Begründung:
Die T***** GmbH, über deren Vermögen am 1. Februar 2001 der Konkurs eröffnet, am 13. Jänner 2003 mangels Masse aufgehoben und in der Folge die Gesellschaft gemäß § 40 FBG im Firmenbuch gelöscht wurde (im Folgenden nur Gesellschafterin), war seit Juli 1999 alleinige Gesellschafterin der S***** GmbH, über deren Vermögen am 18. Juli 2001 der - noch anhängige - Konkurs eröffnet (im Folgenden nur Gemeinschuldnerin) und der nunmehrige Kläger zum Masseverwalter bestellt wurde. Die Gesellschafterin hatte seit ihrer Gründung nur Verluste erwirtschaftet und war im September 2000 überschuldet und zahlungsunfähig.Die T***** GmbH, über deren Vermögen am 1. Februar 2001 der Konkurs eröffnet, am 13. Jänner 2003 mangels Masse aufgehoben und in der Folge die Gesellschaft gemäß Paragraph 40, FBG im Firmenbuch gelöscht wurde (im Folgenden nur Gesellschafterin), war seit Juli 1999 alleinige Gesellschafterin der S***** GmbH, über deren Vermögen am 18. Juli 2001 der - noch anhängige - Konkurs eröffnet (im Folgenden nur Gemeinschuldnerin) und der nunmehrige Kläger zum Masseverwalter bestellt wurde. Die Gesellschafterin hatte seit ihrer Gründung nur Verluste erwirtschaftet und war im September 2000 überschuldet und zahlungsunfähig.
Die spätere Gemeinschuldnerin und ihre Gesellschafterin unterhielten ihre Geschäftskonten bei einer Filiale der beklagten Bank. Erstere richtete im März 2000 bei der beklagten Partei ein Geschäftskonto ein, für das weder ein Überziehungsrahmen vereinbart noch ein Kreditvertrag geschlossen wurde. Sie nahm immer wieder Abbuchungen vor, denen keine nennenswerten Gutbuchungen gegenüberstanden, sodass das Konto kontinuierlich ins Soll geriet. Im September 2000 erreichte der Sollstand über 400.000 S, ohne dass dafür Sicherheiten vorhanden gewesen wären. Auch das bereits früher eröffnete Geschäftskonto der Gesellschafterin war im September 2000 mit etwa 1,5 Mio S im Soll, auch hier erfolgten bloß faktische Überziehungen. Der Filialleiter der beklagten Partei beobachtete die Kontobewegungen und stellte bei beiden Gesellschaften fest, dass zwar einerseits Warenlieferungen bezahlt wurden, es aber andererseits Probleme bei den Kundeneinzahlungen gab. Er erkannte bei beiden Gesellschaften den bestehenden Sanierungsbedarf und verfolgte den Plan, einen finanzkräftigen Investor zu finden, der die Gesellschaftsanteile der Gemeinschuldnerin übernehmen sollte. Deren Geschäftsführer schloss er faktisch von der Verfügung über die Konten der Gemeinschuldnerin aus und entzog ihm die Kredit- und die Bankomatkarte. Darüber hinaus plante er, das mit 1,5 Mio S im Soll befindliche Konto der Gesellschafterin durch eine Überweisung der Gemeinschuldnerin auszugleichen. Dieser Kontoausgleich wäre die Voraussetzung für die Bereitschaft der beklagten Bank gewesen, der Gesellschafterin weitere Finanzmittel zur Verfügung zu stellen. Solche benötigte diese, um Eintreibungsmaßnahmen gegen Kunden ergreifen zu können.
Für die vom Filialleiter der beklagten Partei so beabsichtigte und dann auch tatsächlich am 22. September 2000 durchgeführte Transaktion (Überweisung von 1,515.383,42 Mio S vom Konto der Gemeinschuldnerin auf das ihrer Gesellschafterin) gab es weder eine Forderung gegen die Gemeinschuldnerin noch eine Gegenleistung ihrer Gesellschafterin. Der Überweisungsbeleg wurde von niemandem unterschrieben, der Filialleiter fragte auch nicht rück, sondern nahm die Buchung aus eigenem vor. Der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin erhielt erst nach seiner Abberufung Kenntnis von der Überweisung. Das Konto der Gemeinschuldnerin hatte vor der Transaktion einen Sollstand von 438.572,88 S, der sich auf Grund der Transaktion auf 1,965.765,83 S erhöhte. Das Empfängerkonto befand sich etwa mit dem überwiesenen Betrag im Soll und wurde durch die Überweisung ausgeglichen. Das Konto der Gemeinschuldnerin wurde bis zur Konkurseröffnung nicht mehr ausgeglichen. Am 27. September 2000 übernahm ein neuer Gesellschafter sämtliche Geschäftsanteile der späteren Gemeinschuldnerin.
Die der Geschäftsverbindung der Streitteile zugrunde liegenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen statuieren u.a.:
"Das Kreditinstitut ist berechtigt, Aufträge, die ihm im Rahmen einer Geschäftsverbindung mit dem Kunden erteilt werden, auf dessen Rechnung durchzuführen, wenn es ohne Verschulden zur Ansicht kommt, dass sie vom Kunden stammen, und der unwirksame Auftrag nicht dem Kreditinstitut zurechenbar ist ... Aufträge sind schriftlich zu erteilen ... (Abschnitt I Punkt P. 1); zur Verfügung über das Konto ist lediglich der Kontoinhaber berechtigt. Zu seiner Vertretung sind nur jene Personen befugt, deren Vertretungsberechtigung sich aus dem Gesetz ergibt oder denen ausdrücklich und schriftlich eine Vollmacht zur Verfügung über dieses Konto erteilt wurde; sie haben ihre Identität und Vertretungsberechtigung nachzuweisen (Abschnitt III Punkt D.1 Z 31); der Kontoinhaber kann anderen Personen ausdrücklich und schriftlich eine Zeichnungsberechtigung erteilen ... (Z 32); das Kreditinstitut ist zur Durchführung eines Überweisungsauftrags nur dann verpflichtet, wenn dafür auf dem angegebenen Konto des Kunden vollständige Deckung (Guthaben, eingeräumter Rahmen) vorhanden ist (Abschnitt IV Z 39, letzter Absatz)"."Das Kreditinstitut ist berechtigt, Aufträge, die ihm im Rahmen einer Geschäftsverbindung mit dem Kunden erteilt werden, auf dessen Rechnung durchzuführen, wenn es ohne Verschulden zur Ansicht kommt, dass sie vom Kunden stammen, und der unwirksame Auftrag nicht dem Kreditinstitut zurechenbar ist ... Aufträge sind schriftlich zu erteilen ... (Abschnitt römisch eins Punkt P. 1); zur Verfügung über das Konto ist lediglich der Kontoinhaber berechtigt. Zu seiner Vertretung sind nur jene Personen befugt, deren Vertretungsberechtigung sich aus dem Gesetz ergibt oder denen ausdrücklich und schriftlich eine Vollmacht zur Verfügung über dieses Konto erteilt wurde; sie haben ihre Identität und Vertretungsberechtigung nachzuweisen (Abschnitt römisch drei Punkt D.1 Ziffer 31,); der Kontoinhaber kann anderen Personen ausdrücklich und schriftlich eine Zeichnungsberechtigung erteilen ... (Ziffer 32,); das Kreditinstitut ist zur Durchführung eines Überweisungsauftrags nur dann verpflichtet, wenn dafür auf dem angegebenen Konto des Kunden vollständige Deckung (Guthaben, eingeräumter Rahmen) vorhanden ist (Abschnitt römisch vier Ziffer 39,, letzter Absatz)".
Der Kläger begehrte von der beklagten Partei 110.125,03 EUR sA als Rückführung einer ohne Auftrag und ohne Rechtsgrund durchgeführten Überweisung. Er stützt sich einerseits auf die Anfechtungsbestimmungen der KO und andererseits auf Schadenersatz. Die beklagte Partei habe durch ihren Filialleiter vom Konto der Gemeinschuldnerin den Klagebetrag auf das ebenfalls bei ihr eingerichtete Konto der überschuldeten und in der Folge fallid gewordenen Gesellschafterin überwiesen, obwohl der Filialleiter gewusst habe oder zumindest habe wissen müssen, dass diese den Klagebetrag nicht mehr rückführen werde können.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Der beklagten Partei sei zur Durchführung der Überweisung kein wirksamer Auftrag des Kontoinhabers vorgelegen. Der handelnde Filialleiter habe sich nicht nur darüber hinweggesetzt, dass die handelnde Person (Rechtsanwalt ohne Vollmacht) weder zeichnungsberechtigt gewesen sei noch eine schriftliche Verfügungsberechtigung nachweisen habe können, und das Konto zudem nicht die erforderliche Deckung für die Überweisung aufgewiesen habe, sondern habe das gesetzmäßige Organ der Kontoinhaberin (Geschäftsführer) übergangen. Diese über ihren Kopf hinweg getroffene Verfügung binde die Gemeinschuldnerin nicht. Da ein gültiger Überweisungsauftrag fehle, sei die Belastungsbuchung rückgängig zu machen und zwischenzeitig zu verzinsen.
Das Berufungsgericht hob dieses Urteil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurück. Nach § 1323 ABGB sei die Zurückversetzung in den vorigen Stand vorrangig. Der Schädiger habe im Wege der Naturalrestitution den Geschädigten so zu stellen, wie er ohne das schädigende Ereignis stünde. Der durch eine vertragswidrige Buchung vom Girokonto bewirkte Nachteil sei daher durch einen entgegengesetzten Buchungsvorgang restlos auszugleichen. Damit werde der vor der schädigenden Abbuchung bestandene Zustand vollständig wiederhergestellt. Bei fortbestehendem Giro- und Kontokorrentverhältnis bestehe kein Anspruch auf Barauszahlung, sondern nur der dem Kontokorrentverhältnis entsprechende Anspruch auf Gutschrift. Gestützt auf Schadenersatzrecht könne daher grundsätzlich nur die Stornierung der Belastungsbuchung gefordert werden. Da sich der Kläger nicht auf einen Barzahlungsanspruch auf Grund des Girovertrags, also auf einen vertraglichen Erfüllungsanspruch berufen habe, etwa dass die Bank die verlangte Barauszahlung (mangels Guthabens) verweigert hätte, dies auf Grund des Sollstands des Kontos auch nicht anzunehmen sei, komme auch aus diesem Grund nur eine entsprechende Gutschrift auf dem Konto in Betracht. Eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung bei Fehlen einer gültigen Anweisung sei grundsätzlich zwischen der Bank und dem Empfänger vorzunehmen. Das Kontoverhältnis habe aber infolge Konkurses der Kontoinhaberin geendet und sei abzurechnen gewesen. Ergebe die Abrechnung einen Aktivsaldo, werde dieser Bestandteil der Konkursmasse, liege hingegen ein Passivsaldo vor, stelle dieser eine Konkursforderung dar. Mit der Beendigung des Kontokorrentvertrags sei der sich für die eine oder die andere Kontokorrentpartei ergebende Anspruch auf den Überschuss (Saldoanspruch) sofort fällig, ohne dass es der Anerkennung des Saldos bedürfte. Setze der Masseverwalter hingegen die Kontoverbindung fort, so komme es konkludent zum Abschluss eines neuen Geschäftsbesorgungs- und damit Kontokorrentvertrags. Auch ohne Fortsetzung der Kontoverbindung bestehe aber kein Barzahlungsanspruch, vielmehr sei das Kontoverhältnis so abzurechnen, wie wenn die rechtswidrige Überweisung nicht stattgefunden hätte oder die Belastungsbuchung bei noch aufrechter Kontoverbindung (vor Eröffnung des Konkurses) storniert worden wäre. Entscheidend sei daher die (fiktive) Entwicklung des Kontos der Gemeinschuldnerin ab der Überweisung bis zur Konkurseröffnung unter der Annahme der Stornierung der Belastungsbuchung. Wenn sich das Konto (auch dann) durchgehend im Soll befunden haben sollte, hätte dies - bei Fehlen anderer wechselseitiger Forderungen - nur zur Folge, dass die beklagte Partei lediglich einen um den Klagsbetrag verminderten Anspruch im Konkurs der Gemeinschuldnerin anmelden könnte.Das Berufungsgericht hob dieses Urteil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurück. Nach Paragraph 1323, ABGB sei die Zurückversetzung in den vorigen Stand vorrangig. Der Schädiger habe im Wege der Naturalrestitution den Geschädigten so zu stellen, wie er ohne das schädigende Ereignis stünde. Der durch eine vertragswidrige Buchung vom Girokonto bewirkte Nachteil sei daher durch einen entgegengesetzten Buchungsvorgang restlos auszugleichen. Damit werde der vor der schädigenden Abbuchung bestandene Zustand vollständig wiederhergestellt. Bei fortbestehendem Giro- und Kontokorrentverhältnis bestehe kein Anspruch auf Barauszahlung, sondern nur der dem Kontokorrentverhältnis entsprechende Anspruch auf Gutschrift. Gestützt auf Schadenersatzrecht könne daher grundsätzlich nur die Stornierung der Belastungsbuchung gefordert werden. Da sich der Kläger nicht auf einen Barzahlungsanspruch auf Grund des Girovertrags, also auf einen vertraglichen Erfüllungsanspruch berufen habe, etwa dass die Bank die verlangte Barauszahlung (mangels Guthabens) verweigert hätte, dies auf Grund des Sollstands des Kontos auch nicht anzunehmen sei, komme auch aus diesem Grund nur eine entsprechende Gutschrift auf dem Konto in Betracht. Eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung bei Fehlen einer gültigen Anweisung sei grundsätzlich zwischen der Bank und dem Empfänger vorzunehmen. Das Kontoverhältnis habe aber infolge Konkurses der Kontoinhaberin geendet und sei abzurechnen gewesen. Ergebe die Abrechnung einen Aktivsaldo, werde dieser Bestandteil der Konkursmasse, liege hingegen ein Passivsaldo vor, stelle dieser eine Konkursforderung dar. Mit der Beendigung des Kontokorrentvertrags sei der sich für die eine oder die andere Kontokorrentpartei ergebende Anspruch auf den Überschuss (Saldoanspruch) sofort fällig, ohne dass es der Anerkennung des Saldos bedürfte. Setze der Masseverwalter hingegen die Kontoverbindung fort, so komme es konkludent zum Abschluss eines neuen Geschäftsbesorgungs- und damit Kontokorrentvertrags. Auch ohne Fortsetzung der Kontoverbindung bestehe aber kein Barzahlungsanspruch, vielmehr sei das Kontoverhältnis so abzurechnen, wie wenn die rechtswidrige Überweisung nicht stattgefunden hätte oder die Belastungsbuchung bei noch aufrechter Kontoverbindung (vor Eröffnung des Konkurses) storniert worden wäre. Entscheidend sei daher die (fiktive) Entwicklung des Kontos der Gemeinschuldnerin ab der Überweisung bis zur Konkurseröffnung unter der Annahme der Stornierung der Belastungsbuchung. Wenn sich das Konto (auch dann) durchgehend im Soll befunden haben sollte, hätte dies - bei Fehlen anderer wechselseitiger Forderungen - nur zur Folge, dass die beklagte Partei lediglich einen um den Klagsbetrag verminderten Anspruch im Konkurs der Gemeinschuldnerin anmelden könnte.
Da es sich hiebei um eine bisher im Verfahren nicht erörterte Rechtsansicht handle, mit der die Parteien nicht überrascht werden dürften, sei ihnen Gelegenheit zur Erörterung, allenfalls die Ergänzung ihres Vorbringens dazu und/oder dem Kläger zur allfälligen Modifizierung des Klagebegehrens zu geben. Das angefochtene Urteil sei daher aufzuheben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen, zumal das Erstgericht auf die ebenfalls geltend gemachte Anfechtung nach der KO noch nicht eingegangen sei. Das Verhalten des Filialleiters der beklagten Partei sei dieser zuzurechnen. Das zwischen der späteren Gemeinschuldnerin und der beklagten Partei bestehende Vertragsverhältnis sei durch das Handeln des Filialleiters schuldhaft verletzt worden. Es sei kein Grund ersichtlich, warum der Filialleiter als für die Kontoführung verantwortlicher Angestellter nicht als Erfüllungsgehilfe der beklagten Partei gemäß § 1313a ABGB anzusehen sein sollte. Überdies komme ihm als Filialleiter, also einer Person, die in verantwortlicher, leitender oder überwachender Funktion Tätigkeiten für die juristische Person ausführe, Repräsentantenstellung zu. Die beklagte Partei als juristische Person habe nicht nur für ihre, durch ihre Satzung vorgesehenen Organe deliktisch zu haften, sondern auch für Sondervertreter und für Personen mit gehobenem Wirkungskreis, die als Repräsentanten auftreten oder die eine leitende Stellung mit selbständigem Wirkungskreis innehaben.Da es sich hiebei um eine bisher im Verfahren nicht erörterte Rechtsansicht handle, mit der die Parteien nicht überrascht werden dürften, sei ihnen Gelegenheit zur Erörterung, allenfalls die Ergänzung ihres Vorbringens dazu und/oder dem Kläger zur allfälligen Modifizierung des Klagebegehrens zu geben. Das angefochtene Urteil sei daher aufzuheben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen, zumal das Erstgericht auf die ebenfalls geltend gemachte Anfechtung nach der KO noch nicht eingegangen sei. Das Verhalten des Filialleiters der beklagten Partei sei dieser zuzurechnen. Das zwischen der späteren Gemeinschuldnerin und der beklagten Partei bestehende Vertragsverhältnis sei durch das Handeln des Filialleiters schuldhaft verletzt worden. Es sei kein Grund ersichtlich, warum der Filialleiter als für die Kontoführung verantwortlicher Angestellter nicht als Erfüllungsgehilfe der beklagten Partei gemäß Paragraph 1313 a, ABGB anzusehen sein sollte. Überdies komme ihm als Filialleiter, also einer Person, die in verantwortlicher, leitender oder überwachender Funktion Tätigkeiten für die juristische Person ausführe, Repräsentantenstellung zu. Die beklagte Partei als juristische Person habe nicht nur für ihre, durch ihre Satzung vorgesehenen Organe deliktisch zu haften, sondern auch für Sondervertreter und für Personen mit gehobenem Wirkungskreis, die als Repräsentanten auftreten oder die eine leitende Stellung mit selbständigem Wirkungskreis innehaben.