Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, Dr.Pimmer, Dr.Zechner und Dr.Sailer als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei R*****, vertreten durch Dr.Werner Hetsch und Dr.Werner Paulinz, Rechtsanwälte in Tulln, wider die verpflichtete Partei Ursula C*****, wegen S 1,000.000,- sA, infolge Revisionsrekurses der betreibenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichtes vom 24.Mai 1996, GZ 46 R 374/96g-6, womit infolge Rekurses des Hans C*****, vertreten durch Dr.Herbert Rabitsch, Rechtsanwalt in Wien, der Exekutionsbewilligungsbeschluß des Bezirksgerichtes Mödling vom 1.März 1996, GZ 5 E 27/96d-2, abgeändert wurden, den

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben; der angefochtene Beschluß des Rekursgerichtes wird dahin abgeändert, daß der erstgerichtliche Exekutionsbewilligungsbeschluß wieder hergestellt wird.

Die Kosten der betreibenden Partei für den Revisionsrekurs in Höhe von S 22.725,- (darin enthalten S 3.787,50 Umsatzsteuer) werden als weitere Exekutionskosten bestimmt.

Begründung:

Die Verpflichtete und ihr Ehegatte Hans Carmann sind Hälfteeigentümer der Liegenschaft EZ ***** GB *****. Zugunsten der betreibenden Partei sind auf der gesamten Liegenschaft mehrere Pfandrechte einverleibt, und zwar zu CLNr 7 auf Grund der Pfandurkunde vom 3.8.1984 im Höchstbetrag von S 2,080.000,-, zu CLNr 14 auf Grund der Pfandurkunde vom 9.7.1986 im Höchstbetrag von S 500.000,- und zu CLNr 15 auf Grund der Pfandurkunde vom 7.3.1991 im Höchstbetrag von S 1,700.000,-. Bei allen diesen Pfandrechten wurde die zu 16 Cg 221/94a des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien eingebrachte Hypothekarklage angemerkt. Zu CLNr 10 ist auf dem Hälfteanteil der Verpflichteten ein Belastungs- und Veräußerungsverbot für ihren Ehegatten Hans C***** einverleibt, zu CLNr 9 auf dessen Hälfteanteil ein Belastungs- und Veräußerungsverbot für die Verpflichtete.

Mit rechtskräftigem und vollstreckbarem Anerkenntnisurteil des Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien vom 15.3.1995, 16 Cg 221/94a-11, wurde die Verpflichtete schuldig erkannt, der betreibenden Partei den Betrag von S 3,111.191,99 zuzüglich 12 % Zinsen vom 1.7.1994 bis 31.12.1994, 12 % Zinsen und 5 % Überziehungszinsen seit 1.1.1995 und die mit S 83.806,20 bestimmten Prozeßkosten zu bezahlen. Die Verpflichtete war in diesem Verfahren Erstbeklagte, ihr Ehegatte Hans C***** Zweitbeklagter.

Die betreibende Partei beantragte auf Grund dieses (im Original vorgelegten) vollstreckbaren Anerkenntnisurteils, der Einsicht in die vorgelegten Urkunden (Fotokopien der Pfandbestellungsurkunde vom 3.8.1984, des Kreditvertrags vom 28.6.1984, der Hypothekarklage zu 16 Cg 221/94 des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien, der Schreiben der betreibenden Partei vom 18.7.1994 und vom 21.3.1995 samt Obligoauskünften zum 30.6.1994 und des Berufungsurteils des Oberlandesgerichtes Wien vom 21.12.1995, 17 R 273/95) zum Nachweis der Solidarhaftung des Miteigentümers und gegenüber anderen Gläubigern Verbotsberechtigten Hans C***** und unter Hinweis auf den Akt 5 E 208/95w des Bezirksgerichtes Mödling zur Hereinbringung der vollstreckbaren Teilforderung von S 1,000.000,- zuzüglich 12 % Zinsen vom 1.7.1994 bis 31.12.1994, 12 % Zinsen und 5 % Überziehungszinsen seit 1.1.1995 und der Prozeßkosten von S 83.806,20 die Bewilligung der Exekution durch Zwangsversteigerung des Hälfteanteils der Verpflichteten im Rang des Pfandrechts CLNr 7b.

Das Erstgericht bewilligte die beantragte Zwangsversteigerung.

Das Rekursgericht änderte diesen Beschluß infolge Rekurses des Verbotsberechtigten Hans C***** dahin ab, daß der Exekutionsantrag abgewiesen wurde; es sprach aus, daß "der Revisionsrekurs" gegen diese Entscheidung zulässig sei, weil der Oberste Gerichtshof - soweit ersichtlich - zu der Frage noch nicht Stellung genommen habe, ob die in der Entscheidung 5 Ob 145/65 dargelegten Grundsätze auch auf den Fall anzuwenden sind, daß ein Exekutionstitel bereits gegen den Schuldner ergangen ist. In rechtlicher Hinsicht führte das Rekursgericht aus, aus den Exekutionstitel ergebe sich keine Zuordnung des geschuldeten Betrages zu der zu CLNr 7 pfandrechtlich sichergestellten Forderung; eine solche lasse sich auch nicht mit der erforderlichen Sicherheit aus den Urkunden vornehmen, die mit diesem Exekutionsantrag und im Verfahren 5 E 208/95w des Erstgerichtes (Exekution auf den Hälfteanteil des Hans C*****) vorgelegt wurden. In der Klage 16 Cg 221/94a des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien, die sich sowohl gegen die Verpflichtete als auch gegen den Verbotsberechtigten richte, werde vorgebracht, daß mit Stichtag 30.6.1994 zu Konto Nr 10.000.131 ein Betrag von S 2,303.077,69 sowie zu Konto Nr 61.242 ein Betrag von S 808.114,30 zuzüglich 12 % Zinsen und 5 % Überziehungszinsen seit 1.7.1994 unberichtigt aushafteten. Die Bezeichnung "Konto Nr 10.000.131" finde sich auch auf dem Abstattungskreditvertrag vom 28.6.1984, an dessen Ende unter der Überschrift "Sicherheiten" folgender Vermerk aufscheine: "Zur Sicherstellung aller Forderungen an Haupt- und Nebenverbindlichkeiten, die aus diesem Kredit entstehen können, wird der Kreditnehmer dem Kreditgeber genehme Liegenschaften für einen Höchstbetrag von S 2,080.000,- zum Pfand bestellen bzw bestellen lassen." Die Höhe der zu bestellenden Höchstbetragshypothek würde mit der sodann zu CLNr 7 vorrangig vor dem Belastungs- und Veräußerungsverbot einverleibten Pfandrecht CLNr 7 übereinstimmen; doch finde sich sodann per 13.2.1991 folgende ergänzende Vereinbarung auf der Urkunde: "Dieser Kreditvertrag wird nachträglich im Rahmen des mit Pfandbestellungsurkunden vom 9.7.1986 auf der Liegenschaft EZ *****, Katastralgemeinde S*****, sowie vom 12.2.1981 auf der Liegenschaft EZ *****, Katastralgemeinde S***** und EZ *****, Katastralgemeinde B*****, vereinbarten Kreditverhältnisse abgeschlossen und ist demnach auf Grund der einverleibten Kredithypothek sichergestellt."

Somit ergebe sich aus dem Abstattungskreditvertrag vom 28.6.1994, nicht mit der erforderlichen Sicherheit, daß die zu Konto Nr 10.000.131 geschuldete Forderung zur Gänze oder zu einem bestimmten Prozentsatz zu CLNr 7 sichergestellt worden sei.

Dasselbe gelte für die Pfandbestellungsurkunde vom 3.8.1994, auf Grund deren das Pfandrecht CLNr 7 einverleibt wurde und in der keinerlei Kontonummer aufscheine. Bei dem Schreiben vom 18.7.1994 samt Kontoauszügen handle es sich nur um Privaturkunden, die im übrigen auch keine Zuordnung eines bestimmten Betrages zu der zu CLNr 7 sichergestellten Forderung ermöglichen.

Exekution werde zwar nicht zur Hereinbringung des gesamten "betriebenen" Betrages von S 3,111.191,99 sA beantragt, sondern nur zur Hereinbringung einer Teilforderung von S 1,000.000,- sA im Rang des Pfandrechtes CLNr 7b, doch ergebe sich auch hinsichtlich dieses Teilbetrages aus den vorgelegten Urkunden keine ausreichend sichere Zuordnung zu der zu CLNr 7 sichergestellten Forderung, dies auch im Hinblick auf den Umstand, daß die Hypothekarklage 16 Cg 221/94a des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien sowohl zu CLNr 7 als auch zu den Pfandrechten CLNr 14 und 15 angemerkt wurde. Im übrigen vertrat das Rekursgericht die Rechtsansicht, daß das Veräußerungs- und Belastungsverbot im Hinblick auf die Forderungen im Rang von CLNr 14 und 15 wirksam sei.

Der Revisionsrekurs der betreibenden Partei ist berechtigt.

Die betreibende Partei begehrt primär die Bewilligung der Zwangsversteigerung im Rang des Pfandrechtes CLNr 7, somit vor dem CLNr 10 für Hans C***** eingetragenen Belastungs- und Veräußerungsverbot.

In einem solchen Fall, in dem für die Forderung des betreibenden Gläubigers ein Pfandrecht im Grundbuch einverleibt ist, muß dies im Exekutionsantrag angegeben und durch Vorlage der nötigen Urkunden nachgewiesen werden, damit der Lastenstand klar ist; es ist die Identität der einverleibten mit der betriebenen Forderung darzutun (Heller/Berger/Stix 1099). Ein Veräußerungs- und Belastungsverbot hindert die Zwangsversteigerung zwar dann nicht, wenn für die betriebene Forderung ein im Rang vorangehendes Pfandrecht eingetragen ist (JBl 1989, 121; PPflSlgE 1976/117; EvBl 1962/506; vgl auch SZ 43/102); der betreibende Gläubiger muß aber schon im Exekutionsantrag die Identität der betriebenen mit der durch das vorrangige Pfandrecht gesicherten Forderung nachweisen (JBl 1989, 121; RPflSlgE 1977/173; JBl 1961, 366). Dies gilt auch dann, wenn die betriebene Forderung durch ein Höchstbetragspfandrecht gesichert ist (JBl 1989, 121).In einem solchen Fall, in dem für die Forderung des betreibenden Gläubigers ein Pfandrecht im Grundbuch einverleibt ist, muß dies im Exekutionsantrag angegeben und durch Vorlage der nötigen Urkunden nachgewiesen werden, damit der Lastenstand klar ist; es ist die Identität der einverleibten mit der betriebenen Forderung darzutun (Heller/Berger/Stix 1099). Ein Veräußerungs- und Belastungsverbot hindert die Zwangsversteigerung zwar dann nicht, wenn für die betriebene Forderung ein im Rang vorangehendes Pfandrecht eingetragen ist (JBl 1989, 121; PPflSlgE 1976/117; EvBl 1962/506; vergleiche auch SZ 43/102); der betreibende Gläubiger muß aber schon im Exekutionsantrag die Identität der betriebenen mit der durch das vorrangige Pfandrecht gesicherten Forderung nachweisen (JBl 1989, 121; RPflSlgE 1977/173; JBl 1961, 366). Dies gilt auch dann, wenn die betriebene Forderung durch ein Höchstbetragspfandrecht gesichert ist (JBl 1989, 121).

Die Besonderheit des hier zu beurteilenden Falles liegt darin, daß auf dem Hälfteanteil der Verpflichteten zu Gunsten der nun betreibenden Partei drei vertragliche Pfandrechte einverleibt sind und die Hypothekarklage, mit der alle durch diese Höchstbetragshypothek gesicherten Forderungen geltend gemacht wurden, bei allen Pfandrechten angemerkt wurde, ohne daß die betreibende Partei eine gesonderte Zuordnung zu den einzelnen Höchstbetragshypotheken vorgenommen hat. Auch aus den mit dem Exekutionsantrag vorgelegten weiteren Urkunden ergibt sich nicht eine derartige Zuordnung. Die betreibende Partei beantragt nunmehr Exekution durch Zwangsversteigerung des Hälfteanteils der Verpflichteten nicht zur Hereinbringung des gesamten durch alle drei Höchstbetragshypotheken insgesamt gesicherten Forderungen, für die das Anerkenntnisurteil als Exekutionstitel vorliegt, sondern beschränkt sich ausdrücklich darauf, bloß eine Teilforderung von S 1,000.000,- sA zu betreiben. Diese betriebene Teilforderung findet in der erstrangigen, zu CLNr 7 einverleibten Höchstbetragshypothek Deckung, bei der - wie erwähnt - auch die Hypothekarklage, mit der die gesamte, über die in diesem Rang gesicherte Forderung hinausgehende Forderung geltend gemacht wurde. Bei dieser Sachlage besteht keine Veranlassung für die Annahme, bei der betriebenen Teilforderung handle es sich nicht um einen Teil der im besten Rang gesicherten Forderung, zumal für ein Erlöschen dieser Forderung, insbesondere durch Zahlung, sich aus den bei der Exekutionsbewilligung vorliegenden Urkunden kein Anhaltspunkt ergibt.

Da die Exekution somit entsprechend dem primär gestellten Antrag im Rang des Pfandrechtes CLNr 7 zu bewilligen war, ist auf die Rechtsmeinung des Rekursgerichtes, das im Rang vor den weiteren Pfandrechten einverleibte Veräußerungs- und Belastungsverbot sei ein Hindernis für eine Exekutionsbewilligung, nicht mehr einzugehen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 74 EO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 74, EO.