Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Angst, Dr. Graf, Dr. Pimmer und Dr. Zechner als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei K***** GmbH, ***** vertreten durch Dr. Johann Fontanesi, Rechtsanwalt in Wien, wider die verpflichteten Parteien 1. Adolf M*****, und 2. Gertrude M*****, beide Pensionisten, ***** vertreten durch Dr. Harald Sitta, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 3,000.000 sA, infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der betreibenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichtes vom 9. Juli 1996, GZ 46 R 907/96i-27, womit der Beschluß des Exekutionsgerichtes Wien vom 29. März 1996, GZ 14 E 3856/95w-19, teilweise abgeändert wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Die Kosten der betreibende Partei für den Revisionsrekurs werden mit S 30.937,50 (darin S 5.156,25 Umsatzsteuer) als weitere Exekutionskosten bestimmt.

Begründung:

Die betreibende Partei führt gegen die verpflichteten Parteien zur Hereinbringung der Forderung von S 3,000.000 sA Fahrnis- und Forderungsexekution.

Die verpflichteten Parteien erhoben gegen den betriebenen Anspruch und gegen die Exekutionsbewilligung Einwendungen gemäß den §§ 35 und 36 EO. Sie beantragten auf Grund der diese Einwendungen enthaltenen Klage die Aufschiebung der Exekutionen.Die verpflichteten Parteien erhoben gegen den betriebenen Anspruch und gegen die Exekutionsbewilligung Einwendungen gemäß den Paragraphen 35 und 36 EO. Sie beantragten auf Grund der diese Einwendungen enthaltenen Klage die Aufschiebung der Exekutionen.

Das Erstgericht wies den Aufschiebungsantrag ab.

Das Rekursgericht schob infolge Rekurses der verpflichteten Parteien die Fahrnisexekution gegen Erlag einer Sicherheitsleistung von S 3,9 Mio bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Klage auf und bestätigte die Abweisung des Begehrens auf Aufschiebung der Forderungsexekution. Es sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

Der von der betreibenden Partei gegen den abändernden Teil dieses Beschlusses erhobene außerordentliche Revisionsrekurs ist unzulässig.

Das Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien wies das Begehren der Klage, auf die der Aufschiebungsantrag gestützt wird, ab. Diese Entscheidung erwuchs, allerdings erst nach Erlassung des hier angefochtenen Beschlusses und Einbringung des außerordentlichen Revisionsrekurses, in Rechtskraft. Da somit der Zeitraum, für den die Aufschiebung bewilligt wurde, bereits abgelaufen ist und die betreibende Partei nunmehr die Möglichkeit hat, gemäß § 44 Abs 5 EO die Aufnahme des aufgeschobenen Exekutionsverfahrens zu beantragen, ist sie durch die Aufschiebung nicht mehr beschwert. Es fehlt daher das Rechtsschutzinteresse, das im Zeitpunkt der Entscheidung über ein Rechtsmittel noch gegeben sein muß, widrigenfalls dieses unzulässig ist (WBl 1992, 267; ÖBl 1991, 38; SZ 61/6 uva).Das Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien wies das Begehren der Klage, auf die der Aufschiebungsantrag gestützt wird, ab. Diese Entscheidung erwuchs, allerdings erst nach Erlassung des hier angefochtenen Beschlusses und Einbringung des außerordentlichen Revisionsrekurses, in Rechtskraft. Da somit der Zeitraum, für den die Aufschiebung bewilligt wurde, bereits abgelaufen ist und die betreibende Partei nunmehr die Möglichkeit hat, gemäß Paragraph 44, Absatz 5, EO die Aufnahme des aufgeschobenen Exekutionsverfahrens zu beantragen, ist sie durch die Aufschiebung nicht mehr beschwert. Es fehlt daher das Rechtsschutzinteresse, das im Zeitpunkt der Entscheidung über ein Rechtsmittel noch gegeben sein muß, widrigenfalls dieses unzulässig ist (WBl 1992, 267; ÖBl 1991, 38; SZ 61/6 uva).

Da das Rechtsschutzinteresse aber erst nach Einbringung des außerordentlichen Revisionsrekurses und somit nachträglich im Sinn des gemäß § 78 EO auch im Exekutionsverfahren maßgebenden § 50 Abs 2 ZPO weggefallen ist, muß geprüft werden, ob das Rechtsmittel in der Sache Erfolg gehabt hätte. Bei einem außerordentlichen Rechtsmittel gehört dazu auch, ob die für die Zulässigkeit (hier in dem gemäß § 78 EO anzuwendenden § 528 Abs 1 ZPO) festgelegten Voraussetzungen erfüllt sind (JUS Z 1993/1276).Da das Rechtsschutzinteresse aber erst nach Einbringung des außerordentlichen Revisionsrekurses und somit nachträglich im Sinn des gemäß Paragraph 78, EO auch im Exekutionsverfahren maßgebenden Paragraph 50, Absatz 2, ZPO weggefallen ist, muß geprüft werden, ob das Rechtsmittel in der Sache Erfolg gehabt hätte. Bei einem außerordentlichen Rechtsmittel gehört dazu auch, ob die für die Zulässigkeit (hier in dem gemäß Paragraph 78, EO anzuwendenden Paragraph 528, Absatz eins, ZPO) festgelegten Voraussetzungen erfüllt sind (JUS Ziffer 1993 /, 1276,).

Die demnach vorzunehmende Prüfung der Erfolgsaussichten des außerordentlichen Revisionsrekurses der betreibenden Partei ergibt aber, daß dieser als zulässig anzusehen gewesen wäre, weil das Rekursgericht die Rechtsprechung, wonach die Aufschiebung dann nicht bewilligt werden darf, wenn die Klagsführung mit hoher Wahrscheinlichkeit als aussichtslos zu beurteilen ist (Miet 42.547; SZ 63/49; RdW 1989, 160 ua), nicht beachtet hat. Zur Zeit der Entscheidung des Rekursgerichtes war das Begehren der Klage, auf die der Aufschiebungsantrag gestützt wird, bereits vom Erstgericht abgewiesen und diese Entscheidung des Erstgerichtes bereits vom Berufungsgericht bestätigt worden, wobei dieses aussprach, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Die zur Zeit der Entscheidung des Rekursgerichtes bereits vorliegende außerordentliche Revision mußte aber mit hoher Wahrscheinlichkeit als aussichtslos angesehen werden, weil darin ganz offensichtlich keine erheblichen Rechtsfragen im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO bezeichnet wurden, weshalb die Revision in der Folge auch gemäß § 508a Abs 2 ZPO zurückgewiesen wurde. Es ist daher für die Entscheidung, die gemäß § 50 Abs 2 über die Kosten des von der betreibenden Partei erhobenen Revisionsrekurses zu treffen ist, davon auszugehen, daß er voraussichtlich Erfolg gehabt hätte, wenn das Rechtsschutzinteresse nicht nachträglich weggefallen wäre. Dies bedeutet aber, daß die betreibende Partei gemäß § 74 EO Anspruch auf Ersatz der Kosten des Revisionsrekurses hat.Die demnach vorzunehmende Prüfung der Erfolgsaussichten des außerordentlichen Revisionsrekurses der betreibenden Partei ergibt aber, daß dieser als zulässig anzusehen gewesen wäre, weil das Rekursgericht die Rechtsprechung, wonach die Aufschiebung dann nicht bewilligt werden darf, wenn die Klagsführung mit hoher Wahrscheinlichkeit als aussichtslos zu beurteilen ist (Miet 42.547; SZ 63/49; RdW 1989, 160 ua), nicht beachtet hat. Zur Zeit der Entscheidung des Rekursgerichtes war das Begehren der Klage, auf die der Aufschiebungsantrag gestützt wird, bereits vom Erstgericht abgewiesen und diese Entscheidung des Erstgerichtes bereits vom Berufungsgericht bestätigt worden, wobei dieses aussprach, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Die zur Zeit der Entscheidung des Rekursgerichtes bereits vorliegende außerordentliche Revision mußte aber mit hoher Wahrscheinlichkeit als aussichtslos angesehen werden, weil darin ganz offensichtlich keine erheblichen Rechtsfragen im Sinn des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO bezeichnet wurden, weshalb die Revision in der Folge auch gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO zurückgewiesen wurde. Es ist daher für die Entscheidung, die gemäß Paragraph 50, Absatz 2, über die Kosten des von der betreibenden Partei erhobenen Revisionsrekurses zu treffen ist, davon auszugehen, daß er voraussichtlich Erfolg gehabt hätte, wenn das Rechtsschutzinteresse nicht nachträglich weggefallen wäre. Dies bedeutet aber, daß die betreibende Partei gemäß Paragraph 74, EO Anspruch auf Ersatz der Kosten des Revisionsrekurses hat.