Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, Dr.Pimmer, Dr.Zechner und Dr.Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei G***** Ges.m.b.H., Salzburg, Ignaz-Harrer-Straße 84, vertreten durch Dr.Michael Lackner, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei Verlassenschaft nach Josefine H*****, am 27.12.1993 gestorbene Pensionistin, zuletzt ***** vertreten durch den Verlassenschaftskurator Markus H*****, dieser vertreten durch Dr.Herbert Pflanzl, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen Aufkündigung, infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Berufungsgerichtes vom 19. Dezember 1994, GZ 21 R 469/94-35, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Salzburg vom 17. August 1994, GZ 11 C 1134/93w-29, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der außerordentlichen Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben.

Die Rechtssache wird zur neuerlichen, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällenden Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind wie weitere Kosten des Verfahrens erster Instanz zu behandeln.

Begründung:

Mit Mietvertrag vom 2.11.1943 wurde an Karl und Josefine H***** die Wohnung S*****, top 16/07 vermietet. Seit dem Tode von Karl H***** hat seine Witwe Josefine H*****, geboren am 21.7.1911, diese Wohnung als Mieterin bewohnt.

Josefine H***** litt an zunehmender Demenz. Am 1.10.1990 wurde sie in die geriatrische Abteilung der Landesnervenklinik S***** eingeliefert. Die Aufnahme erfolgte aufgrund von Hirnatrophie, organischem Psychosyndrom, zunehmender Verwirrtheit sowie Inkontinenz. Von dort wurde sie am 15.10.1990 in häusliche Pflege entlassen. Am 22.10.1990 wurde Josefine H***** wiederum in der geriatrischen Abteilung der Landesnervenklinik S***** stationär aufgenommen, wo sie bis 24.12.1990 verblieb. Sie wurde am 24.12.1990 in häusliche Pflege entlassen. Am 28.12.1990 wurde sie mit der Rettung aus der Landesnervenklinik in ein Seniorengästehaus als Pflegefall überstellt. Die Aufnahme erfolgte über Intervention der Angehörigen. Josefine H***** verblieb mit Ausnahme von zwei kurzen Spitalsaufenthalten ununterbrochen bis zu ihrem Ableben (27.12.1993) im Seniorengästehaus.

Der Enkel Markus H*****, geboren am 28.2.1970, wohnte von 1986 bis September 1989 im Familienverband bei seinem leiblichen Vater. Bis Ende September 1989 (richtig wohl: 1990) war er auf Basis eines einjährig befristeten Vertrages Mieter einer Garconniere. Vom 2.10.1989 bis 31.5.1990 leistete er den ordentlichen Zivildienst ab. Am Ende der Einjahresmiete in der B*****straße brachte er seine Fahrnisse in die Wohnung seiner Großmutter, hielt sich aber in den ersten Tagen des Monates Oktober 1990 noch bei seiner Mutter in Z***** auf. Spätestens ab dem 15.10.1990 wohnte er aber dann ständig in der Wohnung Conrad von Hötzendorf-Straße. Es war mit den Angehörigen so abgesprochen, daß Markus H***** die Großmutter in ihrem Haushalt pflegen und betreuen sollte. Er war dazu auch insoweit befähigt, als er Rotkreuzhelfer war und auch den Zivildienst beim Roten Kreuz abgeleistet hatte. Überraschend mußte dann die Großmutter am 22.10.1990 neuerlich in das Krankenhaus, von wo sie erst am 24.12.1990 wieder entlassen wurde. Nunmehr stellte sich der Gesundheitszustand so dar, daß der Pflegeaufwand so groß war, daß er vom Enkel allein nicht mehr erbracht werden konnte, weil die Großmutter auch in der Nacht einer Betreuung bedurfte und der Enkel in der Zwischenzeit in einem regelmäßigen Dienstverhältnis stand. Die Angehörigen beschlossen daher, die Beklagte vorerst in einem Pflegeheim unterzubringen. Man erwartete, daß sich der Zustand bessern würde. Erst als sich im Feber 1991 herausstellte, daß dies nicht mehr der Fall sein werde, beschloß man, die Beklagte endgültig im Pflegeheim zu belassen. Sie wurde dann auch dorthin umgemeldet.

Markus H***** hat sich mit 24.12.1990 unter der Adresse C*****-Straße 21/2 als Hauptwohnsitz angemeldet. Mit 2.1.1991 hat er erstmals die Miete an die Klägerin überwiesen. Ab diesem Zeitpunkt wurden sämtliche Zahlungen von ihm geleistet. Bei der Klägerin [wurden die Belege] maschinell eingelesen und wurde daher auf den geänderten Einzahler nicht reagiert.

In ihrer am 25.5.1993 beim Erstgericht eingelangten gerichtlichen Kündigung machte die Klägerin gegenüber der Beklagten ausschließlich den Kündigungsgrund der gänzlichen Weitergabe der Mietwohnung nach § 30 Abs 2 Z 4 MRG geltend. Der Enkel der Mieterin habe mit Schreiben vom 1.8.1991 um "Umschreibung" der Wohnung auf ihn angesucht, da seine Großmutter dauernder Pflege bedürfe. Er habe angegeben, ab Juni 1985 bis zum Auszug der Beklagten im Feber 1991 mit dieser in gemeinsamem Haushalt gelebt zu haben. Eine Überprüfung des Sachverhaltes habe aber ergeben, daß diese Darstellung offensichtlich nicht den Tatsachen entspreche.In ihrer am 25.5.1993 beim Erstgericht eingelangten gerichtlichen Kündigung machte die Klägerin gegenüber der Beklagten ausschließlich den Kündigungsgrund der gänzlichen Weitergabe der Mietwohnung nach Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 4, MRG geltend. Der Enkel der Mieterin habe mit Schreiben vom 1.8.1991 um "Umschreibung" der Wohnung auf ihn angesucht, da seine Großmutter dauernder Pflege bedürfe. Er habe angegeben, ab Juni 1985 bis zum Auszug der Beklagten im Feber 1991 mit dieser in gemeinsamem Haushalt gelebt zu haben. Eine Überprüfung des Sachverhaltes habe aber ergeben, daß diese Darstellung offensichtlich nicht den Tatsachen entspreche.

Die zum Zeitpunkt der Zustellung der Aufkündigung noch lebende Beklagte befinde sich noch immer im Pensionistenheim und habe die Mietwohnung gänzlich an ihren Enkel weitergegeben. Sie habe aufgrund ihres hohen Alters und der Pflegebedürftigkeit in naher Zeit offenbar keinen dringenden Bedarf an den Mietgegenstand. Markus H***** sei nicht eintrittsberechtigt, da er mit der Mieterin nicht im gemeinsamen Haushalt gelebt habe.

Gegen diese Aufkündigung erhob die Beklagte Einwendungen, in denen bestritten wurde, daß sie durch teilweise Wohnungnahme im Pensionistenheim die Wohnung gänzlich aufgegeben habe, vielmehr habe sie diese nur vorübergehend verlassen. Sie habe die Absicht, sobald sich ihre Gesamtsituation etwas gebessert habe, in ihre Wohnung zurückzukehren, da diese ihre vertraute Umgebung darstelle.

Ihr Enkel Markus H***** wohne bereits seit Mitte 1985 mit ihr im gemeinsamen Haushalt. Lediglich während der Zeit seiner Berufsausbildung bzw seines Zivildienstes habe er nur die Wochenenden im gemeinsamen Haushalt verbracht. Sie habe ein besonderes Interesse daran, daß ihr Enkel in ihrer Abwesenheit auf die Wohnung acht gebe. Der klagenden Partei sei die von ihr verlangte Erklärung, wonach die Beklagte damit einverstanden sei, daß ihm die Mietrechte übertragen würden, vorgelegt worden. Da keine Reaktion erfolgt sei und auch nicht beanstandet worden sei, daß der Mietzins von Markus H***** seit November/Dezember 1990 einbezahlt worden sei, sei dieser davon ausgegangen, daß die Klägerin mit der Übertragung der Mietrechte einverstanden gewesen sei. In der Folge habe er dann in die Wohnung S 200.000 investiert. Die Voraussetzungen des § 12 Abs 2 MRG seien erfüllt worden. Es sei auch von einer stillschweigenden Zustimmung der Klägerin zum Übergang der Mietrechte durch Annahme der Mietzinse unter dem Namen Markus H***** auszugehen.Ihr Enkel Markus H***** wohne bereits seit Mitte 1985 mit ihr im gemeinsamen Haushalt. Lediglich während der Zeit seiner Berufsausbildung bzw seines Zivildienstes habe er nur die Wochenenden im gemeinsamen Haushalt verbracht. Sie habe ein besonderes Interesse daran, daß ihr Enkel in ihrer Abwesenheit auf die Wohnung acht gebe. Der klagenden Partei sei die von ihr verlangte Erklärung, wonach die Beklagte damit einverstanden sei, daß ihm die Mietrechte übertragen würden, vorgelegt worden. Da keine Reaktion erfolgt sei und auch nicht beanstandet worden sei, daß der Mietzins von Markus H***** seit November/Dezember 1990 einbezahlt worden sei, sei dieser davon ausgegangen, daß die Klägerin mit der Übertragung der Mietrechte einverstanden gewesen sei. In der Folge habe er dann in die Wohnung S 200.000 investiert. Die Voraussetzungen des Paragraph 12, Absatz 2, MRG seien erfüllt worden. Es sei auch von einer stillschweigenden Zustimmung der Klägerin zum Übergang der Mietrechte durch Annahme der Mietzinse unter dem Namen Markus H***** auszugehen.

Markus H***** habe keine rechtlich gleichwertige Wohnmöglichkeit und daher ein dringendes Wohnbedürfnis.

Das Erstgericht "bestätigte" die Aufkündigung.

In seiner rechtlichen Beurteilung führte es aus, daß Markus H*****, wie festgestellt worden sei, mit der Mieterin nicht im gemeinsamen Haushalt gewohnt habe. Es liege daher eine Eintrittsberechtigung im Sinne der §§ 12 ff MRG nicht vor. Ob ein dringendes Wohnbedürfnis gegeben sei, sei daher nicht weiter zu prüfen. Markus H***** habe die Pflegebedürftigkeit der Josefine H***** dazu ausgenutzt, sich in den Besitz der Wohnung zu setzen. Mangels Eintrittsberechtigung sei auch die Weitergabe durch Josefine H***** an ihn nicht zulässig gewesen.In seiner rechtlichen Beurteilung führte es aus, daß Markus H*****, wie festgestellt worden sei, mit der Mieterin nicht im gemeinsamen Haushalt gewohnt habe. Es liege daher eine Eintrittsberechtigung im Sinne der Paragraphen 12, ff MRG nicht vor. Ob ein dringendes Wohnbedürfnis gegeben sei, sei daher nicht weiter zu prüfen. Markus H***** habe die Pflegebedürftigkeit der Josefine H***** dazu ausgenutzt, sich in den Besitz der Wohnung zu setzen. Mangels Eintrittsberechtigung sei auch die Weitergabe durch Josefine H***** an ihn nicht zulässig gewesen.

Mit dem angefochtenen Urteil hob das Berufungsgericht über Berufung der Beklagten nach teilweiser Beweiswiederholung die Aufkündigung auf, und traf abweichend vom Erstgericht die vorne wiedergegebenen Feststellungen.

In rechtlicher Hinsicht gelangte das Berufungsgericht zur Auffassung, daß der gekündigten Partei der Beweis dafür gelungen sei, daß sie ihre Wohnung an eine eintrittsberechtigte Person überlassen habe. Auch mit einem Mieter, der sich - insbesondere aus gesundheitlichen Gründen - vorübergehend nicht in der Wohnung aufhalte, könne nach ständiger Rechtsprechung der gemeinsame Haushalt begründet werden, wenn die ernste und endgültige Absicht bestehe, dort zu leben und mit dem Mieter nach dessen Rückkehr eine häusliche Gemeinschaft zu bilden. Von diesen Grundsätzen ausgehend sei für den vorliegenden Fall ein gemeinsamer Haushalt ebenso zu bejahen wie ein dringendes Wohnbedürfnis des Enkels. Der gemeinsame Haushalt habe jedenfalls in der Zeit vom 15.10.1990 bis zu dem Zeitpunkt bestanden, als festgestanden sei, daß sich der Zustand der Großmutter nicht mehr bessern und sie daher nicht mehr in die Wohnung zurückkehren würde, also bis zum Feber 1991.

Das Berufungsgericht sprach aus, daß im Hinblick auf die nunmehr einhellige Judikatur zur Frage des gemeinsamen Haushaltes die Revision nicht zulässig sei.

Gegen dieses Urteil richtet sich die außerordentliche Revision der Klägerin mit ihrem Hauptantrag auf Wiederherstellung des Ersturteils; hilfsweise stellt sie Aufhebungsanträge.

Die Revision ist zulässig und auch im Sinne ihres zweiten Eventualantrages berechtigt.

In ihrem Rechtsmittel macht die Klägerin zur Begründung von dessen Zulässigkeit insbesondere geltend, daß sich das Berufungsgericht mit der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes 8 Ob 634/93 nicht auseinandergesetzt und auch nicht ausdrücklich mit dem Fragenbereich befaßt habe, daß auch die ernsthafte und endgültige Absicht zur Aufnahme und Fortsetzung des gemeinsamen Haushaltes auf seiten des Mieters und auf seiten des mit ihm gemeinsam wohnenden Angehörigen, und zwar auch im Zeitpunkt des Todes des Mieters, vorliegen müsse. Der vorliegende Fall biete auch Anlaß, das Judikat zu 8 Ob 622/93 bestätigend zu festigen bzw noch präzisierend zu ergänzen.

Dem ist zunächst im Einklang mit der Revisionsbeantwortung zu erwidern, daß die Entscheidung 8 Ob 634/93 einen völlig anders gelagerten Sachverhalt betrifft und im wesentlichen die Frage behandelt, ob die urteilsmäßige Aufrechterhaltung einer Aufkündigung das Vorliegen eines Bestandvertrages voraussetzt. Zu Recht weist die beklagte Partei auch darauf hin, daß es für den hier geltend gemachten Kündigungsgrund nach § 30 Abs 2 Z 4 MRG auf eine Absicht, den gemeinsamen Haushalt fortzusetzen, im Zeitpunkt des Todes des Mieters nicht ankommen kann. Bei ihrer Argumentation übersieht dieDem ist zunächst im Einklang mit der Revisionsbeantwortung zu erwidern, daß die Entscheidung 8 Ob 634/93 einen völlig anders gelagerten Sachverhalt betrifft und im wesentlichen die Frage behandelt, ob die urteilsmäßige Aufrechterhaltung einer Aufkündigung das Vorliegen eines Bestandvertrages voraussetzt. Zu Recht weist die beklagte Partei auch darauf hin, daß es für den hier geltend gemachten Kündigungsgrund nach Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 4, MRG auf eine Absicht, den gemeinsamen Haushalt fortzusetzen, im Zeitpunkt des Todes des Mieters nicht ankommen kann. Bei ihrer Argumentation übersieht die

klagende Partei offenbar, daß in dem der E 8 Ob 622/93 (= ecolex

1994, 163 = MietSlg 45.262) zugrundeliegenden Fall anders als im

vorliegenden der Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 5 MRG mit der Behauptung geltend gemacht worden war, der Mieter sei verstorben, ohne eintrittsberechtigte Personen hinterlassen zu haben. Da im vorliegenden Fall jedoch Kündigungsgrund die gänzliche Weitergabe war und die Mieterin zur Zeit der Aufkündigung noch lebte, gehen diese Erwägungen am Kern der Sache vorbei.vorliegenden der Kündigungsgrund des Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 5, MRG mit der Behauptung geltend gemacht worden war, der Mieter sei verstorben, ohne eintrittsberechtigte Personen hinterlassen zu haben. Da im vorliegenden Fall jedoch Kündigungsgrund die gänzliche Weitergabe war und die Mieterin zur Zeit der Aufkündigung noch lebte, gehen diese Erwägungen am Kern der Sache vorbei.

Unter dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung macht die Klägerin unter anderem geltend, daß auch die ergänzten Feststellungen nicht für die Annahme eines gemeinsamen Haushaltes zwischen der Mieterin und ihrem Enkel ausreichten. Dieser Feststellungsmangel liegt auch tatsächlich vor und bewirkt eine unrichtige rechtliche Beurteilung der Sache iSd § 503 Z 4 ZPO (Kodek in Rechberger ZPO § 503 Rz 5 mN), die aus Erwägungen der Rechtssicherheit gemäß § 502 Abs 1 ZPO vom Obersten Gerichtshof wahrzunehmen ist. Darüber hinaus fehlt es, wie darzulegen sein wird, bisher an einer Rechtsprechung zum (rechtsgeschäftlichen) Charakter der Gebrauchsüberlassung nach § 30 Abs 2 Z 4 MRG.Unter dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung macht die Klägerin unter anderem geltend, daß auch die ergänzten Feststellungen nicht für die Annahme eines gemeinsamen Haushaltes zwischen der Mieterin und ihrem Enkel ausreichten. Dieser Feststellungsmangel liegt auch tatsächlich vor und bewirkt eine unrichtige rechtliche Beurteilung der Sache iSd Paragraph 503, Ziffer 4, ZPO (Kodek in Rechberger ZPO Paragraph 503, Rz 5 mN), die aus Erwägungen der Rechtssicherheit gemäß Paragraph 502, Absatz eins, ZPO vom Obersten Gerichtshof wahrzunehmen ist. Darüber hinaus fehlt es, wie darzulegen sein wird, bisher an einer Rechtsprechung zum (rechtsgeschäftlichen) Charakter der Gebrauchsüberlassung nach Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 4, MRG.

Zutreffend hat schon das Berufungsgericht ausgeführt, daß der erste Fall des Kündigungsgrundes des § 30 Abs 2 Z 4 MRG dann nicht vorliegt, wenn die Weitergabe des Mietgegenstandes an Eintrittsberechigte im Sinn des § 14 Abs 3 MRG erfolgt, dies selbst dann nicht, wenn die Voraussetzungen für eine Abtretung der Mietrechte nach § 12 Abs 1 MRG fehlen (Würth in Rummel2 § 30 MRG Rz 24; SZ 62/200 je mwN). Eintrittsberechtigt war der nunmehrige Verlassenschaftskurator als Enkel der Mieterin zweifellos dann, wenn er im maßgeblichen Zeitpunkt mit dieser (noch) im gemeinsamen Haushalt gewohnt hat. Wiederum richtig hat das Berufungsgericht die von der Rechtsprechung herausgearbeiteten Kriterien für einen solchen Haushalt dargelegt, nämlich gemeinsames Wohnen und Wirtschaften, das auf Dauer berechnet sein muß, was wiederum im einzelnen bedeutet, daß der nahe Angehörige seinen Lebensschwerpunkt in der Wohnung haben muß und die Bedürfnisse des täglichen Lebens auf gemeinsame Rechnung befriedigt werden (Nachweise bei Würth aaO § 14 MRG Rz 8).Zutreffend hat schon das Berufungsgericht ausgeführt, daß der erste Fall des Kündigungsgrundes des Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 4, MRG dann nicht vorliegt, wenn die Weitergabe des Mietgegenstandes an Eintrittsberechigte im Sinn des Paragraph 14, Absatz 3, MRG erfolgt, dies selbst dann nicht, wenn die Voraussetzungen für eine Abtretung der Mietrechte nach Paragraph 12, Absatz eins, MRG fehlen (Würth in Rummel2 Paragraph 30, MRG Rz 24; SZ 62/200 je mwN). Eintrittsberechtigt war der nunmehrige Verlassenschaftskurator als Enkel der Mieterin zweifellos dann, wenn er im maßgeblichen Zeitpunkt mit dieser (noch) im gemeinsamen Haushalt gewohnt hat. Wiederum richtig hat das Berufungsgericht die von der Rechtsprechung herausgearbeiteten Kriterien für einen solchen Haushalt dargelegt, nämlich gemeinsames Wohnen und Wirtschaften, das auf Dauer berechnet sein muß, was wiederum im einzelnen bedeutet, daß der nahe Angehörige seinen Lebensschwerpunkt in der Wohnung haben muß und die Bedürfnisse des täglichen Lebens auf gemeinsame Rechnung befriedigt werden (Nachweise bei Würth aaO Paragraph 14, MRG Rz 8).

In seiner rechtlichen Beurteilung hat das Berufungsgericht das Vorliegen des gemeinsamen Haushaltes in der Zeit vom 15.10.1990 bis Feber 1991, als feststand, daß die Mieterin nicht mehr in die Wohnung zurückkehren würde, bejaht. Abgesehen vom Element der Dauer, welches sich möglicherweise aus den Umständen (Zusammenleben zum Zwecke der Pflege) ableiten läßt, fehlt es insbesondere an Feststellungen, aus denen auf ein gemeinsames Wirtschaften zwischen Großmutter und Enkel geschlossen werden kann, selbst wenn man berücksichtigt, daß dessen Art und Intensität nach der Rechtsprechung bei sehr großen Altersunterschieden nicht unbedingt nach Art einer Lebensgemeinschaft gestaltet sein müssen.

Dies wird aber erst geprüft werden müssen, wenn beurteilt werden kann, ob überhaupt eine Weitergabe - nur diese bildete den geltend gemachten Kündigungsgrund - vorlag. Auch dies kann noch nicht abschließend beurteilt werden.

Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung ist unter der gänzlichen Weitergabe des Mietgegenstandes nach § 30 Abs 2 Z 4 MRG jede entgeltliche oder unentgeltliche Gebrauchsüberlassung zu verstehen (MietSlg 39.432; 30.391 bis 30.393; MietSlg 43.259 = WoBl 1992/94; EWr I/30/152 ff; Würth in Rummel2 Rz 24 zu § 30 MRG). Daß die eigenmächtige Inbesitznahme eines Mietgegenstandes durch einen Dritten den Tatbestand des geltend gemachten Kündigungsgrundes nicht erfüllt, kann demnach nicht zweifelhaft sein, ergibt sich doch schon aus dem Begriff der Überlassung, daß diese eines Willensaktes des Mieters bedarf, wie sich insbesondere auch aus der Rechtsprechung zum "bloß unwesentlichen Benützungsvorbehalt" im Sinne des zweiten SatzesNach einhelliger Lehre und Rechtsprechung ist unter der gänzlichen Weitergabe des Mietgegenstandes nach Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 4, MRG jede entgeltliche oder unentgeltliche Gebrauchsüberlassung zu verstehen (MietSlg 39.432; 30.391 bis 30.393; MietSlg 43.259 = WoBl 1992/94; EWr I/30/152 ff; Würth in Rummel2 Rz 24 zu Paragraph 30, MRG). Daß die eigenmächtige Inbesitznahme eines Mietgegenstandes durch einen Dritten den Tatbestand des geltend gemachten Kündigungsgrundes nicht erfüllt, kann demnach nicht zweifelhaft sein, ergibt sich doch schon aus dem Begriff der Überlassung, daß diese eines Willensaktes des Mieters bedarf, wie sich insbesondere auch aus der Rechtsprechung zum "bloß unwesentlichen Benützungsvorbehalt" im Sinne des zweiten Satzes

des § 30 Abs 2 Z 4 MRG ableiten läßt (zuletzt MietSlg 42.317 = WoBldes Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 4, MRG ableiten läßt (zuletzt MietSlg 42.317 = WoBl

1991/88 = EvBl 1991/26 mN). Auch der Begriff der Zurückbehaltung bzw des Vorbehaltes nach dieser Rechtsprechung setzt eben eine Willensbetätigung des Mieters voraus. Diese Auslegung erscheint auch deshalb allein gesetzeskonform, weil sonst auch dann der Kündigungsgrund verwirklicht würde, wenn sich, wie es hier das Erstgericht dem nunmehrigen Verlassenschaftskurator unterstellt hat, jemand unter Ausnützung der Ortsabwesenheit des Mieters ohne dessen Wissen und Willen eines Mietgegenstandes bemächtigt, was schon wegen des das Mietrechtsgesetz beherrschenden Gedankens des Mieterschutzes ein unerträgliches Ergebnis wäre.

Es ist daher festzuhalten, daß die Weitergabe des Mietgegenstandes nach § 30 Abs 2 Z 4 MRG eine Willenseinigung zwischen Mieter und Übernehmer voraussetzt, wobei die Willenserklärungen selbstverständlich auch stillschweigend im Sinne des § 863 ABGB abgegeben werden können. Demzufolge setzt die Gebrauchsüberlassung auch auf beiden Seiten (volle) Geschäftsfähigkeit voraus (§ 865 ABGB).Es ist daher festzuhalten, daß die Weitergabe des Mietgegenstandes nach Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 4, MRG eine Willenseinigung zwischen Mieter und Übernehmer voraussetzt, wobei die Willenserklärungen selbstverständlich auch stillschweigend im Sinne des Paragraph 863, ABGB abgegeben werden können. Demzufolge setzt die Gebrauchsüberlassung auch auf beiden Seiten (volle) Geschäftsfähigkeit voraus (Paragraph 865, ABGB).

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung, ob eine gänzliche Weitergabe nach § 30 Abs 2 Z 4 MRG vorliegt oder dies nicht der Fall ist, weil die Überlassung an einen Eintrittsberechtigten erfolgte, ist jener der Weitergabe (Würth in Rummel aaO § 30 MRG Rz 27; SZ 62/200 = WoBl 1991/10; EWr I/30/152 ff; WoBl 1992/94; MietSlg 39.435/49). Zur Prüfung des geltend gemachten Kündigungsgrundes ist es demnach erforderlich, den Zeitpunkt festzustellen, in dem die (rechtsgeschäftliche) Gebrauchsüberlassung durch die Mieterin an ihren Enkel erfolgte und ob die Mieterin zu diesem Zeitpunkt geschäftsfähig war.Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung, ob eine gänzliche Weitergabe nach Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 4, MRG vorliegt oder dies nicht der Fall ist, weil die Überlassung an einen Eintrittsberechtigten erfolgte, ist jener der Weitergabe (Würth in Rummel aaO Paragraph 30, MRG Rz 27; SZ 62/200 = WoBl 1991/10; EWr I/30/152 ff; WoBl 1992/94; MietSlg 39.435/49). Zur Prüfung des geltend gemachten Kündigungsgrundes ist es demnach erforderlich, den Zeitpunkt festzustellen, in dem die (rechtsgeschäftliche) Gebrauchsüberlassung durch die Mieterin an ihren Enkel erfolgte und ob die Mieterin zu diesem Zeitpunkt geschäftsfähig war.

Das Fehlen der dargelegten entscheidungswesentlichen Feststellungen erfordert die Aufhebung der Urteile der Vorinstanzen. Da - schon zur Vermeidung einer Überraschung der Parteien durch die erstmals erfolgte Klarstellung, daß die Weitergabe nach § 30 Abs 2 Z 4 MRG rechtsgeschäftlicher Natur ist - eine Erörterung mit den Parteien in erster Instanz, denen auch Gelegenheit zu neuem Vorbringen und neuen Beweisanträgen zu geben sein wird, erforderlich ist, ist die Rechtssache an das Erstgericht zurückzuverweisen.Das Fehlen der dargelegten entscheidungswesentlichen Feststellungen erfordert die Aufhebung der Urteile der Vorinstanzen. Da - schon zur Vermeidung einer Überraschung der Parteien durch die erstmals erfolgte Klarstellung, daß die Weitergabe nach Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 4, MRG rechtsgeschäftlicher Natur ist - eine Erörterung mit den Parteien in erster Instanz, denen auch Gelegenheit zu neuem Vorbringen und neuen Beweisanträgen zu geben sein wird, erforderlich ist, ist die Rechtssache an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Der Vollständigkeit halber sei noch darauf hingewiesen, daß nach den bisherigen Feststellungen ein (im übrigen in erster Instanz gar nicht eingewendeter) konkludenter Verzicht der Klägerin auf den Kündigungsgrund nicht vorliegt.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.Der Kostenvorbehalt beruht auf Paragraph 52, ZPO.