Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Angst, Dr.Graf, Dr.Pimmer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Grundbuchsache des Antragstellers Franz S*****, vertreten durch Dr.Andreas Karbiener, Rechtsanwalt in Schwanenstadt, wegen Rechtfertigung der Vormerkung der Übertragung eines Pfandrechts, infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der Pfandgläubigerin R*****, vertreten durch Dr.Walter Brandt und Dr.Karl Wagner, Rechtsanwälte in Schärding, gegen den Beschluß des Landesgerichtes Ried im Innkreis als Rekursgerichtes vom 18.Juli 1995, GZ R 245/95-75, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Schärding vom 9.Juni 1995, GZ E 6073/93i-70, teilweise bestätigt wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird mit der Maßgabe bestätigt, daß er zu lauten hat:

"Über Nachweis der Zahlung wird im Lastenblatt der Liegenschaft EZ 31 Katastralgemeinde 38217 Hinding bei der unter den LNR 4 d zur TZ 835/1995 vorgemerkten Übertragung des Pfandrechts für den Höchstbetrag von S 1,300.000 an Franz Schraml die Anmerkung der Rechtfertigung bewilligt.""Über Nachweis der Zahlung wird im Lastenblatt der Liegenschaft EZ 31 Katastralgemeinde 38217 Hinding bei der unter den LNR 4 d zur TZ 835 aus 1995, vorgemerkten Übertragung des Pfandrechts für den Höchstbetrag von S 1,300.000 an Franz Schraml die Anmerkung der Rechtfertigung bewilligt."

Die Revisionsrekurswerberin hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.

Begründung:

Der Revisionsrekurswerberin wurde zur Hereinbringung der Forderung von S 1,309.000 sA die Zwangsversteigerung einer Liegenschaft bewilligt, auf der für sie unter anderem in C-LNR 4 das Pfandrecht bis zum Höchstbetrag von S 1,300.000 eingetragen war. Vor dem Versteigerungstermin beantragte ein anderer Pfandgläubiger die Einstellung des Versteigerungsverfahrens. Er habe der betreibenden Partei die Einlösung der gesamten betriebenen Forderung samt allen Nebengebühren angeboten. Diese habe jedoch die Annahme des angebotenen Betrages verweigert, weshalb er ihn bei Gericht erlegt habe.

Das als Exekutionsgericht einschreitende Erstgericht nahm zunächst den Erlag unter Hinweis auf § 1425 ABGB an und stellte sodann mit einem rechtskräftig gewordenen Beschluß das Versteigerungsverfahren gemäß § 200 Z 2 EO ein. In der Folge ordnete das Erstgericht mit einem ebenfalls rechtskräftig gewordenen Beschluß an, daß der erlegte Betrag der Revisionsrekurswerberin als betreibender Partei ausgefolgt werde, und stellte dem einlösenden Pfandgläubiger eine Amtsurkunde darüber aus, daß die betriebene Forderung erlegt wurde und daß dadurch die im Lastenblatt der versteigerten Liegenschaft einverleibte Höchstbetragshypothek von S 1,300.000 und die Forderung der betreibenden Partei auf Bezahlung von weiteren S 9.000 sA auf den Erleger übergegangen ist. Zugleich bewilligte es in einem mit "Grundbuchsbeschluß" überschriebenen Teil seines Beschlusses aufgrund des rechtskräftigen Einstellungsbeschlusses und aufgrund der erlassenen Amtsurkunde die Vormerkung der Übertragung der Höchstbetragshypothek an den Erleger und im laufenden Rang die Vormerkung des Pfandrechts für die Forderung (zu ergänzen offensichtlich: des Erlegers) von S 9.000 sA. Nach dem Bericht der zuständigen Verwahrungsabteilung wurde der mit dem angeführten Beschluß angeordnete Ausfolgeauftrag vollzogen.Das als Exekutionsgericht einschreitende Erstgericht nahm zunächst den Erlag unter Hinweis auf Paragraph 1425, ABGB an und stellte sodann mit einem rechtskräftig gewordenen Beschluß das Versteigerungsverfahren gemäß Paragraph 200, Ziffer 2, EO ein. In der Folge ordnete das Erstgericht mit einem ebenfalls rechtskräftig gewordenen Beschluß an, daß der erlegte Betrag der Revisionsrekurswerberin als betreibender Partei ausgefolgt werde, und stellte dem einlösenden Pfandgläubiger eine Amtsurkunde darüber aus, daß die betriebene Forderung erlegt wurde und daß dadurch die im Lastenblatt der versteigerten Liegenschaft einverleibte Höchstbetragshypothek von S 1,300.000 und die Forderung der betreibenden Partei auf Bezahlung von weiteren S 9.000 sA auf den Erleger übergegangen ist. Zugleich bewilligte es in einem mit "Grundbuchsbeschluß" überschriebenen Teil seines Beschlusses aufgrund des rechtskräftigen Einstellungsbeschlusses und aufgrund der erlassenen Amtsurkunde die Vormerkung der Übertragung der Höchstbetragshypothek an den Erleger und im laufenden Rang die Vormerkung des Pfandrechts für die Forderung (zu ergänzen offensichtlich: des Erlegers) von S 9.000 sA. Nach dem Bericht der zuständigen Verwahrungsabteilung wurde der mit dem angeführten Beschluß angeordnete Ausfolgeauftrag vollzogen.

Unter Hinweis auf die ihm ausgestellte Amtsurkunde, den Ausfolgungsbeschluß und den Beschluß über die Vormerkung der Übertragung des Pfandrechts und die Vormerkung eines Pfandrechts stellte der einlösende Pfandgläubiger den Antrag, "in Rechtfertigung der Vormerkung" die Einverleibung des Pfandrechts im Höchstbetrag von S 1,309.000 und außerdem "die Übertragung (Einverleibung)" des Pfandrechts für eine Forderung von S 9.000 sA jeweils zu seinen Gunsten vorzunehmen.

Das Erstgericht bewilligte diesen zum Exekutionsakt genommenen Antrag in Form eines Bewilligungsvermerks gemäß § 112 Abs 1 Geo.Das Erstgericht bewilligte diesen zum Exekutionsakt genommenen Antrag in Form eines Bewilligungsvermerks gemäß Paragraph 112, Absatz eins, Geo.

Das Rekursgericht änderte infolge Rekurses der Pfandgläubigerin und betreibenden Partei dem Beschluß des Erstgerichtes dahin ab, daß "die Einverleibung" des Höchstbetragspfandrechts zugunsten des einlösenden Pfandgläubigers nur im Umfang des Höchstbetrages von S 1,300.000 bewilligt und das den Betrag von S 9.000 betreffende Mehrbegehren abgewiesen wird. Es sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Gemäß § 40 GBG begründe jede Vormerkung die Erwerbung, Übertragung, Beschränkung oder Aufhebung des dinglichen Rechtes nur unter der Bedingung ihrer Rechtfertigung. In der rechtskräftigen Bewilligung der Vormerkung sei jedoch keinerlei Bedingung einer Rechtfertigung für die noch ausstehende Übertragung bzw Einverleibung des Pfandrechts zugunsten des Erlegers enthalten. Abgesehen von dem vom Erleger nunmehr gestellten Grundbuchsantrag bedürfe es keiner weiteren Voraussetzung für dessen Bewilligung.Das Rekursgericht änderte infolge Rekurses der Pfandgläubigerin und betreibenden Partei dem Beschluß des Erstgerichtes dahin ab, daß "die Einverleibung" des Höchstbetragspfandrechts zugunsten des einlösenden Pfandgläubigers nur im Umfang des Höchstbetrages von S 1,300.000 bewilligt und das den Betrag von S 9.000 betreffende Mehrbegehren abgewiesen wird. Es sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Gemäß Paragraph 40, GBG begründe jede Vormerkung die Erwerbung, Übertragung, Beschränkung oder Aufhebung des dinglichen Rechtes nur unter der Bedingung ihrer Rechtfertigung. In der rechtskräftigen Bewilligung der Vormerkung sei jedoch keinerlei Bedingung einer Rechtfertigung für die noch ausstehende Übertragung bzw Einverleibung des Pfandrechts zugunsten des Erlegers enthalten. Abgesehen von dem vom Erleger nunmehr gestellten Grundbuchsantrag bedürfe es keiner weiteren Voraussetzung für dessen Bewilligung.

Der Revisionsrekurs, den die Pfandgläubigerin und zugleich betreibende Partei gegen diesen Beschluß des Rekursgerichtes erhob, ist zwar zulässig, aber nicht berechtigt.

Vorweg ist festzuhalten, daß die Entscheidungen der Vorinstanzen trotz des Umstands, daß der Beschluß des Erstgerichtes das Aktenzeichen des Exekutionsaktes trägt, im Grundbuchsverfahren ergangen sind, weil der Übergang der Rechte des betreibenden Gläubigers, dessen Forderung gemäß § 200 Z 2 EO eingelöst wurde, nicht in der Exekutionsordnung, sondern in § 1422 ABGB ihre Rechtsgrundlage hat und daher nicht mehr einen Teil des Exekutionsverfahrens bildet. Das Rekursgericht hat deshalb zutreffend die Frage der Zulässigkeit des Revisionsrekurses nach § 14 Abs 1 AußStrG iVm § 126 GBG beurteilt. Entgegen seinem Ausspruch ist der Revisionsrekurs nach diesen Bestimmungen jedoch zulässig, weil zu dem für die Entscheidung wesentlichen § 39 GBG in den hier maßgebenden Punkten eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs fehlt.Vorweg ist festzuhalten, daß die Entscheidungen der Vorinstanzen trotz des Umstands, daß der Beschluß des Erstgerichtes das Aktenzeichen des Exekutionsaktes trägt, im Grundbuchsverfahren ergangen sind, weil der Übergang der Rechte des betreibenden Gläubigers, dessen Forderung gemäß Paragraph 200, Ziffer 2, EO eingelöst wurde, nicht in der Exekutionsordnung, sondern in Paragraph 1422, ABGB ihre Rechtsgrundlage hat und daher nicht mehr einen Teil des Exekutionsverfahrens bildet. Das Rekursgericht hat deshalb zutreffend die Frage der Zulässigkeit des Revisionsrekurses nach Paragraph 14, Absatz eins, AußStrG in Verbindung mit Paragraph 126, GBG beurteilt. Entgegen seinem Ausspruch ist der Revisionsrekurs nach diesen Bestimmungen jedoch zulässig, weil zu dem für die Entscheidung wesentlichen Paragraph 39, GBG in den hier maßgebenden Punkten eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs fehlt.

Die vom Erstgericht bewilligte Vormerkung hat in dem erwähnten § 39 GBG ihre gesetzliche Grundlage. Diese Gesetzesstelle stimmt in dem § 1422 ABGB betreffenden Teil sowohl in der Fassung des Grundbuchsgesetzes 1871 RGBl 98 als auch in der geltenden Fassung des GBG 1955 mit dem Wortlaut des § 1422 ABGB in der Stammfassung überein; dieser lautete:Die vom Erstgericht bewilligte Vormerkung hat in dem erwähnten Paragraph 39, GBG ihre gesetzliche Grundlage. Diese Gesetzesstelle stimmt in dem Paragraph 1422, ABGB betreffenden Teil sowohl in der Fassung des Grundbuchsgesetzes 1871 RGBl 98 als auch in der geltenden Fassung des GBG 1955 mit dem Wortlaut des Paragraph 1422, ABGB in der Stammfassung überein; dieser lautete:

"Kann und will ein Dritter anstatt des Schuldners mit dessen Einverständnis nach Maß der eingegangenen Verbindlichkeit bezahlen; so muß der Gläubiger die Bezahlung annehmen, und dem Zahler sein Recht abtreten; ....".

§ 1422 ABGB erhielt durch die 3. Teilnovelle die geltende Fassung, die sich von der früheren Fassung vor allem dadurch unterscheidet, daß nicht von der Abtretung der Rechte durch den Gläubiger, sondern vom Verlangen des Zahlenden auf Abtretung der Rechte die Rede ist. Zur geltenden Fassung ist es - entgegen Hofmeister in FS-Wagner 162 - herrschende Meinung in der Rechtsprechung und im Schrifttum, daß die Schuldeinlösung ipso jure mit der Zahlung und dem Begehren auf Abtretung den Übergang der Forderung und des Pfandrechts des Gläubigers bewirkt (aus jüngerer Zeit ÖBA 1995,480 mwN). Einer besonderen Abtretungserklärung durch den Gläubiger bedarf es daher nicht.Paragraph 1422, ABGB erhielt durch die 3. Teilnovelle die geltende Fassung, die sich von der früheren Fassung vor allem dadurch unterscheidet, daß nicht von der Abtretung der Rechte durch den Gläubiger, sondern vom Verlangen des Zahlenden auf Abtretung der Rechte die Rede ist. Zur geltenden Fassung ist es - entgegen Hofmeister in FS-Wagner 162 - herrschende Meinung in der Rechtsprechung und im Schrifttum, daß die Schuldeinlösung ipso jure mit der Zahlung und dem Begehren auf Abtretung den Übergang der Forderung und des Pfandrechts des Gläubigers bewirkt (aus jüngerer Zeit ÖBA 1995,480 mwN). Einer besonderen Abtretungserklärung durch den Gläubiger bedarf es daher nicht.

Im Lichte dieser Rechtsprechung kann zumindest seit der 3. Teilnovelle § 39 GBG in der damals geltenden Fassung nicht mehr dahin verstanden werden, daß die Rechtfertigung der Vormerkung die Abtretungserklärung des Gläubigers, dessen Forderung eingelöst wurde, oder ein sie ersetzendes Urteil erfordert. Dasselbe gilt aber auch für § 39 GBG in der geltenden Fassung, weil nicht anzunehmen ist, daß der Gesetzgeber des Jahres 1955, der § 39 GBG im wesentlichen wörtlich aus dem Vorgängergesetz übernahm, an der durch dieses Gesetz geschaffenen Rechtslage etwas ändern wollte. Der Grund dafür, daß bei Erlag des geschuldeten Betrages nicht schon die Einverleibung, sondern erst die Vormerkung der Übertragung der Forderung auf den Zahler bewilligt werden darf, liegt somit nicht darin, daß es noch einer Erklärung des Gläubigers bedarf, sondern allein darin, daß durch den Nachweis des Erlages die Zahlung noch nicht nachgewiesen ist. Die Vormerkung gemäß § 39 GBG bewirkt daher die Aufhebung oder Übertragung der Rechte des Gläubigers unter der Bedingung (vgl § 8 Z 2 und § 40 GBG sowie §§ 438 und 453 ABGB) des Nachweises, daß der gerichtliche Erlag die Wirkung der Zahlung der Schuld hatte.Im Lichte dieser Rechtsprechung kann zumindest seit der 3. Teilnovelle Paragraph 39, GBG in der damals geltenden Fassung nicht mehr dahin verstanden werden, daß die Rechtfertigung der Vormerkung die Abtretungserklärung des Gläubigers, dessen Forderung eingelöst wurde, oder ein sie ersetzendes Urteil erfordert. Dasselbe gilt aber auch für Paragraph 39, GBG in der geltenden Fassung, weil nicht anzunehmen ist, daß der Gesetzgeber des Jahres 1955, der Paragraph 39, GBG im wesentlichen wörtlich aus dem Vorgängergesetz übernahm, an der durch dieses Gesetz geschaffenen Rechtslage etwas ändern wollte. Der Grund dafür, daß bei Erlag des geschuldeten Betrages nicht schon die Einverleibung, sondern erst die Vormerkung der Übertragung der Forderung auf den Zahler bewilligt werden darf, liegt somit nicht darin, daß es noch einer Erklärung des Gläubigers bedarf, sondern allein darin, daß durch den Nachweis des Erlages die Zahlung noch nicht nachgewiesen ist. Die Vormerkung gemäß Paragraph 39, GBG bewirkt daher die Aufhebung oder Übertragung der Rechte des Gläubigers unter der Bedingung vergleiche Paragraph 8, Ziffer 2 und Paragraph 40, GBG sowie Paragraphen 438 und 453 ABGB) des Nachweises, daß der gerichtliche Erlag die Wirkung der Zahlung der Schuld hatte.

Der Eintritt der Bedingung muß im allgemeinen im Sinn des § 41 lit c GBG durch eine gegen den Gläubiger erwirkte gerichtliche Entscheidung nachgewiesen werden. Eine solche Entscheidung ist aber nicht mehr erforderlich, wenn der erlegte Betrag dem Gläubiger ausgefolgt und von ihm angenommen wurde, weil dann die Zahlung und damit der Eintritt der Bedingung nachgewiesen ist. Da bloß der Nachweis der Zahlung Voraussetzung für die Rechtfertigung der Vormerkung ist, läßt sich kein Grund dafür finden, für die Rechtfertigung noch eine Erklärung des Gläubigers gemäß § 41 lit a GBG oder eine gerichtliche Entscheidung gemäß der lit c dieser Gesetzesstelle - die lit b kommt von vornherein nicht in Betracht - zu verlangen. Dies wird im Revisionsrekurs verkannt.Der Eintritt der Bedingung muß im allgemeinen im Sinn des Paragraph 41, Litera c, GBG durch eine gegen den Gläubiger erwirkte gerichtliche Entscheidung nachgewiesen werden. Eine solche Entscheidung ist aber nicht mehr erforderlich, wenn der erlegte Betrag dem Gläubiger ausgefolgt und von ihm angenommen wurde, weil dann die Zahlung und damit der Eintritt der Bedingung nachgewiesen ist. Da bloß der Nachweis der Zahlung Voraussetzung für die Rechtfertigung der Vormerkung ist, läßt sich kein Grund dafür finden, für die Rechtfertigung noch eine Erklärung des Gläubigers gemäß Paragraph 41, Litera a, GBG oder eine gerichtliche Entscheidung gemäß der Litera c, dieser Gesetzesstelle - die Litera b, kommt von vornherein nicht in Betracht - zu verlangen. Dies wird im Revisionsrekurs verkannt.

Die vom Erstgericht bewilligte Vormerkung entspricht allerdings nicht der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, wonach die Übertragung der dem Höchstbetragshypothekar zustehenden Sicherungsrechte entweder die (Teil-)Umwandlung des Höchstbetragspfandrechtes in eine Festbetraghypothek oder die Zustimmung des Schuldners erfordert (NZ 1995, 283 mwN). Da die Vormerkung aber rechtskräftig wurde und damit nur mehr über den im Nachweis der Zahlung gelegenen Eintritt der Bedingung zu entscheiden ist (vgl SZ 65/90; SZ 64/179), kann hier auf den Widerspruch zur angeführten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs nicht mehr Bedacht genommen werden und es bietet die zu treffende Entscheidung auch keinen Anlaß, zur Kritik Stellung zu nehmen, die Hoyer an dieser Rechtsprechung übte (zuletzt ausführlich in NZ 1995, 286).Die vom Erstgericht bewilligte Vormerkung entspricht allerdings nicht der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, wonach die Übertragung der dem Höchstbetragshypothekar zustehenden Sicherungsrechte entweder die (Teil-)Umwandlung des Höchstbetragspfandrechtes in eine Festbetraghypothek oder die Zustimmung des Schuldners erfordert (NZ 1995, 283 mwN). Da die Vormerkung aber rechtskräftig wurde und damit nur mehr über den im Nachweis der Zahlung gelegenen Eintritt der Bedingung zu entscheiden ist vergleiche SZ 65/90; SZ 64/179), kann hier auf den Widerspruch zur angeführten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs nicht mehr Bedacht genommen werden und es bietet die zu treffende Entscheidung auch keinen Anlaß, zur Kritik Stellung zu nehmen, die Hoyer an dieser Rechtsprechung übte (zuletzt ausführlich in NZ 1995, 286).

Der Eintritt der Bedingung, unter der durch die Vormerkung das Pfandrecht auf den Zahler übertragen wurde, steht somit fest, weshalb die Vorinstanzen zutreffend die Rechtfertigung der vorgemerkten Übertragung des Höchstbetragspfandrechts bewilligt haben, wobei allerdings nicht der der herrschenden Praxis entsprechende Wortlaut (vgl Bartsch, GBG7 461 und Beispiele 209 bis 212; Dittrich/Pfeiffer, Muster für Grundbuchsanträge Stichwort "Rechtfertigung" und Muster Nr. 26 bis 29, 32, 34 sowie 73) verwendet wurde; die Entscheidung des Rekursgerichtes war daher mit einer entsprechenden Maßgabe zu bestätigen.Der Eintritt der Bedingung, unter der durch die Vormerkung das Pfandrecht auf den Zahler übertragen wurde, steht somit fest, weshalb die Vorinstanzen zutreffend die Rechtfertigung der vorgemerkten Übertragung des Höchstbetragspfandrechts bewilligt haben, wobei allerdings nicht der der herrschenden Praxis entsprechende Wortlaut vergleiche Bartsch, GBG7 461 und Beispiele 209 bis 212; Dittrich/Pfeiffer, Muster für Grundbuchsanträge Stichwort "Rechtfertigung" und Muster Nr. 26 bis 29, 32, 34 sowie 73) verwendet wurde; die Entscheidung des Rekursgerichtes war daher mit einer entsprechenden Maßgabe zu bestätigen.

Rechtsmittelkosten stehen im Grundbuchsver- fahren nicht zu (RPflG 1424 ua).