In Anlehnung an Entscheidungen wie SZ 16/127 (= ZBl 1934/332 mit zust. Glosse von Petschek), SZ 30/6 und SZ 49/130 vertritt der erkennende Senat die Auffassung, daß die Vorfrage über das nach dem Parteiwillen richtige Ausmaß der in einem Bruchteilstitel verglichenen Unterhaltsforderung und damit über das Bestehen des von der betreibenden Partei behaupteten Unterhaltsrückstandes auch mit Oppositionsklage geltend gemacht werden kann (ebenso Heller-Berger-Stix 272).
Der von der Beklagten gerügte Verstoß gegen die im Oppositionsprozeß herrschende Eventualmaxime liegt für den Ausdehnungsbetrag von S 18.001,-- (Differenz zwischen dem ursprünglich geltend gemachten Betrag von S 89.606,-- und dem neu betriebenen Unterhaltsrückstand von S 107.607,--) nicht vor, weil für diesen Teilbetrag alle Einwendungen erst nach Einbringung der Oppositionsklage geltend gemacht werden konnten, sodaß dem Kläger hier offen stand, entweder eine neue Klage anzubringen oder die Einwendungen durch Ergänzung des Vorbringens der schon eingebrachten Oppositionsklage und Ausdehnung derselben zu erheben (vgl Heller-Berger-Stix 420).Der von der Beklagten gerügte Verstoß gegen die im Oppositionsprozeß herrschende Eventualmaxime liegt für den Ausdehnungsbetrag von S 18.001,-- (Differenz zwischen dem ursprünglich geltend gemachten Betrag von S 89.606,-- und dem neu betriebenen Unterhaltsrückstand von S 107.607,--) nicht vor, weil für diesen Teilbetrag alle Einwendungen erst nach Einbringung der Oppositionsklage geltend gemacht werden konnten, sodaß dem Kläger hier offen stand, entweder eine neue Klage anzubringen oder die Einwendungen durch Ergänzung des Vorbringens der schon eingebrachten Oppositionsklage und Ausdehnung derselben zu erheben vergleiche Heller-Berger-Stix 420).
Für den von Anfang an bekämpften Unterhaltsrückstand von S 89.606,-- stellte das ergänzende Vorbringen des Klägers teilweise eine bloße Ergänzung der Klagserzählung zur Unterstützung der schon in der Klage erhobenen Einwendungen dar, was zulässig ist (Heller-Berger-Stix 420). Dies gilt für die näheren Ausführungen über den beiderseitigen Parteiwillen bei Abschluß des Vergleiches. Der Kläger hatte in der Klage ausgeführt, er habe sich im strittigen Vergleich unter Zugrundelegung des dargestellten Rechenvorganges nur zur Leistung von einem Drittel seines Nettoeinkommens ohne den Hilflosenzuschuß verpflichtet. Wenn daher dann näher ausgeführt wurde, daß sich dies aus der schon vor Vergleichsabschluß zwischen den Parteien gehandhabten Übung und vor allem auf Grund der vom Rechtsfreund der Beklagten mit Schreiben vom 29. Jänner 1970 bestätigten Berechnungsweise ergebe und daß mit dem Vergleich nach der Absicht beider Parteien die bisherige Übung festgeschrieben werden sollte, dann wurden hier mit dem Ergänzungsschriftsatz keine neuen Einwendungen erhoben. Letzteres trifft jedoch auf die erstmals erhobene Verjährungseinwendung und den erstmals geltend gemachten nachträglichen Verzicht auf einen höheren Unterhaltsbetrag zu. Für den ursprünglich betriebenen Teil des Unterhaltsrückstandes ist daher auf diese beiden Rechtsgründe schon wegen Präklusion nach § 35 Abs 3 EO nicht Bedacht zu nehmen.Für den von Anfang an bekämpften Unterhaltsrückstand von S 89.606,-- stellte das ergänzende Vorbringen des Klägers teilweise eine bloße Ergänzung der Klagserzählung zur Unterstützung der schon in der Klage erhobenen Einwendungen dar, was zulässig ist (Heller-Berger-Stix 420). Dies gilt für die näheren Ausführungen über den beiderseitigen Parteiwillen bei Abschluß des Vergleiches. Der Kläger hatte in der Klage ausgeführt, er habe sich im strittigen Vergleich unter Zugrundelegung des dargestellten Rechenvorganges nur zur Leistung von einem Drittel seines Nettoeinkommens ohne den Hilflosenzuschuß verpflichtet. Wenn daher dann näher ausgeführt wurde, daß sich dies aus der schon vor Vergleichsabschluß zwischen den Parteien gehandhabten Übung und vor allem auf Grund der vom Rechtsfreund der Beklagten mit Schreiben vom 29. Jänner 1970 bestätigten Berechnungsweise ergebe und daß mit dem Vergleich nach der Absicht beider Parteien die bisherige Übung festgeschrieben werden sollte, dann wurden hier mit dem Ergänzungsschriftsatz keine neuen Einwendungen erhoben. Letzteres trifft jedoch auf die erstmals erhobene Verjährungseinwendung und den erstmals geltend gemachten nachträglichen Verzicht auf einen höheren Unterhaltsbetrag zu. Für den ursprünglich betriebenen Teil des Unterhaltsrückstandes ist daher auf diese beiden Rechtsgründe schon wegen Präklusion nach Paragraph 35, Absatz 3, EO nicht Bedacht zu nehmen.
Damit erweist sich aber die Sache als nicht spruchreif, weil die bekämpfte Feststellung des Erstgerichtes über den Parteiwillen zum Vergleichsabschluß vom Berufungsgericht noch nicht überprüft wurde.
Zutreffend geht zwar das Berufungsgericht davon aus, daß bei einem Bruchteilstitel im Zweifel auch unpfändbare Zulagen wie der Hilflosenzuschuß zu den "Bezügen" des Verpflichteten im Sinne des § 10 a Abs 1 EO gehören, sofern es sich nicht um bloße Durchgangsposten wie Fahrtkostenersatz handelt. Dies entspricht der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (SZ 37/83 für den Hilflosenzuschuß; vgl aber auch SZ 49/130 oder SZ 52/177 für andere unpfändbare Einkommensteile), wie der Gerichte zweiter Instanz (zuletzt etwa EFSlg 57.879 f) und auch der Lehre (Heller-Berger-Stix 266; Holzhammer, Zwangsvollstreckungsrecht3, 82). Es ist daher grundsätzlich ohne Bedeutung, ob bei Anwendung der sogenannten Prozentjudikatur solche Zulagen zur Bemessungsgrundlage gehören.Zutreffend geht zwar das Berufungsgericht davon aus, daß bei einem Bruchteilstitel im Zweifel auch unpfändbare Zulagen wie der Hilflosenzuschuß zu den "Bezügen" des Verpflichteten im Sinne des Paragraph 10, a Absatz eins, EO gehören, sofern es sich nicht um bloße Durchgangsposten wie Fahrtkostenersatz handelt. Dies entspricht der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (SZ 37/83 für den Hilflosenzuschuß; vergleiche aber auch SZ 49/130 oder SZ 52/177 für andere unpfändbare Einkommensteile), wie der Gerichte zweiter Instanz (zuletzt etwa EFSlg 57.879 f) und auch der Lehre (Heller-Berger-Stix 266; Holzhammer, Zwangsvollstreckungsrecht3, 82). Es ist daher grundsätzlich ohne Bedeutung, ob bei Anwendung der sogenannten Prozentjudikatur solche Zulagen zur Bemessungsgrundlage gehören.
Ergibt die Erledigung der Beweisrüge eine Übernahme der Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes über einen ausdrücklichen Parteiwillen auf Festschreibung der früheren Praxis auf Nichtberücksichtigung des Hilflosenzuschusses, so ist der von der betreibenden Partei behauptete Unterhaltsrückstand im Umfang des darin enthaltenen Anteils am Hilflosenzuschuß erloschen. Für den laufenden Unterhalt wäre in diesem Fall auszusprechen, daß der Beklagten auf Grund des strittigen Vergleiches lediglich ein Drittel der Nettopensionsbezüge des Klägers ohne Hilflosenzuschuß gebührt.
Ergibt die Erledigung der Beweisrüge, daß die Parteien trotz früher anderer Übung ausdrücklich die Einbeziehung des Hilflosenzuschusses vereinbart haben, müßte das Klagebegehren im noch nicht verjährten Umfange (dazu noch später) allerdings wieder abgewiesen werden.
Sollte die Beweiswürdigung des Berufungsgerichtes ergeben, daß sich ein ausdrücklicher Parteiwille weder in der einen noch in der anderen Richtung erweisen läßt, müßten noch die sonstigen Begleitumstände erhoben werden (warum ein Drittel der Bezüge? Einkommen der Beklagten? Vorliegen besonderer Umstände?); denn die von beiden Parteien angenommene Vergleichsgrundlage konnte nicht nur ausdrücklich, sondern auch konkludent vereinbart werden. Hätte tatsächlich früher die Übung bestanden, den Hilflosenzuschuß nicht einzubeziehen und lägen keine Indizien vor, die für einen besonders hohen Unterhaltsprozentsatz sprächen (33 % wären bei einer einkommenslosen Ehefrau der übliche Satz ohne Einbeziehung des Hilflosenzuschusses), dann wäre stillschweigend vereinbart worden, daß der Hilflosenzuschuß nicht zu dem Einkommen des Klägers zählt, von dem das der Beklagten zustehende Drittel als Unterhalt zu berechnen ist.
Für das weitere Problem der Berücksichtigung der günstigeren Besteuerung der Sonderzahlungen fehlte es hingegen schon an Prozeßbehauptungen, aber auch an Feststellungen des Erstgerichtes, daß auch hier ein übereinstimmender Parteiwille in einer bestimmten Richtung zustandegekommen sei. Nur aus dem Umstand allein, daß dem Beklagtenvertreter vor zwanzig Jahren eine Berechnung vorgelegt wurde, nach der die Nettosonderzahlungen im Jahr zwei weiteren laufenden Nettopensionsbezügen entsprachen, kann noch nicht der Schluß gezogen werden, daß die Beklagte damit diese Berechnungsweise anerkannt und dann auch zur Grundlage des späteren Vergleiches gemacht hätte. Die begünstigte Besteuerung des sog. 13. und 14. Bezuges hängt ja von manchen Umständen ab (§ 67 EStG), ergibt sich also nicht sozusagen von selbst nur aus einem solchen Beispiel. Der Kläger hat nie behauptet, daß der Beklagten je mitgeteilt worden wäre, man wolle aus Gründen der Vereinfachung, zB um einen Dauerauftrag erteilen zu können, fiktiv immer nur vierzehn laufende Pensionsnettobezüge auf zwölf Monate aufteilen und hievon das der Beklagten zustehende Drittel berechnen, und daß die Beklagte einem solchen Vorgang zugestimmt hätte.Für das weitere Problem der Berücksichtigung der günstigeren Besteuerung der Sonderzahlungen fehlte es hingegen schon an Prozeßbehauptungen, aber auch an Feststellungen des Erstgerichtes, daß auch hier ein übereinstimmender Parteiwille in einer bestimmten Richtung zustandegekommen sei. Nur aus dem Umstand allein, daß dem Beklagtenvertreter vor zwanzig Jahren eine Berechnung vorgelegt wurde, nach der die Nettosonderzahlungen im Jahr zwei weiteren laufenden Nettopensionsbezügen entsprachen, kann noch nicht der Schluß gezogen werden, daß die Beklagte damit diese Berechnungsweise anerkannt und dann auch zur Grundlage des späteren Vergleiches gemacht hätte. Die begünstigte Besteuerung des sog. 13. und 14. Bezuges hängt ja von manchen Umständen ab (Paragraph 67, EStG), ergibt sich also nicht sozusagen von selbst nur aus einem solchen Beispiel. Der Kläger hat nie behauptet, daß der Beklagten je mitgeteilt worden wäre, man wolle aus Gründen der Vereinfachung, zB um einen Dauerauftrag erteilen zu können, fiktiv immer nur vierzehn laufende Pensionsnettobezüge auf zwölf Monate aufteilen und hievon das der Beklagten zustehende Drittel berechnen, und daß die Beklagte einem solchen Vorgang zugestimmt hätte.
Soweit es um den Ausdehnungsbetrag von S 18.001,-- geht, muß auch noch auf die Verjährungseinwendung eingegangen werden. Da für die Zukunft fällig werdende Unterhaltsansprüche auch dann in drei Jahren (§ 1480 ABGB) verjähren, wenn es sich um eine Judikatschuld oder eine ihr gleichzuhaltende Verbindlichkeit aus einem gerichtlichen Vergleich handelt (Schubert in Rummel, ABGB, Rz 7 zu § 1478 mwN), konnte die beklagte Partei nur den Rückstand aus den letzten drei Jahren vor Einbringung ihres Exekutionsantrages geltend machen.Soweit es um den Ausdehnungsbetrag von S 18.001,-- geht, muß auch noch auf die Verjährungseinwendung eingegangen werden. Da für die Zukunft fällig werdende Unterhaltsansprüche auch dann in drei Jahren (Paragraph 1480, ABGB) verjähren, wenn es sich um eine Judikatschuld oder eine ihr gleichzuhaltende Verbindlichkeit aus einem gerichtlichen Vergleich handelt (Schubert in Rummel, ABGB, Rz 7 zu Paragraph 1478, mwN), konnte die beklagte Partei nur den Rückstand aus den letzten drei Jahren vor Einbringung ihres Exekutionsantrages geltend machen.
Soweit also im Ausdehnungsbetrag von S 18.001,-- rückständige Unterhaltsbeträge enthalten sind, die mehr als drei Jahre vor Einbringung des Exekutionsantrages zurückliegen, wäre der Oppositionsklage wegen eingetretener Verjährung stattzugeben.
Für das Zustandekommen eines stillschweigenden Verzichts - auch dieser käme infolge der Eventualmaxime nur für den ausgedehnten Rückstandsbetrag von S 18.001,--, nicht aber für den übrigen Rückstand und den schon von Anfang an betriebenen laufenden Unterhalt in Betracht - sind hingegen schon die Klagsbehauptungen unzureichend. Mit dem Umstand allein, daß die Beklagte durch viele Jahre hindurch ohne Widerspruch nur Beträge entgegengenommen hat, die nicht dem Umfange entsprochen haben, wie er im Vergleich festgelegt war, kann ein schlüssiges Verhalten nach § 863 ABGB nicht begründet werden. Die Beklagte mußte zB nicht wissen, wie hoch die Pension und der Hilflosenzuschuß waren und ob der Kläger einen solchen noch bezieht. Selbst wenn also vereinbart gewesen wäre, den Hilflosenzuschuß einzubeziehen, könnte aus der bloßen Untätigkeit der Beklagten noch kein schlüssiger Verzicht auf ihren Anteil hieran abgeleitet werden (vgl Entscheidungen wie EFSlg 56.915). Gleiches gilt auch für die Berechnung des Unterhaltsbetrages aus den Sonderzahlungen.Für das Zustandekommen eines stillschweigenden Verzichts - auch dieser käme infolge der Eventualmaxime nur für den ausgedehnten Rückstandsbetrag von S 18.001,--, nicht aber für den übrigen Rückstand und den schon von Anfang an betriebenen laufenden Unterhalt in Betracht - sind hingegen schon die Klagsbehauptungen unzureichend. Mit dem Umstand allein, daß die Beklagte durch viele Jahre hindurch ohne Widerspruch nur Beträge entgegengenommen hat, die nicht dem Umfange entsprochen haben, wie er im Vergleich festgelegt war, kann ein schlüssiges Verhalten nach Paragraph 863, ABGB nicht begründet werden. Die Beklagte mußte zB nicht wissen, wie hoch die Pension und der Hilflosenzuschuß waren und ob der Kläger einen solchen noch bezieht. Selbst wenn also vereinbart gewesen wäre, den Hilflosenzuschuß einzubeziehen, könnte aus der bloßen Untätigkeit der Beklagten noch kein schlüssiger Verzicht auf ihren Anteil hieran abgeleitet werden vergleiche Entscheidungen wie EFSlg 56.915). Gleiches gilt auch für die Berechnung des Unterhaltsbetrages aus den Sonderzahlungen.
Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 52 Abs 1 ZPO.Die Kostenentscheidung stützt sich auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.