Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Angst, Dr.Graf, Dr.Pimmer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei Johann K*****, vertreten durch Dr.Peter Semlitsch, Dr.Wolfgang Klobassa, Rechtsanwälte in Voitsberg, wider die verpflichteten Parteien 1. Erich F*****, 2. Elfriede F*****, beide vertreten durch Dr.Andreas Konrad, Rechtsanwalt in Graz, wegen Erwirkung einer vertretbaren Handlung, infolge Revisionsrekurses der verpflichteten Parteien gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Graz als Rekursgerichtes vom 23.November 1994, GZ 4 R 462/94-8, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Voitsberg vom 10.Oktober 1994, GZ 8 E 4781/94d-4, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Die verpflichteten Parteien haben die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.

Begründung:

Im Besitzstörungsverfahren der betreibenden (dort klagenden) Partei gegen die verpflichteten (dort beklagten) Parteien erteilte das Erstgericht mit der einstweiligen Vorkehrung vom 13.9.1994 den beklagten Parteien den Auftrag zur unverzüglichen Wiederherstellung des Rauchabzuges vom Vorderhaus des Objektes K*****, G***** Straße*****, über den Kamin des zu diesem Gebäudekomplex gehörigen Hinterhauses. Anlaß für (die Besitzstörungsklage und) diesen Auftrag war die von den beklagten Parteien vorgenommene Unterbrechung des Rauchabzuges.

Das Erstgericht bewilligte mit Beschluß vom 28.9.1994 der betreibenden Partei aufgrund dieser einstweiligen Vorkehrung gegen die verpflichteten Parteien die Exekution nach § 353 EO zur Erwirkung der Wiederherstellung dieses Rauchabzuges und ermächtigte die betreibende Partei, diese Maßnahme durch einen befugten Gewerbsmann (Baumeister, Rauchfangkehrermeister) auf Kosten der verpflichteten Parteien vornehmen zu lassen.Das Erstgericht bewilligte mit Beschluß vom 28.9.1994 der betreibenden Partei aufgrund dieser einstweiligen Vorkehrung gegen die verpflichteten Parteien die Exekution nach Paragraph 353, EO zur Erwirkung der Wiederherstellung dieses Rauchabzuges und ermächtigte die betreibende Partei, diese Maßnahme durch einen befugten Gewerbsmann (Baumeister, Rauchfangkehrermeister) auf Kosten der verpflichteten Parteien vornehmen zu lassen.

Am 10.10.1994 beantragten die verpflichteten Parteien unter Vorlage des Doppels einer Klage gemäß § 35 EO, in welcher sie im wesentlichen aus dem Vorbringen, aus bau- und feuerpolizeilichen Sicherheitsgründen zur Unterbrechung des betreffenden Rauchabzuges berechtigt gewesen zu sein, das Erlöschen des Anspruchs der betreibenden Partei aus der einstweiligen Vorkehrung ableiteten, die Aufschiebung der bewilligten Exekution, weil deren Durchführung mit der Gefährdung von Menschenleben und daher jedenfalls einem unersetzlichen oder schwer zu ersetzenden Vermögensnachteil für sie verbunden sei.Am 10.10.1994 beantragten die verpflichteten Parteien unter Vorlage des Doppels einer Klage gemäß Paragraph 35, EO, in welcher sie im wesentlichen aus dem Vorbringen, aus bau- und feuerpolizeilichen Sicherheitsgründen zur Unterbrechung des betreffenden Rauchabzuges berechtigt gewesen zu sein, das Erlöschen des Anspruchs der betreibenden Partei aus der einstweiligen Vorkehrung ableiteten, die Aufschiebung der bewilligten Exekution, weil deren Durchführung mit der Gefährdung von Menschenleben und daher jedenfalls einem unersetzlichen oder schwer zu ersetzenden Vermögensnachteil für sie verbunden sei.

Das Erstgericht schob die Exekution bis zur rechtskräftigen Erledigung des Oppositionsprozesses, zumindest aber bis zum Vorliegen einer rechtskräftigen baubehördlichen Genehmigung der "wiederherzustellenden Potterie" auf.

Das Gericht zweiter Instanz wies in Stattgebung des dagegen von der betreibenden Partei erhobenen Rekurses den Aufschiebungsantrag ab und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes 50.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Die der betreibenden Partei erteilte Ermächtigung, den von den verpflichteten Parteien unterbrochenen Rauchabzug durch einen befugten Gewerbsmann wiederherstellen zu lassen, könne nur so verstanden werden, daß der mit der Vornahme der notwendigen Maßnahme betraute Gewerbsmann so vorzugehen habe, daß dabei die dem öffentlichen Recht zuzuordnenden Rechtsvorschriften (Bauordnung, Feuerpolizeigesetz udgl) nicht verletzt werden. Soweit dazu zur Erteilung des verwaltungsbehördlichen Konsenses erforderliche Schritte (Anträge, Erfüllung von Auflagen) zu setzen seien, sei der betreibende Gläubiger durch die ihm erteilte Ersatzvornahmeermächtigung nach § 353 Abs 1 EO auch berechtigt, die den verpflichteten Parteien zur Erfüllung des zivilgerichtlichen Auftrages obliegenden notwendigen Rechtsakte in einem Verwaltungsverfahren zu setzen und demnach unter Vorlage der Exekutionsbewilligung allenfalls die Rechte der Grundeigentümer im Verhältnis zur Verwaltungsbehörde auszuüben (MietSlg 29.711 - LGZ Wien). Dies mache aber deutlich, daß die Notwendigkeit der Einholung eines verwaltungsbehördlichen Konsenses für die der Titelverpflichtung entsprechenden (Bau)Maßnahmen weder die Bewilligung, noch die Fortführung der Exekution hindere. Gehe man davon aus, daß die Wiederherstellung eines (von den verpflichteten Parteien unterbrochenen) Rauchabzuges unter Einsetzung technischen Sachverstandes wohl in einer Weise möglich sein müsse, daß der mit Hilfe sachkundiger Personen geschaffene Zustand weder den Verwaltungsvorschriften zuwiderlaufe, noch für Menschen oder Vermögenswerte eine Gefahrenquelle bilde, so könne nicht gesagt werden, daß die Fortführung der Exekution mit der Gefahr eines unersetzlichen oder schwer zu ersetzenden Vermögensnachteils für die verpflichteten Parteien gemäß § 44 Abs 1 EO verbunden sei. Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu den aus der Eigenart der Vollstreckungsmaßnahme und der auf denselben Gegenstand bezogenen Ingerenz von Verwaltungsbehörden möglichen Konflikten der beiden voneinander unabhängigen staatlichen Vollzugsbereiche "Justiz" und "Verwaltung" sei nicht auffindbar.Das Gericht zweiter Instanz wies in Stattgebung des dagegen von der betreibenden Partei erhobenen Rekurses den Aufschiebungsantrag ab und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes 50.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Die der betreibenden Partei erteilte Ermächtigung, den von den verpflichteten Parteien unterbrochenen Rauchabzug durch einen befugten Gewerbsmann wiederherstellen zu lassen, könne nur so verstanden werden, daß der mit der Vornahme der notwendigen Maßnahme betraute Gewerbsmann so vorzugehen habe, daß dabei die dem öffentlichen Recht zuzuordnenden Rechtsvorschriften (Bauordnung, Feuerpolizeigesetz udgl) nicht verletzt werden. Soweit dazu zur Erteilung des verwaltungsbehördlichen Konsenses erforderliche Schritte (Anträge, Erfüllung von Auflagen) zu setzen seien, sei der betreibende Gläubiger durch die ihm erteilte Ersatzvornahmeermächtigung nach Paragraph 353, Absatz eins, EO auch berechtigt, die den verpflichteten Parteien zur Erfüllung des zivilgerichtlichen Auftrages obliegenden notwendigen Rechtsakte in einem Verwaltungsverfahren zu setzen und demnach unter Vorlage der Exekutionsbewilligung allenfalls die Rechte der Grundeigentümer im Verhältnis zur Verwaltungsbehörde auszuüben (MietSlg 29.711 - LGZ Wien). Dies mache aber deutlich, daß die Notwendigkeit der Einholung eines verwaltungsbehördlichen Konsenses für die der Titelverpflichtung entsprechenden (Bau)Maßnahmen weder die Bewilligung, noch die Fortführung der Exekution hindere. Gehe man davon aus, daß die Wiederherstellung eines (von den verpflichteten Parteien unterbrochenen) Rauchabzuges unter Einsetzung technischen Sachverstandes wohl in einer Weise möglich sein müsse, daß der mit Hilfe sachkundiger Personen geschaffene Zustand weder den Verwaltungsvorschriften zuwiderlaufe, noch für Menschen oder Vermögenswerte eine Gefahrenquelle bilde, so könne nicht gesagt werden, daß die Fortführung der Exekution mit der Gefahr eines unersetzlichen oder schwer zu ersetzenden Vermögensnachteils für die verpflichteten Parteien gemäß Paragraph 44, Absatz eins, EO verbunden sei. Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu den aus der Eigenart der Vollstreckungsmaßnahme und der auf denselben Gegenstand bezogenen Ingerenz von Verwaltungsbehörden möglichen Konflikten der beiden voneinander unabhängigen staatlichen Vollzugsbereiche "Justiz" und "Verwaltung" sei nicht auffindbar.

Das Erstgericht stellte mit Beschluß vom 29.3.1995, GZ 8 E 4781/94d-19, der den Parteien am 31.3.1995 zugestellt wurde und unangefochten in Rechtskraft erwuchs, die vorliegende Eekution gemäß § 39 Abs 1 Z 1 EO ein, weil die als Exekutionstitel zugrundeliegende einstweilige Vorkehrung infolge des rechtskräftig gewordenen klagsstattgebenden Endbeschlusses erloschen sei.Das Erstgericht stellte mit Beschluß vom 29.3.1995, GZ 8 E 4781/94d-19, der den Parteien am 31.3.1995 zugestellt wurde und unangefochten in Rechtskraft erwuchs, die vorliegende Eekution gemäß Paragraph 39, Absatz eins, Ziffer eins, EO ein, weil die als Exekutionstitel zugrundeliegende einstweilige Vorkehrung infolge des rechtskräftig gewordenen klagsstattgebenden Endbeschlusses erloschen sei.

Demzufolge ist der vorliegende Revisionsrekurs der verpflichteten Parteien wegen Wegfalls der noch im Entscheidungszeitpunkt zu fordernden Beschwer (gegen die Abweisung des Exekutionsaufschiebungsantrages) unzulässig und zurückzuweisen. Gemäß den §§ 78 EO, 50 Abs 2 ZPO ist dieser Umstand bei der Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens jedoch nicht zu berücksichtigen. Daher ist zu prüfen, ob dieses Rechtsmittel der verpflichteten Parteien erfolgreich gewesen wäre. Dies ist zu verneinen:Demzufolge ist der vorliegende Revisionsrekurs der verpflichteten Parteien wegen Wegfalls der noch im Entscheidungszeitpunkt zu fordernden Beschwer (gegen die Abweisung des Exekutionsaufschiebungsantrages) unzulässig und zurückzuweisen. Gemäß den Paragraphen 78, EO, 50 Absatz 2, ZPO ist dieser Umstand bei der Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens jedoch nicht zu berücksichtigen. Daher ist zu prüfen, ob dieses Rechtsmittel der verpflichteten Parteien erfolgreich gewesen wäre. Dies ist zu verneinen:

Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, daß im Fall der Säumigkeit der Titelschuldner der aus dem Exekutionstitel berechtigte Gläubiger mit der Bewilligung der Exekution nach § 353 EO und der Ermächtigung, die vertretbare Handlung durch befugte Gewerbsmänner auf Kosten der Titelschuldner vornehmen zu lassen, zugleich auch die Berechtigung erwirkt, um die Erteilung allenfalls erforderlicher verwaltungsbehördlicher Genehmigungen (§ 57 Abs 1 lit c StmkBauO) anzusuchen (so schon RZ 1993/33 mwN). Denn so wie der Auftrag an die verpflichteten Parteien zur Wiederherstellung des Rauchabzuges nicht etwa ihre Verpflichtung zur Herstellung eines konsenslosen Zustandes, sondern in Beseitigung ihrer Eingriffshandlungen auch die Verpflichtung miteinschloß, dazu allenfalls erforderliche verwaltungsbehördliche Genehmigungen einzuholen und alle Vorkehrungen zu treffen, diese auch zu erlangen, ohne daß dies gesondert im Exekutionstitel enthalten sein müßte (SZ 60/203), schließt die Ermächtigung des Titelgläubigers, anstelle der säumigen Titelschuldner die vertretbare Handlung durch befugte Gewerbsleute auf Kosten der Titelschuldner vorzunehmen, diese Berechtigung in sich. Den im Revisionsrekurs dagegen geäußerten Bedenken in der Richtung, daß sodann den verpflichteten Parteien als Grundeigentümern die Kontrolle über die bei den Behörden entfalteten Aktivitäten des betreibenden Gläubigers entzogen sei, sowie daß ein "solches Bauverfahren", in dem allenfalls Auflagen erteilt werden, die (deren Erfüllung) mit dem Titel nicht in Einklang zu bringen seien, auch keiner gerichtlichen Kontrollmöglichkeit unterliege, ist zum einen mit dem Hinweis auf die Säumigkeit der verpflichteten Parteien (Grundeigentümer), zum andern aber damit zu begegnen, daß das Gericht auf die Erteilung und Einhaltung von verwaltungsbehördlichen Auflagen im Zusammenhang mit der Wiederherstellung des titelgemäßen Zustandes des Rauchabzuges schon gemäß Art 94 B-VG keinerlei Einfluß hat oder nehmen kann. Sollten die verpflichteten Parteien durch den Betrieb des von der betreibenden Partei entsprechend den behördlichen Genehmigungen und Auflagen wiederhergestellten Rauchabzuges beeinträchtigt oder gar gefährdet worden sein, war es ihnen unbenommen, gegen einen solchen Betrieb der mit dem Pizzaofen verbundenen Rauchabzugsanlage privatrechtlich oder bei der Behörde vorzugehen. Die Vorgangsweise der Behörde in diesem vom betreibenden Gläubiger durchzuführenden Verfahren hatte aber im vorliegenden Exekutionsverfahren für das Gericht außer Betracht zu bleiben. Sollte sich dabei aber etwa herausgestellt haben, daß zur Herstellung des titelgemäßen Zustandes keine verwaltungsbehördliche Genehmigung erteilt wurde, oder daß die den Auflagen und Genehmigungen der Behörde entsprechende Herstellung des Rauchabzuges nicht mehr "vom Titel gedeckt" war, so wäre allenfalls die Exekution fehlgeschlagen oder wären den verpflichteten Parteien andere Möglichkeiten gegen die Exekutionsführung offengestanden. Geht man allerdings im Sinne der zutreffenden Ausführungen des Rekursgerichtes davon aus, daß die Titelschuld auch unter Einhaltung verwaltungsbehördlicher Gebote erfüllt werden konnte, worauf auch die von den verpflichteten Parteien selbst mit dem Aufschiebungsantrag und der Oppositionsklage vorgelegte Verhandlungschrift des Stadtamtes Köflach vom 6.10.1994 hindeutete, dann ist nicht erkennbar, inwieweit den verpflichteten Parteien durch die Fortführung der Exekution selbst unter Einbindung der zwingend vorgesehenen verwaltungsbehördlichen Verfahren und Genehmigungen ein unersetzbarer oder doch schwer zu ersetzender Vermögensnachteil im Sinn des § 44 Abs 1 EO erwachsen oder drohen konnte. Die Abweisung ihres Exekutionsaufschiebungsantrages erfolgte daher zu Recht.Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, daß im Fall der Säumigkeit der Titelschuldner der aus dem Exekutionstitel berechtigte Gläubiger mit der Bewilligung der Exekution nach Paragraph 353, EO und der Ermächtigung, die vertretbare Handlung durch befugte Gewerbsmänner auf Kosten der Titelschuldner vornehmen zu lassen, zugleich auch die Berechtigung erwirkt, um die Erteilung allenfalls erforderlicher verwaltungsbehördlicher Genehmigungen (Paragraph 57, Absatz eins, Litera c, StmkBauO) anzusuchen (so schon RZ 1993/33 mwN). Denn so wie der Auftrag an die verpflichteten Parteien zur Wiederherstellung des Rauchabzuges nicht etwa ihre Verpflichtung zur Herstellung eines konsenslosen Zustandes, sondern in Beseitigung ihrer Eingriffshandlungen auch die Verpflichtung miteinschloß, dazu allenfalls erforderliche verwaltungsbehördliche Genehmigungen einzuholen und alle Vorkehrungen zu treffen, diese auch zu erlangen, ohne daß dies gesondert im Exekutionstitel enthalten sein müßte (SZ 60/203), schließt die Ermächtigung des Titelgläubigers, anstelle der säumigen Titelschuldner die vertretbare Handlung durch befugte Gewerbsleute auf Kosten der Titelschuldner vorzunehmen, diese Berechtigung in sich. Den im Revisionsrekurs dagegen geäußerten Bedenken in der Richtung, daß sodann den verpflichteten Parteien als Grundeigentümern die Kontrolle über die bei den Behörden entfalteten Aktivitäten des betreibenden Gläubigers entzogen sei, sowie daß ein "solches Bauverfahren", in dem allenfalls Auflagen erteilt werden, die (deren Erfüllung) mit dem Titel nicht in Einklang zu bringen seien, auch keiner gerichtlichen Kontrollmöglichkeit unterliege, ist zum einen mit dem Hinweis auf die Säumigkeit der verpflichteten Parteien (Grundeigentümer), zum andern aber damit zu begegnen, daß das Gericht auf die Erteilung und Einhaltung von verwaltungsbehördlichen Auflagen im Zusammenhang mit der Wiederherstellung des titelgemäßen Zustandes des Rauchabzuges schon gemäß Artikel 94, B-VG keinerlei Einfluß hat oder nehmen kann. Sollten die verpflichteten Parteien durch den Betrieb des von der betreibenden Partei entsprechend den behördlichen Genehmigungen und Auflagen wiederhergestellten Rauchabzuges beeinträchtigt oder gar gefährdet worden sein, war es ihnen unbenommen, gegen einen solchen Betrieb der mit dem Pizzaofen verbundenen Rauchabzugsanlage privatrechtlich oder bei der Behörde vorzugehen. Die Vorgangsweise der Behörde in diesem vom betreibenden Gläubiger durchzuführenden Verfahren hatte aber im vorliegenden Exekutionsverfahren für das Gericht außer Betracht zu bleiben. Sollte sich dabei aber etwa herausgestellt haben, daß zur Herstellung des titelgemäßen Zustandes keine verwaltungsbehördliche Genehmigung erteilt wurde, oder daß die den Auflagen und Genehmigungen der Behörde entsprechende Herstellung des Rauchabzuges nicht mehr "vom Titel gedeckt" war, so wäre allenfalls die Exekution fehlgeschlagen oder wären den verpflichteten Parteien andere Möglichkeiten gegen die Exekutionsführung offengestanden. Geht man allerdings im Sinne der zutreffenden Ausführungen des Rekursgerichtes davon aus, daß die Titelschuld auch unter Einhaltung verwaltungsbehördlicher Gebote erfüllt werden konnte, worauf auch die von den verpflichteten Parteien selbst mit dem Aufschiebungsantrag und der Oppositionsklage vorgelegte Verhandlungschrift des Stadtamtes Köflach vom 6.10.1994 hindeutete, dann ist nicht erkennbar, inwieweit den verpflichteten Parteien durch die Fortführung der Exekution selbst unter Einbindung der zwingend vorgesehenen verwaltungsbehördlichen Verfahren und Genehmigungen ein unersetzbarer oder doch schwer zu ersetzender Vermögensnachteil im Sinn des Paragraph 44, Absatz eins, EO erwachsen oder drohen konnte. Die Abweisung ihres Exekutionsaufschiebungsantrages erfolgte daher zu Recht.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 78 EO, 50 Abs 2, 40 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf den Paragraphen 78, EO, 50 Absatz 2, 40, ZPO.