D. Vorbemerkungen
[12] Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt maßgebend von der Auslegung der angeführten Rechtsvorschriften, insbesondere von Art 3 Nr 10, Art 4 Abs 2, Art 5 Abs 1 und 2 VO 715/2007/EG sowie Art 3 Durchführungs-VO 692/2008/EG, ab. Nach der Beurteilung des Obersten Gerichtshofs besteht im Hinblick auf die Vorlagefragen kein „acte clair“, weshalb die Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union zur Vorabentscheidung geboten ist. Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt maßgebend von der Auslegung der angeführten Rechtsvorschriften, insbesondere von Artikel 3, Nr 10, Artikel 4, Absatz 2,, Artikel 5, Absatz eins und 2 VO 715/2007/EG sowie Artikel 3, Durchführungs-VO 692/2008/EG, ab. Nach der Beurteilung des Obersten Gerichtshofs besteht im Hinblick auf die Vorlagefragen kein „acte clair“, weshalb die Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union zur Vorabentscheidung geboten ist.
[13] Im Verfahren ist nicht strittig, dass im Fahrzeug der Klägerin ein Dieselmotor vom Typ EA 288 verbaut ist, für den die Abgasnorm Euro 5 maßgebend ist. Fraglich ist in dritter Instanz nur noch, ob die im Fahrzeug verbaute Höhenabschaltung für sich allein (also nicht in Kombination mit einer temperaturabhängigen Abschalteinrichtung) als unzulässige Abschalteinrichtung anzusehen ist, und ob unter der Prämisse, dass keine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt, allein die hier festgestellte Nichteinhaltung der Emissionsgrenzwerte gemäß Anhang I VO 715/2007/EG im normalen Fahrbetrieb (Realbetrieb) zu einer unionsrechtlichen Schutzgesetzverletzung aus der genannten Verordnung und daher zu einem Schadenersatzanspruch des Fahrzeugkäufers gegen den Fahrzeughersteller führt. Im Verfahren ist nicht strittig, dass im Fahrzeug der Klägerin ein Dieselmotor vom Typ EA 288 verbaut ist, für den die Abgasnorm Euro 5 maßgebend ist. Fraglich ist in dritter Instanz nur noch, ob die im Fahrzeug verbaute Höhenabschaltung für sich allein (also nicht in Kombination mit einer temperaturabhängigen Abschalteinrichtung) als unzulässige Abschalteinrichtung anzusehen ist, und ob unter der Prämisse, dass keine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt, allein die hier festgestellte Nichteinhaltung der Emissionsgrenzwerte gemäß Anhang römisch eins VO 715/2007/EG im normalen Fahrbetrieb (Realbetrieb) zu einer unionsrechtlichen Schutzgesetzverletzung aus der genannten Verordnung und daher zu einem Schadenersatzanspruch des Fahrzeugkäufers gegen den Fahrzeughersteller führt.
E. Begründung der Vorlage
1. Zu den Fragen 1.1. bis 1.4.
[14] 1.1. Der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) hat in mehreren Diesel-Entscheidungen (insbesondere C-693/18, CLCV, C-128/20, GSMB Invest, C-134/20, Volkswagen, und C-873/19, Deutsche Umwelthilfe) folgende zentralen Grundsätze entwickelt:
a) Art 5 Abs 2 VO 715/2007/EG enthält ein grundsätzliches Verbot von Abschalteinrichtungen, wenn diese unter normalen Betriebsbedingungen aktiv sind (EuGH C-128/20, GSMB Invest, Rn 49; C-873/19, Deutsche Umwelthilfe, Rn 86).a) Artikel 5, Absatz 2, VO 715/2007/EG enthält ein grundsätzliches Verbot von Abschalteinrichtungen, wenn diese unter normalen Betriebsbedingungen aktiv sind (EuGH C-128/20, GSMB Invest, Rn 49; C-873/19, Deutsche Umwelthilfe, Rn 86).
b) Die Ausnahme des Art 5 Abs 2 lit a VO 715/2007/EG (Motorschutz) ist eng auszulegen (EuGH C-693/18, CLCV, Rn 112; C-128/20, GSMB Invest, Rn 50; C-134/20, Volkswagen, Rn 63; C-873/19, Deutsche Umwelthilfe, Rn 87).b) Die Ausnahme des Artikel 5, Absatz 2, Litera a, VO 715/2007/EG (Motorschutz) ist eng auszulegen (EuGH C-693/18, CLCV, Rn 112; C-128/20, GSMB Invest, Rn 50; C-134/20, Volkswagen, Rn 63; C-873/19, Deutsche Umwelthilfe, Rn 87).
c) Eine Abschalteinrichtung ist im Einzelfall nur zulässig, wenn sie
- unmittelbare Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall oder für die Betriebssicherheit im Sinn einer unmittelbaren konkreten und ernstlichen Gefahr aufgrund der aktuellen Fehlfunktion eines Bauteils verhindert (EuGH C-128/20, GSMB Invest, Rn 56; C-134/20, Volkswagen, Rn 68; C-873/19, Deutsche Umwelthilfe, Rn 89) und
- auch deshalb notwendig ist, weil zum Zeitpunkt der EG-Typgenehmigung dieser Einrichtung oder des mit ihr ausgestatteten Fahrzeugs keine andere technische Lösung existiert, um unmittelbare Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall, die beim Betrieb des Fahrzeugs eine konkrete Gefahr hervorrufen, abzuwenden (EuGH C-134/20, Volkswagen, Rn 81; C-873/19, Deutsche Umwelthilfe, Rn 95).
d) Eine Abschalteinrichtung ist „jedenfalls“ unzulässig, wenn sie unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres aktiv ist (EuGH C-128/20, GSMB Invest, Rn 63 ff; C-134/20, Volkswagen, Rn 75; C-873/19, Deutsche Umwelthilfe, Rn 91).
[15] 1.2. Hintergrund dieser Rechtsprechung ist, dass die VO 715/2007/EG den Zweck hat, die Einhaltung der darin vorgesehenen Emissionsgrenzwerte zu gewährleisten und dadurch ein hohes Umweltschutzniveau und eine Verbesserung der Luftqualität sicherzustellen (vgl Erwägungsgründe 1, 4 und 6 der Verordnung; EuGH C-128/20, GSMB Invest, Rn 63; C-134/20, Volkswagen, Rn 75). 1.2. Hintergrund dieser Rechtsprechung ist, dass die VO 715/2007/EG den Zweck hat, die Einhaltung der darin vorgesehenen Emissionsgrenzwerte zu gewährleisten und dadurch ein hohes Umweltschutzniveau und eine Verbesserung der Luftqualität sicherzustellen vergleiche Erwägungsgründe 1, 4 und 6 der Verordnung; EuGH C-128/20, GSMB Invest, Rn 63; C-134/20, Volkswagen, Rn 75).
[16] 1.3. Im Fahrzeug der Klägerin ist eine Höhenabschaltung installiert, die ab einer Seehöhe von 1.000 Metern die Abgasrückführung und damit die Wirksamkeit des Abgaskontrollsystems reduziert. Daraus folgt, dass die Höhenabschaltung bei regelmäßig vorkommenden Fahrten über einer Seehöhe von 1.000 Metern ständig aktiv ist. Damit handelt es sich um eine Abschalteinrichtung, die unter normalen Betriebsbedingungen, und zwar den überwiegenden Teil des Jahres, aktiv ist.
[17] 1.4. Ausgehend von der Rechtsprechung des EuGH liegt in einem solchen Fall an sich eine nach Art 3 Nr 10 in Verbindung mit Art 5 Abs 1 und 2 VO 715/2007/EG unzulässige Abschalteinrichtung vor. 1.4. Ausgehend von der Rechtsprechung des EuGH liegt in einem solchen Fall an sich eine nach Artikel 3, Nr 10 in Verbindung mit Artikel 5, Absatz eins und 2 VO 715/2007/EG unzulässige Abschalteinrichtung vor.
[18] 1.5. Eine Abschalteinrichtung kann nach der Judikatur des EuGH zwar nach Art 5 Abs 2 lit a der VO 715/2007/EG ausnahmsweise dann zulässig sein, wenn nachgewiesen ist, dass sie ausschließlich und alternativlos notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden, also Risiken, die so schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs bewirken. Dabei handelt es sich um eine Einzelfallausnahme, die eine unmittelbare konkrete und ernstliche Gefahr aufgrund der aktuellen Fehlfunktion eines Bauteils erfordert (EuGH C-873/19, Deutsche Umwelthilfe, Rn 89). Aus dem Umstand, dass die Ausnahmetatbestände vom Verbot der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen eng auszulegen sind, leitet der EuGH ab, dass auch eine an sich notwendige Abschalteinrichtung den Ausnahmetatbestand des Art 5 Abs 2 lit a der VO 715/2007/EG dann „jedenfalls“ nicht erfüllt, also „jedenfalls unzulässig“ ist, wenn sie unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet ist (EuGH C-128/20, GSMB Invest, Rn 70; C-134/20, Volkswagen, Rn 82; C-873/19, Deutsche Umwelthilfe, Rn 91). 1.5. Eine Abschalteinrichtung kann nach der Judikatur des EuGH zwar nach Artikel 5, Absatz 2, Litera a, der VO 715/2007/EG ausnahmsweise dann zulässig sein, wenn nachgewiesen ist, dass sie ausschließlich und alternativlos notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden, also Risiken, die so schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs bewirken. Dabei handelt es sich um eine Einzelfallausnahme, die eine unmittelbare konkrete und ernstliche Gefahr aufgrund der aktuellen Fehlfunktion eines Bauteils erfordert (EuGH C-873/19, Deutsche Umwelthilfe, Rn 89). Aus dem Umstand, dass die Ausnahmetatbestände vom Verbot der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen eng auszulegen sind, leitet der EuGH ab, dass auch eine an sich notwendige Abschalteinrichtung den Ausnahmetatbestand des Artikel 5, Absatz 2, Litera a, der VO 715/2007/EG dann „jedenfalls“ nicht erfüllt, also „jedenfalls unzulässig“ ist, wenn sie unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet ist (EuGH C-128/20, GSMB Invest, Rn 70; C-134/20, Volkswagen, Rn 82; C-873/19, Deutsche Umwelthilfe, Rn 91).
[19] 1.6. Da der Betrieb eines Fahrzeugs auf mehr als 1.000 Metern Seehöhe im Unionsgebiet, insbesondere in Gebirgsregionen und auch in Österreich, üblich ist, es sich dabei also um normale Betriebsbedingungen handelt, könnte aus den zitierten Rechtsprechungsgrundsätzen des EuGH abgeleitet werden, dass auch das Vorhandensein einer Höhenabschaltung für sich allein – ohne Hinzutreten eines unzulässigen Thermofensters – als „jedenfalls“ unzulässige Abschalteinrichtung zu qualifizieren ist. Der EuGH entwickelte in den genannten Entscheidungen nämlich allgemeine Kriterien für Abschalteinrichtungen und formulierte insbesondere das Kriterium für das „Jedenfalls“-Verbot für die Aktivität einer unzulässigen Abschalteinrichtung „den überwiegenden Teil des Jahres“ abstrakt. Auch in der Entscheidung zu C-693/18, CLCV, ging der EuGH davon aus, dass Abschalteinrichtungen (generell) unzulässig sind, wenn sie im normalen Fahrbetrieb überwiegend aktiv sind, ohne dies auf eine Kombination mehrerer Abschalteinrichtungen zu beschränken. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass der Zweck der VO 715/2007/EG, nämlich die Sicherstellung eines hohen Umweltschutzniveaus und der Verbesserung der Luftqualität aufgrund einer wirksamen Emissionsreduktion, durch eine Abschaltung bei häufig vorkommenden Umweltbedingungen unterlaufen würde.
[20] 1.7. Allerdings lag den Entscheidungen zu C-128/20, GSMB Invest, und C-134/20, Volkswagen, jeweils der Sachverhalt zugrunde, dass im Fahrzeug eine Abschalteinrichtung installiert war, aufgrund derer die Abgasrückführung nur innerhalb eines Temperaturbereichs von 15 bis 33 Grad Celsius „und“ bei einem Fahrbetrieb unterhalb von 1.000 Höhenmetern voll wirksam war. Die vom EuGH beurteilte (unzulässige) Abschalteinrichtung bezog sich daher auf eine Einrichtung, die aus einem Thermofenster „und“ einer Höhenabschaltung bestand, wobei der EuGH die Einrichtung, die zwei Abschaltparameter (Außentemperatur und Seehöhe) enthielt, einheitlich als „Thermofenster“ bezeichnete (EuGH C-134/20, Volkswagen, Rn 24; C-128/20, GSMB Invest, Rn 19). Im Verfahren zu C-873/19, Deutsche Umwelthilfe, ging es ausschließlich um eine Abschalteinrichtung, aufgrund derer die Abgasrückführung erst ab einer Umgebungstemperatur von 15 Grad Celsius voll wirksam wurde (vgl Rn 28), wobei der EuGH in diesem Fall an die in den beiden vorgenannten Entscheidungen entwickelten Grundsätze anknüpfte, zumal dort über ein Thermofenster mit demselben Temperaturbereich zu entscheiden war. 1.7. Allerdings lag den Entscheidungen zu C-128/20, GSMB Invest, und C-134/20, Volkswagen, jeweils der Sachverhalt zugrunde, dass im Fahrzeug eine Abschalteinrichtung installiert war, aufgrund derer die Abgasrückführung nur innerhalb eines Temperaturbereichs von 15 bis 33 Grad Celsius „und“ bei einem Fahrbetrieb unterhalb von 1.000 Höhenmetern voll wirksam war. Die vom EuGH beurteilte (unzulässige) Abschalteinrichtung bezog sich daher auf eine Einrichtung, die aus einem Thermofenster „und“ einer Höhenabschaltung bestand, wobei der EuGH die Einrichtung, die zwei Abschaltparameter (Außentemperatur und Seehöhe) enthielt, einheitlich als „Thermofenster“ bezeichnete (EuGH C-134/20, Volkswagen, Rn 24; C-128/20, GSMB Invest, Rn 19). Im Verfahren zu C-873/19, Deutsche Umwelthilfe, ging es ausschließlich um eine Abschalteinrichtung, aufgrund derer die Abgasrückführung erst ab einer Umgebungstemperatur von 15 Grad Celsius voll wirksam wurde vergleiche Rn 28), wobei der EuGH in diesem Fall an die in den beiden vorgenannten Entscheidungen entwickelten Grundsätze anknüpfte, zumal dort über ein Thermofenster mit demselben Temperaturbereich zu entscheiden war.
[21] Daraus könnte der Schluss gezogen werden, dass bei diesen Entscheidungen der Temperaturbereich der Abschalteinrichtung, also das Thermofenster, und nicht die Reduktion der Abgasrückführung ab einer Seehöhe von 1.000 Metern im Vordergrund stand. Außerdem formulierte der EuGH in seinen Antworten zu den zitierten Entscheidungen eine kumulative Verknüpfung beider Varianten einer Abschalteinrichtung (Thermofenster „und“ Höhenabschaltung). Es ist daher nicht ausgeschlossen, dass sich diese Entscheidungen und die darin enthaltenen Aussagen des EuGH nur auf eine solche Kombination unzulässiger Abschalteinrichtungen beziehen.
[22] 1.8. Nach den Feststellungen ist die hier zu beurteilende konkrete Höhenabschaltung technisch zwingend notwendig, um den Motor ab einer Seehöhe von 1.000 Metern vor Schäden zu schützen. Dies bedeutet, dass an sich der Ausnahmetatbestand des Art 5 Abs 2 lit a VO 715/2007/EG erfüllt ist. In diesem Zusammenhang ist fraglich, ob die Beurteilung des EuGH, wonach eine Abschalteinrichtung „jedenfalls“ unzulässig ist, wenn sie den überwiegenden Teil des Jahres (mehr als sechs Monate im Jahr) aktiv ist, auch dann gilt, wenn in diesem Fall das Fahrzeug nicht mehr legal betrieben werden könnte, weil insbesondere in Gebirgsregionen wie etwa in Österreich Fahrten über 1.000 Metern Seehöhe regelmäßig vorkommen. Es stellt sich daher die Frage, ob es in diesem ganz speziellen Fall doch auf die Einzelfallausnahme des Art 5 Abs 2 lit a VO 715/2007/EG ankommt, auch wenn die Höhenabschaltung mehr als sechs Monate im Jahr aktiv ist, weil ansonsten für bestimmte Gebiete in der Europäischen Union ein partielles Betriebsverbot bestünde. 1.8. Nach den Feststellungen ist die hier zu beurteilende konkrete Höhenabschaltung technisch zwingend notwendig, um den Motor ab einer Seehöhe von 1.000 Metern vor Schäden zu schützen. Dies bedeutet, dass an sich der Ausnahmetatbestand des Artikel 5, Absatz 2, Litera a, VO 715/2007/EG erfüllt ist. In diesem Zusammenhang ist fraglich, ob die Beurteilung des EuGH, wonach eine Abschalteinrichtung „jedenfalls“ unzulässig ist, wenn sie den überwiegenden Teil des Jahres (mehr als sechs Monate im Jahr) aktiv ist, auch dann gilt, wenn in diesem Fall das Fahrzeug nicht mehr legal betrieben werden könnte, weil insbesondere in Gebirgsregionen wie etwa in Österreich Fahrten über 1.000 Metern Seehöhe regelmäßig vorkommen. Es stellt sich daher die Frage, ob es in diesem ganz speziellen Fall doch auf die Einzelfallausnahme des Artikel 5, Absatz 2, Litera a, VO 715/2007/EG ankommt, auch wenn die Höhenabschaltung mehr als sechs Monate im Jahr aktiv ist, weil ansonsten für bestimmte Gebiete in der Europäischen Union ein partielles Betriebsverbot bestünde.
[23] 1.9. Zusammenfassend kann aus der bisherigen Judikatur des EuGH abgeleitet werden, dass auch ein technisch notwendiger Motorschutz eine Abschalteinrichtung, die unter normalen Betriebsbedingungen überwiegend aktiv ist, nicht rechtfertigen kann. Dies würde bedeuten, dass der Hersteller den Motor so konstruieren muss, dass dieser ohne unzulässige Abschalteinrichtung funktioniert, und dass technische Schwierigkeiten auf andere Weise bewältigt werden müssen (EuGH C-128/20, GSMB Invest, Rn 67; C-134/20, Volkswagen, Rn 79; C-873/19, Deutsche Umwelthilfe, Rn 92). Da es also Aufgabe der Hersteller ist, Motoren zu entwickeln, die bei normalen Betriebsbedingungen – somit auch in Höhenlagen – mit funktionierender Emissionskontrolle arbeiten, scheint die bisherige Judikatur des EuGH eher dafür zu sprechen, dass Fahrzeuge nur dann typengenehmigungsfähig sind und auf den Markt gebracht werden dürfen, wenn sie keine unzulässige Abschalteinrichtung aufweisen und die Schadstoffemissionen wirksam begrenzt werden.
[24] Diesem Ergebnis könnten allerdings die praktischen Folgen insbesondere für Alpenländer entgegenstehen. Fahrten auf einer Seehöhe von über 1.000 Metern kommen insbesondere in Gebirgsregionen wie etwa in Österreich, aber auch an anderen Orten im Unionsgebiet regelmäßig vor. Wenn es in diesem Fall nicht auf die Einzelfallausnahme nach Art 5 Abs 2 lit a VO 715/2007/EG ankommt, sondern das „Jedenfalls“-Verbot (weil die Abschalteinrichtung mehr als sechs Monate im Jahr aktiv ist) zur Anwendung gelangt, könnten solche Fahrzeuge partiell nicht legal betrieben werden, was einem Betriebs- und Verkaufsverbot gleichkäme. Diesem Ergebnis könnten allerdings die praktischen Folgen insbesondere für Alpenländer entgegenstehen. Fahrten auf einer Seehöhe von über 1.000 Metern kommen insbesondere in Gebirgsregionen wie etwa in Österreich, aber auch an anderen Orten im Unionsgebiet regelmäßig vor. Wenn es in diesem Fall nicht auf die Einzelfallausnahme nach Artikel 5, Absatz 2, Litera a, VO 715/2007/EG ankommt, sondern das „Jedenfalls“-Verbot (weil die Abschalteinrichtung mehr als sechs Monate im Jahr aktiv ist) zur Anwendung gelangt, könnten solche Fahrzeuge partiell nicht legal betrieben werden, was einem Betriebs- und Verkaufsverbot gleichkäme.
[25] Aus Sicht des Obersten Gerichtshofs liegt aus diesen Gründen kein „acte clair“ vor.
2. Zur Frage 2.
[26] 2.1. Für das Fahrzeug der Klägerin sind die Grenzwerte gemäß Anhang I (Tabelle 1) der VO 715/2007/EG maßgebend. 2.1. Für das Fahrzeug der Klägerin sind die Grenzwerte gemäß Anhang römisch eins (Tabelle 1) der VO 715/2007/EG maßgebend.
[27] Im vorliegenden Verfahren steht die Klägerin (unter anderem) auf dem Standpunkt, dass der von ihr geltend gemachte Schadenersatzanspruch schon allein deshalb berechtigt sei, weil von ihrem Fahrzeug die Grenzwerte „im Realbetrieb“ nicht eingehalten würden, und es in dieser Hinsicht nicht auf das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung ankomme. Nach den getroffenen Feststellungen werden die Grenzwerte im Realbetrieb auch tatsächlich nicht eingehalten.
[28] Das vorliegende Verfahren betrifft somit nicht den Fall, dass sich der beklagte Fahrzeugsteller auf die Einhaltung der Grenzwerte im Realbetrieb beruft und auf diese Weise versucht, das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung mit einem besonderen (ungeschriebenen) Ausnahmetatbestand (besonderen Rechtfertigungsgrund) im Sinn des Art 5 Abs 2 VO 715/2007/EG zu rechtfertigen (vgl dazu den Vorlagebeschluss des Obersten Gerichtshofs zu 3 Ob 31/26v, Pkt 3.5.; vgl auch 3 Ob 168/24p [Rz 26]). Das vorliegende Verfahren betrifft somit nicht den Fall, dass sich der beklagte Fahrzeugsteller auf die Einhaltung der Grenzwerte im Realbetrieb beruft und auf diese Weise versucht, das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung mit einem besonderen (ungeschriebenen) Ausnahmetatbestand (besonderen Rechtfertigungsgrund) im Sinn des Artikel 5, Absatz 2, VO 715/2007/EG zu rechtfertigen vergleiche dazu den Vorlagebeschluss des Obersten Gerichtshofs zu 3 Ob 31/26v, Pkt 3.5.; vergleiche auch 3 Ob 168/24p [Rz 26]).
[29] Hier stellt sich vielmehr die Frage, ob aus der VO 715/2007/EG ein Schadenersatzanspruch des Fahrzeugkäufers gegen den Fahrzeughersteller wegen unionsrechtlicher Schutzgesetzverletzung im Sinn der Entscheidung des EuGH zu C-100/21, Mercedes-Benz Group, auch schon allein deshalb abzuleiten ist, weil die maßgebenden Emissionsgrenzwerte im Realbetrieb nicht eingehalten werden.
[30] 2.2. Nach der bisherigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs müssen die für Emissionen festgelegten Grenzwerte überhaupt nur unter den in der Durchführungs-VO 692/2008/EG angegebenen Prüfbedingungen eingehalten werden (10 Ob 31/23s Rz 34 ff; 10 Ob 55/23w Rz 11; 3 Ob 168/24p Rz 21 ff; 3 Ob 215/23y Rz 13; 5 Ob 102/24x Rz 11; vgl auch BGH VIa 335/21 Rz 51). 2.2. Nach der bisherigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs müssen die für Emissionen festgelegten Grenzwerte überhaupt nur unter den in der Durchführungs-VO 692/2008/EG angegebenen Prüfbedingungen eingehalten werden (10 Ob 31/23s Rz 34 ff; 10 Ob 55/23w Rz 11; 3 Ob 168/24p Rz 21 ff; 3 Ob 215/23y Rz 13; 5 Ob 102/24x Rz 11; vergleiche auch BGH VIa 335/21 Rz 51).
[31] Aus diesem Grund wurde bisher ein vom Fahrzeugkäufer aus der bloßen Nichteinhaltung der Grenzwerte im Realbetrieb abgeleiteter Schadenersatzanspruch – weil die Überschreitung des NOx-Grenzwerts im Realbetrieb als „unzureichende Konstruktion“ zu qualifizieren sei und objektive Rechtswidrigkeit begründe (3 Ob 168/24p Rz 22) – abgelehnt (10 Ob 55/23w Rz 11; 3 Ob 168/24p [Rz 27]; 5 Ob 102/24x [Rz 11]).
[32] 2.3. Die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Unbeachtlichkeit der Grenzwerte für den Realbetrieb wird insbesondere mit dem Wortlaut von Art 3 Nr 6 Durchführungs-VO 692/2008/EG begründet, wonach der Hersteller gewährleistet, dass die bei der Emissionsprüfung ermittelten Werte unter den in dieser Verordnung angegebenen Prüfbedingungen den geltenden Grenzwert nicht überschreiten. Ein Regelungskonzept dahingehend, dass das Fahrzeug in allen Betriebszuständen – insbesondere im praktischen Fahrbetrieb – die Grenzwerte nicht überschreitet („not-to-exceed“-Regelungskonzept), wurde im Rahmen der VO 715/2007/EG lediglich für die Zukunft erwogen und somit bewusst (noch) nicht eingeführt (Erwägungsgrund 15 Satz 4 VO 715/2007/EG). Um zu gewährleisten, dass die bei der Typgenehmigungsprüfung gemessenen Emissionen denen im praktischen Fahrbetrieb entsprechen, wurde vielmehr die Möglichkeit von Überprüfungen und Anpassungen des Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) vorgesehen (Art 5 Abs 3, Art 14 Abs 3, Erwägungsgrund 15 Satz 1 bis 3 sowie Erwägungsgrund 26 VO 715/2007/EG). 2.3. Die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Unbeachtlichkeit der Grenzwerte für den Realbetrieb wird insbesondere mit dem Wortlaut von Artikel 3, Nr 6 Durchführungs-VO 692/2008/EG begründet, wonach der Hersteller gewährleistet, dass die bei der Emissionsprüfung ermittelten Werte unter den in dieser Verordnung angegebenen Prüfbedingungen den geltenden Grenzwert nicht überschreiten. Ein Regelungskonzept dahingehend, dass das Fahrzeug in allen Betriebszuständen – insbesondere im praktischen Fahrbetrieb – die Grenzwerte nicht überschreitet („not-to-exceed“-Regelungskonzept), wurde im Rahmen der VO 715/2007/EG lediglich für die Zukunft erwogen und somit bewusst (noch) nicht eingeführt (Erwägungsgrund 15 Satz 4 VO 715/2007/EG). Um zu gewährleisten, dass die bei der Typgenehmigungsprüfung gemessenen Emissionen denen im praktischen Fahrbetrieb entsprechen, wurde vielmehr die Möglichkeit von Überprüfungen und Anpassungen des Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) vorgesehen (Artikel 5, Absatz 3,, Artikel 14, Absatz 3,, Erwägungsgrund 15 Satz 1 bis 3 sowie Erwägungsgrund 26 VO 715/2007/EG).
[33] Gegen diese Rechtsprechung kann jedoch ins Treffen geführt werden, dass nach Art 4 Abs 2 VO 715/2007/EG sowie Art 3 Nr 5 Durchführungs-VO 692/2008/EG die vom Hersteller ergriffenen technischen Maßnahmen sicherstellen müssen, dass die Emissionen während der gesamten normalen Lebensdauer eines Fahrzeugs bei normalen Nutzungsbedingungen wirkungsvoll begrenzt werden. Ferner sieht Art 5 Abs 1 VO 715/2007/EG vor, dass der Hersteller die Fahrzeuge so ausrüsten muss, dass die Bauteile, die sich auf das Emissionsverhalten auswirken, es erlauben, dass die Fahrzeuge unter normalen Betriebsbedingungen die in der Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen vorgesehenen Emissionsgrenzwerte einhalten. Diesen Bestimmungen lassen sich keine Anhaltspunkte für eine Differenzierung zwischen der Funktionsweise einer Einrichtung während der Phase der Zulassungstests einerseits und im Betrieb unter normalen Nutzungsbedingungen der Fahrzeuge andererseits entnehmen (siehe EuGH C-128/20, GSMB Invest, Rn 42 f). Der Einbau einer Einrichtung, die die Einhaltung der in der VO 715/2007/EG vorgesehenen Grenzwerte nur während der Phase des Zulassungstests sicherstellen könnte, obwohl diese Testphase normale Nutzungsbedingungen des Fahrzeugs nicht nachstellen könnte, liefe möglicherweise der Verpflichtung zuwider, bei normalen Nutzungsbedingungen des Fahrzeugs eine wirkungsvolle Begrenzung der Emissionen sicherzustellen, und widerspräche den Zwecken der VO 715/2007/EG (Sicherstellung eines hohen Umweltschutzniveaus [Erwägungsgrund 1] und Verbesserung der Luftqualität [Erwägungsgrund 4 ff]). Gegen diese Rechtsprechung kann jedoch ins Treffen geführt werden, dass nach Artikel 4, Absatz 2, VO 715/2007/EG sowie Artikel 3, Nr 5 Durchführungs-VO 692/2008/EG die vom Hersteller ergriffenen technischen Maßnahmen sicherstellen müssen, dass die Emissionen während der gesamten normalen Lebensdauer eines Fahrzeugs bei normalen Nutzungsbedingungen wirkungsvoll begrenzt werden. Ferner sieht Artikel 5, Absatz eins, VO 715/2007/EG vor, dass der Hersteller die Fahrzeuge so ausrüsten muss, dass die Bauteile, die sich auf das Emissionsverhalten auswirken, es erlauben, dass die Fahrzeuge unter normalen Betriebsbedingungen die in der Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen vorgesehenen Emissionsgrenzwerte einhalten. Diesen Bestimmungen lassen sich keine Anhaltspunkte für eine Differenzierung zwischen der Funktionsweise einer Einrichtung während der Phase der Zulassungstests einerseits und im Betrieb unter normalen Nutzungsbedingungen der Fahrzeuge andererseits entnehmen (siehe EuGH C-128/20, GSMB Invest, Rn 42 f). Der Einbau einer Einrichtung, die die Einhaltung der in der VO 715/2007/EG vorgesehenen Grenzwerte nur während der Phase des Zulassungstests sicherstellen könnte, obwohl diese Testphase normale Nutzungsbedingungen des Fahrzeugs nicht nachstellen könnte, liefe möglicherweise der Verpflichtung zuwider, bei normalen Nutzungsbedingungen des Fahrzeugs eine wirkungsvolle Begrenzung der Emissionen sicherzustellen, und widerspräche den Zwecken der VO 715/2007/EG (Sicherstellung eines hohen Umweltschutzniveaus [Erwägungsgrund 1] und Verbesserung der Luftqualität [Erwägungsgrund 4 ff]).
[34] 2.4. Sollte es – entgegen der bisherigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs – auf die Einhaltung der Grenzwerte im Realbetrieb ankommen und sollte die vorhandene Höhenabschaltung keine unzulässige Abschalteinrichtung sein, so stellt sich – wie schon ausgeführt – die Frage nach der Reichweite der unionsrechtlichen Schutzgesetzverletzung im Sinn der Entscheidung des EuGH zu C-100/21, Mercedes-Benz Group.
[35] In der bisherigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs wurde dazu die Auffassung vertreten, dass sich die Frage der Einhaltung der Emissionsgrenzwerte im realen Fahrbetrieb, wenn überhaupt, nur im Zusammenhang mit den Rechtfertigungsgründen (Ausnahmebestimmungen im Sinn des Art 5 Abs 2 VO 715/2007/EG) für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung stellen könnte (3 Ob 168/24p [Rz 26]). Die VO 715/2007/EG knüpft nämlich mögliche Sanktionen an das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung, weshalb ohne solche Vorrichtung auch eine unionsrechtliche Schutzgesetzverletzung nicht in Betracht kommt. In der bisherigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs wurde dazu die Auffassung vertreten, dass sich die Frage der Einhaltung der Emissionsgrenzwerte im realen Fahrbetrieb, wenn überhaupt, nur im Zusammenhang mit den Rechtfertigungsgründen (Ausnahmebestimmungen im Sinn des Artikel 5, Absatz 2, VO 715/2007/EG) für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung stellen könnte (3 Ob 168/24p [Rz 26]). Die VO 715/2007/EG knüpft nämlich mögliche Sanktionen an das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung, weshalb ohne solche Vorrichtung auch eine unionsrechtliche Schutzgesetzverletzung nicht in Betracht kommt.
[36] Da der EuGH zu dieser Frage aber noch nicht Stellung genommen hat, liegt aus Sicht des Obersten Gerichtshofs kein „acte clair“ vor.
Zu II.:Zu römisch zwei.:
[37] Der Ausspruch über die Aussetzung des Verfahrens bis zur Erledigung des Vorabentscheidungsersuchens beruht auf § 90a Abs 1 GOG. Der Ausspruch über die Aussetzung des Verfahrens bis zur Erledigung des Vorabentscheidungsersuchens beruht auf Paragraph 90 a, Absatz eins, GOG.