer eins, ZPO zulässig, weil die Beschränkungen des Paragraph 528, Absatz 2, ZPO schon nach ihrem Wortlaut nur für Rekurse gegen Entscheidungen eines Rekursgerichtes, jene nach Paragraph 519, Absatz 2, ZPO nur für Aufhebungsbeschlüsse nach Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer 3, ZPO gelten (7 Ob 58/83); im Hinblick auf Paragraph 528, Absatz eins, Ziffer 5, ZPO bedarf es daher in einem solchen Fall lediglich eines Ausspruches darüber, ob der Wert des Beschwerdegegenstandes S 15.000,-- übersteigt (Fasching, Lehrbuch, Rz 1980; Petrasch, ÖJZ 1983, 203; SZ 58/21). Soweit aber ein Bewertungsausspruch und ein Ausspruch über die Zulässigkeit eines Rechtsmittels nicht zu erfolgen hatte, ist ein dennoch erfolgter Ausspruch als nicht beigesetzt anzusehen.
Bei dem Rekurs des Beklagten handelt es sich deshalb um ein ordentliches Rechtsmittel.
Zu Recht hat jedoch die zweite Instanz die Ansicht vertreten, es liege eine Ferialsache im Sinne des § 224 Abs. 1 Z 5 ZPO, nämlich eine der in den §§ 35 bis 37 EO bezeichneten Streitigkeiten vor, sodaß die nach dem Ablauf der in § 464 Abs. 1 ZPO genannten Frist von vier Wochen erhobene Berufung verspätet sei. Gewiß ist nicht maßgebend, ob die Klage als eine solche nach den §§ 35 bis 37 EO bezeichnet wird, sondern ob es sich nach den in der Klage enthaltenen Behauptungen tatsächlich um eine derartige Klage handelt (wie in der im Rekurs zitierten Entscheidung SZ 11/223 dargelegt wird). Hier würde die Klage als "Oppositionsklage" bezeichnet, das Klagebegehren allerdings einer Impugnationsklage entsprechend gefaßt (vgl. Heller-Berger-Stix 410 und 437). Inhaltlich erhebt die klagende Partei sowohl Einwendungen nach § 36 EO, da sie bestreitet, daß die angenommene Rechtsnachfolge (§ 9 EO) eingetreten sei (Heller-Berger-Stix 429 f), als auch nach § 35 EO, da sie behauptet, der betriebene Anspruch sei durch Zahlung und Kompensation (Heller-Berger-Stix 383 ff) erloschen. Auch die in der Klage behauptete Pfändung (und Überweisung) der betriebenen Forderung durch mehrere Gläubiger (S. 7 der Klage) könnte, wenn daraus wie hier die Ungültigkeit der Zession an den Beklagten abgeleitet wird, nur den Impugnationsgrund der unwirksamen Rechtsübertragung iS des § 9 EO begründen.Zu Recht hat jedoch die zweite Instanz die Ansicht vertreten, es liege eine Ferialsache im Sinne des Paragraph 224, Absatz eins, Ziffer 5, ZPO, nämlich eine der in den Paragraphen 35 bis 37 EO bezeichneten Streitigkeiten vor, sodaß die nach dem Ablauf der in Paragraph 464, Absatz eins, ZPO genannten Frist von vier Wochen erhobene Berufung verspätet sei. Gewiß ist nicht maßgebend, ob die Klage als eine solche nach den Paragraphen 35 bis 37 EO bezeichnet wird, sondern ob es sich nach den in der Klage enthaltenen Behauptungen tatsächlich um eine derartige Klage handelt (wie in der im Rekurs zitierten Entscheidung SZ 11/223 dargelegt wird). Hier würde die Klage als "Oppositionsklage" bezeichnet, das Klagebegehren allerdings einer Impugnationsklage entsprechend gefaßt vergleiche Heller-Berger-Stix 410 und 437). Inhaltlich erhebt die klagende Partei sowohl Einwendungen nach Paragraph 36, EO, da sie bestreitet, daß die angenommene Rechtsnachfolge (Paragraph 9, EO) eingetreten sei (Heller-Berger-Stix 429 f), als auch nach Paragraph 35, EO, da sie behauptet, der betriebene Anspruch sei durch Zahlung und Kompensation (Heller-Berger-Stix 383 ff) erloschen. Auch die in der Klage behauptete Pfändung (und Überweisung) der betriebenen Forderung durch mehrere Gläubiger (S. 7 der Klage) könnte, wenn daraus wie hier die Ungültigkeit der Zession an den Beklagten abgeleitet wird, nur den Impugnationsgrund der unwirksamen Rechtsübertragung iS des Paragraph 9, EO begründen.
Der Umstand, daß sich "die Klage auf Unzulässigkeit der Exekution auf die Ungültigkeit der durch Ilse S*** an den Beklagten erfolgten Abtretung ihrer exekutiven Forderung beruft", bildet demnach einen Klagegrund im Sinne der §§ 35 bis 37 EO. Mit Recht hat die zweite Instanz die Berufung des Beklagten als verspätet zurückgewiesen.Der Umstand, daß sich "die Klage auf Unzulässigkeit der Exekution auf die Ungültigkeit der durch Ilse S*** an den Beklagten erfolgten Abtretung ihrer exekutiven Forderung beruft", bildet demnach einen Klagegrund im Sinne der Paragraphen 35 bis 37 EO. Mit Recht hat die zweite Instanz die Berufung des Beklagten als verspätet zurückgewiesen.
Die Kostenentscheidung erfolgte nach § 78 EO und den §§ 40, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung erfolgte nach Paragraph 78, EO und den Paragraphen 40, 50, ZPO.