Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Angst als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien

1.) Renate B*****, 1/1, 2.) Karl und Gabriele S*****, 1/2, 3.) Siegfried und Katharina G*****, 1/3, 4. Ingrid G*****, 1/5, 5. Stefan S*****, 1/6, 6.) Gottfried und Martina M*****, 1/7, 7.) Irene B*****, 1/8, 8.) Edeltraud H*****, 1/9, 9.) Albert und Ursula L*****, 1/13,

10.) Gary P*****, 1/15, 11.) Hermann und Karin O*****, 1/17, 12.) Renate R*****, 1/18, 13.) Helmut und Ilse Z*****, 1/19, 14.) Franz P*****, 1/20, 15.) Rudolf und Susanne H*****, 1/23, 16.) Herta S*****, 1/24, 17.) Tomas P*****, 1/25, 18.) Johann und Maria P*****, 1/26, 19.) Herbert und Ingrid S*****, 1/27, 20.) Werner und Herta F*****, 1/29, 21.) Horst M*****, 1/30, 22.) Elisabeth S*****, 1/33,

23.) Brigitta K*****, 1/35, 24.) Regina K*****, 1/36, 25.) Christa L*****, 1/37, 26.) Rosa K*****, 1/39, 27.) Karl B*****, 1/41, 28.) Friedrich B*****, 1/43, 29.) Ing. Eva D*****, 1/44, 30.) Heribert S*****, 1/45, 31.) Hiltraud R*****, 1/46, 32.) Gerlinde G*****, 1/47,

33.) Mag. Johann und Helmtraud K*****, 1/51, 34.) Dietrich und Renate S*****, 1/53, 35.) Roman W*****, 1/54, 36.) Karl und Christine M*****, 1/56, 37.) Gudrun V*****, 1/59, 38.) Mag. Helmut P*****, 1/60, 39.) Peter D*****, 1/61, 40.) Ingrid N*****, 1/62, 41.) Peter R*****, 1/63, 42.) Peter S*****, 1/68, 43.) Peter und Gay J*****, 1/69, 44.) Leopold S*****, 1/70, 45.) Ewald und Maria S*****, 1/71,

46.) Christine V*****, 1/72, 47.) Eduard und Maria D*****, 2/1, 48.) Franziska H*****, 2/2, 49.) Maria B*****, 2/4, 50.) Dr. Monika S*****, 2/5, 51.) Margarete K*****, 2/6, 52.) Anastasia S*****, 2/8,

53.) Robert P*****, 2/9, 54.) Paul P*****, 2/10, 55.) Gerhard K*****, 2/11, 56.) Erich S*****, 2/12, 57.) Friedrich und Anna S*****, 2/13,

58.) Franz K*****, 2/14, 59.) Gertraud S*****, 2/15, 60.) Hildegard M*****, 2/18, 61.) Maria S*****, 2/20, 62.) Emma W*****, 2/21, 63.) Heinz und Elfriede T*****, 2/22, 64.) Elfriede P*****, 2/23, 65.) Anita V*****, 2/24, 66.) Rudolf und Anna W*****, 2/26, 67.) Friedrich und Regina S*****, 2/29, 68.) Regina K*****, 2/30, 69.) Ernst C*****, 2/32, 70.) Wolfgang M*****, 2/33, 71.) Dr. Hermine R*****, 2/34, 72.) Ernestine K*****, 2/35, 73.) Anneliese G*****, 2/36, 74.) Johann und Leonore V*****, 2/40, 75.) Dagmar B*****, 2/43, 76.) Manfred K*****, 2/44, 77.) Wilhelm und Maria D*****, 2/46, 78.) Franz S*****, 2/47,

79.) Alfred und Herta T*****, 2/48, 80.) Edith K*****, 2/49, 81.) Karl und Monika W*****, 2/50, 82.) Elisabeth W*****, 2/51, 83.) Alfred und Liliane B*****, 2/53, 84.) Monika M*****, 2/54, 85.) Ingrid M*****, 2/55, 86.) Maria G*****, 2/56, 87.) Gerhard und Elfriede V*****, 2/57, 88.) Margareta B*****, 2/58, 89.) Ing. Robert S*****, 2/61, 90.) Ing. Josef und Friederike D*****, 2/62, 91.) Dietberga K*****, 2/63, 92.) Richard und Klara K*****, 2/64, 93.) Elisabeth G*****, 2/69, 94.) Johann und Margarete C*****, 2/71, 95.) Dr. Wilhelm P*****, 2/72, 96.) Adolfine S*****, 2/73, 97.) Mag. Brigitte W*****, 2/74, 98.) Peter P*****, 2/76, 99.) Silvia F*****, 2/77, 100.) Elisabeth B*****, 2/79, 101.) Christine K*****, 2/81,

102.) Friedrich S*****, 2/82, 103.) Maria B*****, 2/83, 104.) Wolfgang E*****, 2/84, 105.) Ing. Maximilian M*****, 2/85, 106.) Susanne S*****, 2/87, 107.) Ilse M*****, 2/88, 108.) Josefine F*****, 2/89, 109.) Erich J*****, 2/90, 110.) Emma N*****, 2/91, 111.) Barbara J*****, 2/92, 112.) Brigitte N*****, 2/94, 113.) Margit G*****, 114.) Karl S*****, 2/96, 115.) Dr. Wolfgang H*****, 3/1,

1. 116.)116,
   Elisbeth M*****, 3/4, 117.) Franz und Theresia K*****, 3/6,
2. 118.)118,
   Angelika L*****, 3/8 119.) Günter und Monika H*****, 3/10,
3. 120.)120,
   Eva R*****, 3/11, 121.) Günter F*****, 3/12 122.) Kurt und Dietlinde B*****, 3/13, 123.) Johann und Gerlinde G*****, 3/14, 124.) Johann und Edith W*****, 3/15, 125.) Herbert und Waltraud W*****, 3/17, 126.) Karl S*****, 2/18, 127.) Johanna W*****, 3/19, 128.) Norbert und Susanne K*****, 2/21, 129.) Otto und Maria S*****, 3/22,

                 130.)              Herbert und Theresia S*****, 3/23, 131.) Raimund und Renate B*****, 3/24, 132.) Karl und Herta P*****, 3/25, 133.) Rainer V*****, 3/27, 134.) Ing. Gerhard und Margarete B*****, 3/28, 135.) Johann und Renate R*****, 3/20, 136.) Karl und Gabriele Z*****, 3/21, 137.) Kurt und Christine S*****, 3/32, 138.) Heinrich K*****, 3/34, 139.) Robert H*****, 3/38, 140.) Herbert und Elfriede W*****, 3/41, 141.) Dr. Renate M*****, 3/42, 142.) Wilhelm K*****, 3/43, 143.) Gerhard und Gerlinde H*****, 3/45, 144.) Ernst E*****, 3/47, 145.) Wilhelm S*****, 3/49, 146.) Rudolf und Michaela S*****, 3/51, 147.) Robert und Margit S*****, 3/55, 148.) Ulrike K*****, 3/57, 149.) Gerhard und Kunigunde P*****, 3/58, 150.) Gerhard K***** 3/59, 151.) Peter und Helene M***** 3/62, 152.) Alfred C*****, 3/63, 153.) Ing. Walter P*****, 3/64, 154.) Heinz und Silvia D*****, 3/65, 155.) Eduard und Helene F*****, 3/67, 156.) Franz P*****, 3/68, 157.) Walter und Christine P*****, 3/69, 158.) Leo und Hilde H*****, 3/70, alle 1220 Wien, Steigenteschgasse 13, 1.)-72.), 74.)-108.), 110.)-151.) und 153.)-158.) klagende Parteien vertreten durch Rechtsanwälte Kadlec & Weimann Partnerschaft (OEG) in Wien, gegen die beklagte Partei W*****, vertreten durch Dr. Rudolf Fuchs, Rechtsanwalt in Wien, und die Nebenintervenientin auf Seite der beklagten Partei M*****, vertreten durch Dr. Axel Nepraunik, Rechtsanwalt in Wien, wegen Mängelbehebung (Streitwert S 1,000.000), über den Rekurs der 1.)-72.), 74.)-108.), 110.)-151.) und 153.)-158.) klagenden Parteien gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 29. März 2001, GZ 13 R 101/00v-202, berichtigt mit Beschlüssen vom 9. Mai 2001, GZ 13 R 101/00v-205, und vom 18. Juni 2001, GZ 13 R 101/00v (ohne ON), womit das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 24. Februar 2000, GZ 4 Cg 26/94m-195, berichtigt mit Beschluss vom 10. Mai 2000, GZ 4 Cg 26/94m-199, aufgehoben und die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben.

Die Rechtssache wird zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die klagenden Wohnungseigentümer stellten ein Haupt- und zwei Eventualbegehren auf Verpflichtung der beklagten Wohnungseigentumsorganisatorin zur Durchführung konkret bezeichneter Sanierungsmaßnahmen an der Hausfassade.

Das Erstgericht wies das Hauptbegehren ab und gab dem ersten Eventualbegehren statt, wobei es keine Leistungsfrist festsetzte.

Das Berufungsgericht hob dieses Urteil über Berufung der beklagten Partei und der auf ihrer Seite beigetretenen Nebenintervenientin auf und verwies die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück; es sprach aus, der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteige S 260.000 und der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zulässig, weil die Frage der Unverhältnismäßigkeit im Rahmen der Naturalrestitution und des Vorteilsausgleichs im Gewährleistungsrecht als erhebliche Rechtsfrage zu qualifizieren sei. Als Verfahrensmangel, der zur Aufhebung des Ersturteils und Zurückverweisung der Rechtssache an das Erstgericht führte, sah das Berufungsgericht, dass das Erstgericht keine Leistungsfrist nach § 409 Abs 2 ZPO gesetzt habe. Da die Kläger die Verurteilung der Beklagten unter Setzung einer angemessenen Frist beantragt hätten, wäre das Erstgericht dazu verpflichtet gewesen. Dazu hätte es einer ergänzenden gutachterlichen Stellungnahme des im Verfahren bestellten Sachverständigen bedurft. Eine Verfahrensergänzung durch das Berufungsgericht gemäß § 496 Abs 3 ZPO sei nicht vorzunehmen, weil die fehlenden Feststellungen unter Berücksichtigung der Ergebnisse des umfangreichen Beweisverfahrens vor dem Erstgericht nachzuholen sein würden.Das Berufungsgericht hob dieses Urteil über Berufung der beklagten Partei und der auf ihrer Seite beigetretenen Nebenintervenientin auf und verwies die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück; es sprach aus, der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteige S 260.000 und der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zulässig, weil die Frage der Unverhältnismäßigkeit im Rahmen der Naturalrestitution und des Vorteilsausgleichs im Gewährleistungsrecht als erhebliche Rechtsfrage zu qualifizieren sei. Als Verfahrensmangel, der zur Aufhebung des Ersturteils und Zurückverweisung der Rechtssache an das Erstgericht führte, sah das Berufungsgericht, dass das Erstgericht keine Leistungsfrist nach Paragraph 409, Absatz 2, ZPO gesetzt habe. Da die Kläger die Verurteilung der Beklagten unter Setzung einer angemessenen Frist beantragt hätten, wäre das Erstgericht dazu verpflichtet gewesen. Dazu hätte es einer ergänzenden gutachterlichen Stellungnahme des im Verfahren bestellten Sachverständigen bedurft. Eine Verfahrensergänzung durch das Berufungsgericht gemäß Paragraph 496, Absatz 3, ZPO sei nicht vorzunehmen, weil die fehlenden Feststellungen unter Berücksichtigung der Ergebnisse des umfangreichen Beweisverfahrens vor dem Erstgericht nachzuholen sein würden.

Der Rekurs der Kläger ist berechtigt.

Soweit die Kläger Nichtigkeit wegen Anführung von unrichtigen Parteien im angefochtenen Beschluss des Berufungsgerichtes geltend machen, ist dieser Fehler durch die in der Zwischenzeit vom Berufungsgericht vorgenommene Berichtigung der angefochtenen Entscheidung behoben.

Weiters machen die Kläger geltend, das Berufungsgericht hätte gemäß § 496 Abs 3 ZPO statt der Zurückweisung das Verfahren selbst ergänzen und sodann durch Urteil in der Sache erkennen müssen.Weiters machen die Kläger geltend, das Berufungsgericht hätte gemäß Paragraph 496, Absatz 3, ZPO statt der Zurückweisung das Verfahren selbst ergänzen und sodann durch Urteil in der Sache erkennen müssen.

Gemäß § 496 Abs 3 ZPO hat das Berufungsgericht die in erster Instanz gepflogene Verhandlung, soweit erforderlich, zu ergänzen und durch Urteil in der Sache selbst zu erkennen, wenn nicht anzunehmen ist, dass dadurch im Vergleich zur Zurückweisung die Erledigung verzögert oder ein erheblicher Mehraufwand an Kosten verursacht würde. Das Berufungsgericht darf die Rechssache demnach zur Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverweisen, wenn der Umfang der Prozessstoffsammlung und die Weiterungen des Verfahrens gar nicht abzusehen sind (SZ 59/134; SZ 68/189; RIS-Justiz RS0044905). Das Berufungsgericht muss das Verfahren vor allem dann selbst ergänzen, wenn das Erstgericht Feststellungen, Erörterungen und Beweisaufnahmen zu einzelnen Fragen des Sachverhalts unterließ, die in keinem untrennbaren Sachzusammenhang mit den übrigen relevanten Urteilsannahmen stehen (SZ 59/134; RdW 1998, 191; Delle-Karth in ÖJZ 1993, 50 [53]).Gemäß Paragraph 496, Absatz 3, ZPO hat das Berufungsgericht die in erster Instanz gepflogene Verhandlung, soweit erforderlich, zu ergänzen und durch Urteil in der Sache selbst zu erkennen, wenn nicht anzunehmen ist, dass dadurch im Vergleich zur Zurückweisung die Erledigung verzögert oder ein erheblicher Mehraufwand an Kosten verursacht würde. Das Berufungsgericht darf die Rechssache demnach zur Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverweisen, wenn der Umfang der Prozessstoffsammlung und die Weiterungen des Verfahrens gar nicht abzusehen sind (SZ 59/134; SZ 68/189; RIS-Justiz RS0044905). Das Berufungsgericht muss das Verfahren vor allem dann selbst ergänzen, wenn das Erstgericht Feststellungen, Erörterungen und Beweisaufnahmen zu einzelnen Fragen des Sachverhalts unterließ, die in keinem untrennbaren Sachzusammenhang mit den übrigen relevanten Urteilsannahmen stehen (SZ 59/134; RdW 1998, 191; Delle-Karth in ÖJZ 1993, 50 [53]).

Hier ist das Verfahren nur insoweit zu ergänzen, als die vom Erstgericht unterlassene Setzung einer angemessenen Leistungsfrist gemäß § 409 Abs 2 ZPO nachzuholen ist. Die Kläger haben schon in der Berufungsbeantwortung beantragt, dass das Berufungsgericht diesen Mangel des erstgerichtlichen Urteils selbst behebe, wobei erforderlichenfalls der bereits tätig gewordene Sachverständige zur hiemit beantragten mündlichen Berufungsverhandlung geladen werden solle. Dass eine Verfahrensergänzung vor dem Berufungsgericht nur mit einem erheblichen Mehraufwand an Kosten möglich wäre, hat das Berufungsgericht nicht begründet. Vielmehr ist der Verfahrensaufwand absehbar, sodass kein Grund ersichtlich ist, warum das Berufungsgericht das Verfahren nicht selbst ergänzen sollte. Auch aus den Ausführungen der Rekursbeantwortung kann nicht entnommen werden, dass die Ergänzung des Verfahrens durch das Berufungsgericht einen erheblichen Mehraufwand an Kosten nach sich ziehen würde.Hier ist das Verfahren nur insoweit zu ergänzen, als die vom Erstgericht unterlassene Setzung einer angemessenen Leistungsfrist gemäß Paragraph 409, Absatz 2, ZPO nachzuholen ist. Die Kläger haben schon in der Berufungsbeantwortung beantragt, dass das Berufungsgericht diesen Mangel des erstgerichtlichen Urteils selbst behebe, wobei erforderlichenfalls der bereits tätig gewordene Sachverständige zur hiemit beantragten mündlichen Berufungsverhandlung geladen werden solle. Dass eine Verfahrensergänzung vor dem Berufungsgericht nur mit einem erheblichen Mehraufwand an Kosten möglich wäre, hat das Berufungsgericht nicht begründet. Vielmehr ist der Verfahrensaufwand absehbar, sodass kein Grund ersichtlich ist, warum das Berufungsgericht das Verfahren nicht selbst ergänzen sollte. Auch aus den Ausführungen der Rekursbeantwortung kann nicht entnommen werden, dass die Ergänzung des Verfahrens durch das Berufungsgericht einen erheblichen Mehraufwand an Kosten nach sich ziehen würde.

Auf die vom Berufungsgericht als erheblich bezeichneten Rechtsfragen des materiellen Rechts ist hingegen nicht einzugehen, weil im Rekurs an den Obersten Gerichtshof keine Rechtsrüge erhoben wurde.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.