Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Winkelmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Kinzel, Dr. Reithofer, Dr. Stix und Dr. Schubert als Richter in der Rechtssache des Antragstellers Dr. H*, Landesbeamter, *, wider die Antragsgegner 1.) Dr. W*, Arzt, 2.) M*, Hochschulstudent, beide *, Erstantragsgegner vertreten durch Dr. Heinrich Neumayr, Rechtsanwalt in Linz, Zweitantragsgegner vertreten durch Dr. Heinz Oppitz, Rechtsanwalt in Linz, wegen Benützungsregelung, infolge der Revisionsrekurse des Antragstellers und der Antragsgegner gegen den Beschluß des Landesgerichtes Linz als Rekursgerichtes vom 4. 8. 1975, GZ 13 R 274/75-42, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Linz vom 11. April 1975, 1 Nc 12/72-35, teilweise abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Den Revisionsrekursen der Antragsgegner wird nicht Folge gegeben. Hingegen wird dem Revisionsrekurs des Antragstellers teilweise Folge gegeben. Der angefochtene Beschluß wird

a)                      im Ausspruch betreffend die Wertsicherung des Mietzinses aufgehoben;

b)                      hinsichtlich der Festsetzung des vom Antragsteller zu entrichtenden Mietzinses dahin abgeändert, daß diesbezüglich der Beschluß der ersten Instanz wieder hergestellt wird.

Im übrigen bleibt der angefochtene Beschluß aufrecht.

Begründung:

Der Antragsteller und die Antragsgegner sind zu je einem Drittel Eigentümer des im Erbwege erworbenen Hauses *. Eine im ersten Stock dieses Hauses gelegene, 74,87 m² große Wohnung, bestehend aus Wohnzimmer, Schlafzimmer, Küche, Vorraum, Innenflur, WC., Bad und Abstellraum wurde von den Voreigentümern M* und L*, den Großeltern der nunmehrigen Miteigentümer, bewohnt. Nach dem Ableben der Großeltern wurden das Schlafzimmer und das Bad dieser Wohnung unter Mitbenützung des Vorraumes und des WCs. einem Studenten möbliert gegen ein monatliches Entgelt von S 900,– einschließlich der Regien für Licht, Wasser und Aufräumen vermietet (AS. 5 und 62). Im Jahre 1958 wurde den Voreigentümern ein Wohnbauförderungskredit aus Mitteln des Wohnhauswiederaufbaufonds in der Höhe von S 110.500,– gewährt. Durch die Restaurierungs- und Adaptierungsarbeiten wurde kein Wohnraum geschaffen, der bis dahin entweder nicht bewohnbar oder nicht existent war (Außerstreitstellung AS. 43 und 61).

Mit dem am 26. 1. 1972 eingebrachten Antrag begehrte der Antragsteller, die oben bezeichnete Wohnung ihm zur dauernden und alleinigen Benützung zuzuweisen. In dem bei der Tagsatzung am 15. 3. 1972 geschlossenen Vergleich vereinbarten die Parteien unter anderem folgendes: „Die Parteien kommen überein und verpflichten sich, daß die Wohnung im ersten Stockwerk grundsätzlich vermietet wird, wobei die Auswahl des Mieters und der zu entrichtende Mietzins noch einer gesonderten Vereinbarung oder letzten Endes einer gerichtlichen Regelung bedarf. Die Parteien erklären auf eine Benützungsaufteilung oder Benützungsregelung aus dem Titel des Miteigentums hinschtlich dieser Wohnung zu verzichten.“

Der Antragsteller bot daraufhin für die Überlassung der Wohnung einen wertgesicherten Mietzins von monatlich S 650,– (bei Verbot der Untervermietung) an. Der Erklärung des Erstantragsgegners, einen Mietzins von monatlich S 1.000,– zu begehren, hielt der Antragsteller entgegen, daß die Zinsbildung den Bestimmungen des Mietengesetzes unterliege (AS. 7). Bei der Tagsatzung am 28. 9. 1972 beantragte der Erstantragsgegner, die Wohnung ihm zuzuweisen; er erklärte sich bereit, den von einem Sachverständigen mit S 1.572,27 netto errechneten Monatszins zu bezahlen.

Mit dem Beschluß vom 3. 7. 1973 ON. 23 wies das Erstgericht die Wohnung dem Antragsteller als Bestandnehmer zu, setzte den Mietzins mit S 1.000,– monatlich zuzüglich der auf die Wohnung entfallenden Betriebskosten fest und sprach aus, daß die Hausverwaltung verpflichtet sei, mit dem Antragsteller einen Bestandvertrag nach Maßgabe dieses Beschlusses abzuschließen.

Das Rekursgericht hob diesen Beschluß auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Es führte unter anderem aus, daß der Mietzins nicht nach billigem Ermessen, sondern mit jenem Betrag festzusetzen sei, der einer ortsüblichen, bestmöglichen Verwertung des Objektes entspreche. Das Benützungsentgelt und der Mietzins eines Miteigentümers unterliege nicht den gesetzlichen Schranken des Wohnhauswiederaufbaugesetzes oder des Mietengesetzes, da der § 15 Abs. 9 WWG. keine Bestimmung zum Schutze der Miteigentümer sei.Im zweiten Rechtsgang wurde außer Streit gestellt, daß die Wohnung nicht vermietet ist. Der Erstantragsgegner begehrte nunmehr, die Wohnung ihm ohne Begründung eines Mietverhältnisses zuzuweisen und erklärte seine Bereitschaft zur Zahlung eines Benützungsentgeltes von S 1.800,– monatlich.Das Rekursgericht hob diesen Beschluß auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Es führte unter anderem aus, daß der Mietzins nicht nach billigem Ermessen, sondern mit jenem Betrag festzusetzen sei, der einer ortsüblichen, bestmöglichen Verwertung des Objektes entspreche. Das Benützungsentgelt und der Mietzins eines Miteigentümers unterliege nicht den gesetzlichen Schranken des Wohnhauswiederaufbaugesetzes oder des Mietengesetzes, da der Paragraph 15, Absatz 9, WWG. keine Bestimmung zum Schutze der Miteigentümer sei.Im zweiten Rechtsgang wurde außer Streit gestellt, daß die Wohnung nicht vermietet ist. Der Erstantragsgegner begehrte nunmehr, die Wohnung ihm ohne Begründung eines Mietverhältnisses zuzuweisen und erklärte seine Bereitschaft zur Zahlung eines Benützungsentgeltes von S 1.800,– monatlich.

Das Erstgericht wies die Wohnung abermals dem Antragsteller zu (Punkt 1.) und sprach aus, daß der Antragsteller berechtigt sei, die zugewiesene Wohnung in Bestand zu nehmen und daß er hiefür einen Mietzins von monatlich S 1.400,– zuzüglich der auf die Wohnung jeweils entfallenden Betriebskosten zu entrichten habe (Punkt 2.). Die Antragsgegner wurden mit ihren Anträgen auf diese Entscheidung verwiesen (Punkt 3.). Zur Höhe des Bestandzinses meinte das Erstgericht, daß der vom Sachverständigen ermittelte kalkulatorische Mietzins zwar bei der Vermietung an außenstehende Dritte zweifellos einer ortsüblichen bestmöglichen Verwertung der gemeinschaftlichen Sache entspreche, daß es aber aller bisherigen Gepflogenheit zuwiderliefe, wenn ein Miteigentümer im eigenen Haus wesentlich mehr an Mietzins zu zahlen hätte als die übrigen (fremden) Wohnungsmieter. Nach den Erfahrungen des Gerichtes komme für die in Frage stehende Altbauwohnung bei freier Mietzinsbildung ein Quadratmeterpreis von S 18,– bis 21,– in Betracht. Der festgesetzte Mietzins entspreche daher einer ortsüblichen bestmöglichen Verwertung des Wohnobjektes.

Die Antragsgegner bekämpften den Beschluß des Erstgerichtes mit Rekurs und beantragten, ihn dahin abzuändern, daß die Wohnung dem Erstantragsgegner zugewiesen und das Benützungsentgelt mit S 1.200,– monatlich (nämlich S 1.800,– abzüglich des Drittelanteiles des Erstantragsgegners) festgesetzt werde.

Das Rekursgericht änderte die Entscheidung des Erstgerichtes im Punkt 2 dahin ab, daß der vom Antragsteller zu leistende Mietzins monatlich S 1.572,– betrage und nach dem. vom Österreichischen Statistischen Zentralamt verlautbarten Index der Verbraucherpreise 1966 (1966 = 100) wertgesichert sei. Es sprach aus, daß der Antragsteller den Mietzins jeweils in dem um jenen Hundertsatz erhöhten oder verminderten Betrag zu bezahlen habe, um welchen sich die Indexzahl für den der Rechtskraft der Rekursentscheidung vorangehenden Kalendermonat am Zahlungstag der jeweiligen Mietzinsbeträge erhöht oder vermindert haben sollte, wobei Veränderungen dieses Indexes bis einschließlich 5 % unberücksichtigt zu bleiben haben, im Falle einer Änderung um mehr als 5 % jedoch die Änderung zur Gänze zu berücksichtigen sei. Im übrigen wurde die Entscheidung der ersten Instanz bestätigt. Das Rekursgericht war der Ansicht, daß kein Anlaß bestehe, von dem schlüssigen und unbedenklichen Gutachten des Sachverständigen Ing. G* abzugehen, wonach der kalkulatorische Mietzins für die Wohnung auch unter Berücksichtigung des Umstandes, daß es sich um eine Altbauwohnung handle, netto S 1.572,– im Monat betrage. Bei freier Mietzinsbildung sei die Vereinbarung einer Wertsicherung ortsüblich und angemessen.

Gegen den Beschluß der zweiten Instanz richten sich die Revisionsrekurse des Antragstellers und der Antragsgegner.

Der Revisionsrekurs des Antragstellers ist teilweise berechtigt, hingegen kommt dem Revisionsrekurs der Antragsgegner keine Berechtigung zu.

In dritter Instanz sind nur mehr die Höhe und die Wertsicherung des vom Antragsteller zu entrichtenden Mietzinses sowie der Zeitpunkt strittig, ab dem der wertgesicherte Bestandzins zu bezahlen ist.

Zum Revisionsrekurs des Antragstellers:

Die Ausführungen des Revisionsrekurses lassen sich dahin zusammenfassen, daß nach Meinung des Rekurswerbers die Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 MietG. für eine freie Mietzinsbildung nicht gegeben seien, die Mietzinsbildung für die in Bestand gegebene Wohnung den Bestimmungen des Wohnhauswiederaufbaugesetzes unterliege, weil die öffentlichen Förderungsmittel der dem Antragsteller zugewiesenen Wohnung im gleichen Maße wie allen anderen Wohnungen zugute gekommen seien, und daß die vom Rekursgericht vorgenommene Festsetzung des Mietzinses auf Grund des unrichtig gewürdigten Sachverständigengutachtens im Gesetz keine Deckung finde, da auch bei freier Mietzinsbildung nur ein angemessener und nicht der bestmögliche Mietzins gefordert werden könne« Wertsicherungsklauseln in Bestandverträgen seien Jahrzehnte hindurch verboten gewesen und auch in den nunmehr geltenden Gesetzen nicht vorgesehen.Die Ausführungen des Revisionsrekurses lassen sich dahin zusammenfassen, daß nach Meinung des Rekurswerbers die Voraussetzungen des Paragraph 16, Absatz eins, MietG. für eine freie Mietzinsbildung nicht gegeben seien, die Mietzinsbildung für die in Bestand gegebene Wohnung den Bestimmungen des Wohnhauswiederaufbaugesetzes unterliege, weil die öffentlichen Förderungsmittel der dem Antragsteller zugewiesenen Wohnung im gleichen Maße wie allen anderen Wohnungen zugute gekommen seien, und daß die vom Rekursgericht vorgenommene Festsetzung des Mietzinses auf Grund des unrichtig gewürdigten Sachverständigengutachtens im Gesetz keine Deckung finde, da auch bei freier Mietzinsbildung nur ein angemessener und nicht der bestmögliche Mietzins gefordert werden könne« Wertsicherungsklauseln in Bestandverträgen seien Jahrzehnte hindurch verboten gewesen und auch in den nunmehr geltenden Gesetzen nicht vorgesehen.

Nach Lehre und Rechtsprechung (vgl. Klang ABGB.² III 1091 f. und V 35, MietSlg 4.903 u.a.), kann ein Miteigentümer die gemeinsame Sache oder einen Teil derselben von der Gesamtheit der Miteigentümer in Bestand nehmen. Die Vermietung einer Wohnung in einem im Miteigentum stehenden Haus an einen Miteigentümer stellt eine Maßnahme der außerordentlichen Verwaltung im Sinne des § 834 ABGB. dar, der entweder alle Miteigentümer zustimmen müssen, oder über deren Vornahme der Richter zu entscheiden hat (MietSlg 8.528, 17.044, 18.054, 20.052, 21.092, 22.049 u.a.). Ob ein Miteigentümer durch Vertrag mit der Gesamtheit der Miteigentümer oder durch die Entscheidung des Außerstreitrichters Bestandnehmer der gemeinsamen Sache oder eines Teiles davon wird, ist für seine Rechte und Pflichten aus dem Bestandverhältnis ohne Belang, denn im letzteren Falle ersetzt die rechtsgestaltende Entscheidung des Außerstreitrichters, wie das Rerkusgericht zutreffend dargetan hat, den mangelnden Parteiwillen der Parteien. Seine Rechtstellung unterscheidet sich von der eines Bestandnehmers, der nicht Miteigentümer der Bestandsache ist, nur dadurch, daß er im Rahmen der Eigentümergemeinschaft gemeinsam mit den übrigen Miteigentümern auch Vermieter ist (vgl. MietSlg 22.120). Die Mieterschutzbestimmungen des Mietengesetzes und des Wohnhauswiederaufbaugesetzes sind daher auch zugunsten von Bestandnehmern anzuwenden, die Miteigentümer des Bestandobjektes sind. Die vom Rekursgericht im Aufhebungsbeschluß ON. 26 für die gegenteilige Ansicht herangezogene Entscheidung MieSlg 23.063 (in der erwähnten Rekursentscheidung unrichtig als MietSlg 23.663 zitiert), betraf kein Bestandverhältnis, sondern die Festsetzung eines Benützungsentgeltes auf Grund einer Gebrauchsregelung.Nach Lehre und Rechtsprechung vergleiche Klang ABGB.² III 1091 f. und V 35, MietSlg 4.903 u.a.), kann ein Miteigentümer die gemeinsame Sache oder einen Teil derselben von der Gesamtheit der Miteigentümer in Bestand nehmen. Die Vermietung einer Wohnung in einem im Miteigentum stehenden Haus an einen Miteigentümer stellt eine Maßnahme der außerordentlichen Verwaltung im Sinne des Paragraph 834, ABGB. dar, der entweder alle Miteigentümer zustimmen müssen, oder über deren Vornahme der Richter zu entscheiden hat (MietSlg 8.528, 17.044, 18.054, 20.052, 21.092, 22.049 u.a.). Ob ein Miteigentümer durch Vertrag mit der Gesamtheit der Miteigentümer oder durch die Entscheidung des Außerstreitrichters Bestandnehmer der gemeinsamen Sache oder eines Teiles davon wird, ist für seine Rechte und Pflichten aus dem Bestandverhältnis ohne Belang, denn im letzteren Falle ersetzt die rechtsgestaltende Entscheidung des Außerstreitrichters, wie das Rerkusgericht zutreffend dargetan hat, den mangelnden Parteiwillen der Parteien. Seine Rechtstellung unterscheidet sich von der eines Bestandnehmers, der nicht Miteigentümer der Bestandsache ist, nur dadurch, daß er im Rahmen der Eigentümergemeinschaft gemeinsam mit den übrigen Miteigentümern auch Vermieter ist vergleiche MietSlg 22.120). Die Mieterschutzbestimmungen des Mietengesetzes und des Wohnhauswiederaufbaugesetzes sind daher auch zugunsten von Bestandnehmern anzuwenden, die Miteigentümer des Bestandobjektes sind. Die vom Rekursgericht im Aufhebungsbeschluß ON. 26 für die gegenteilige Ansicht herangezogene Entscheidung MieSlg 23.063 (in der erwähnten Rekursentscheidung unrichtig als MietSlg 23.663 zitiert), betraf kein Bestandverhältnis, sondern die Festsetzung eines Benützungsentgeltes auf Grund einer Gebrauchsregelung.

Nach § 36 Abs. 1 lit. a WBFG. 1968 verlor das Wohnhauswiederaufbaugesetz mit Ausnahme einzelner Bestimmungen, darunter der Vorschriften der §§ 9, 10 und 15 Abs. 4 bis 19 mit 1. 1. 1968 seine Wirksamkeit. Soweit die noch heute geltenden Vorschriften die Mietzinsbildung für Bestandobjekte in mit Fondsmitteln wiederhergestellten Häusern betreffen, sind jeweils jene Vorschriften anzuwenden, die im besonderen Fall zur Zeit der Gewährung der Fondshilfe galten (vgl. Art. II WWGNov. 1952, BGBl. 106, Art. II WWGNov. 1954 BGBl. 154 und Art. II WWGNov. 1967 BGBl. 54). Da diesfalls das Ansuchen um Fondshilfe im Jahre 1958 bewilligt wurde, ist § 15 WWG. in der Fassung der WWGNov. 1954 BGBl. 154 und BGBl. 156/1955 anzuwenden.Nach Paragraph 36, Absatz eins, Litera a, WBFG. 1968 verlor das Wohnhauswiederaufbaugesetz mit Ausnahme einzelner Bestimmungen, darunter der Vorschriften der Paragraphen 9, 10 und 15 Absatz 4 bis 19 mit 1. 1. 1968 seine Wirksamkeit. Soweit die noch heute geltenden Vorschriften die Mietzinsbildung für Bestandobjekte in mit Fondsmitteln wiederhergestellten Häusern betreffen, sind jeweils jene Vorschriften anzuwenden, die im besonderen Fall zur Zeit der Gewährung der Fondshilfe galten vergleiche Artikel römisch zwei, WWGNov. 1952, BGBl. 106, Artikel römisch zwei, WWGNov. 1954 BGBl. 154 und Artikel römisch zwei, WWGNov. 1967 BGBl. 54). Da diesfalls das Ansuchen um Fondshilfe im Jahre 1958 bewilligt wurde, ist Paragraph 15, WWG. in der Fassung der WWGNov. 1954 BGBl. 154 und Bundesgesetzblatt 156 aus 1955, anzuwenden.

Nach § 15 Abs. 9 WWG. in der vorgenannten Fassung unterliegen die mittels Fondshilfe wiederhergestellten Mietobjekte (Wohnungen, Geschäftsräume) bis zur Rückzahlung des Fondsdarlehens den Bestimmungen des Mietengesetzes mit den in den folgenden Abs. 10 bis 15 getroffenen Abänderungen. Nach Abs. 10 ist die Bestimmung des Abs. 9 auch auf Mietobjekte in Gebäuden anzuwenden, an denen der gemeinsamen Benützung der Mieter dienende Gebäudeteile mittels Fondshilfe wiederhergestellt wurden, es sei denn, daß ein solches Mietobjekt ohne Inanspruchnahme von Fondshilfe wiederhergestellt wurde. In § 15 Abs. 11 lit. a, b und c WWG. sind die Bestandteile angeführt, aus denen sich der Hauptmietzins des einzelnen Mietobjektes zusammensetzt. Nach Abs. 13 entfällt der Hauptmietzinsbestandteil nach Abs. 11 lit. a, wenn das Mietobjekt selbst unbeschädigt geblieben ist. Dagegen entfällt der Hauptmietzinsbestandteil nach Abs. 11 lit. b, wenn die der gemeinsamen Benützung dienenden Gebäudeteile unbeschädigt geblieben sind. Daraus ergibt sich, daß die Zinsbildung nur dann nicht nach den Vorschriften des WWG. zu erfolgen hat, wenn das Mietobjekt zwar beschädigt wurde, aber ohne Inanspruchnahme von Fondsmitteln wiederhergestellt wurde, die Wiederherstellungskosten also der Vermieter oder der Mieter trug. Anderenfalls, also wenn, das Mietobjekt überhaupt unbeschädigt blieb, wohl aber die der gemeinsamen Benützung dienenden Gebäudeteile Kriegsschäden erlitten und das Haus mit Fondshilfe wiederhergestellt wurde, oder wenn das Mietobjekt selbst solche Schäden erlitt und mit Fondshilfe wiederhergestellt wurde, ist der hiefür zu entrichtende Hauptmietzins ausschließlich nach den Bestimmungen des WWG zu ermitteln und es ist für eine freie Vereinbarung des Mietzinses kein Raum. Von der Wiederherstellung einer Wohnung könnte nur dann nicht gesprochen werden, wenn es sich nur um die Behebung geringfügiger Beschädigungen mit unbedeutenden Mitteln handelte (MietSlg 23.546, 5 Ob 214/75, vgl. auch Sobalik, Die Zinsbildung bei vermieteten Eigentumswohnungen, ÖJZ 1970 S. 199 ff., 201, Zingher, Das Mietengesetz16 S. 217). Die Fondsmittel wurden, wie die Antragsgegner selbst behaupteten und daher gegen sich gelten lassen müssen, für den Verputz der Außenfassade, die Dachrinnen und die Ausbesserungsarbeiten am Dach selbst in Anspruch genommen (AS. 61). Da also der gemeinsamen Benützung dienende Gebäudeteile aus Fondsmitteln instandgesetzt wurden, ist es ohne Belang, ob die unbeschädigt gebliebenen Objekte vor der Kriegseinwirkung der Zinsbildung des Mietengesetzes unterlagen oder nicht. Es ist das Mietengesetz anzuwenden. Eine Ausnahme bestünde nur, wenn die dem Antragsteller zugewiesene Wohnung nach Zerstörung oder Beschädigung durch Kriegseinwirkung ohne Fondshilfe wiederhergestellt worden wäre, was weder behauptet noch festgestellt wurde. Vom Antragsteller kann daher nur der nach § 15 Abs. 11 bis 13 WWG. in der geltenden Fassung errechnete jährliche Hauptmietzins oder der nach § 2 Abs. 1 lit. a des Mietengesetzes in der jeweils geltenden Fassung zulässige Hauptmietzins verlangt werden, wenn letzterer höher ist (§ 15 Abs. 14 WWG.). Es ist offenkundig, daß in beiden Fällen der zulässige Hauptmietzins unter dem vom Erstgericht festgesetzten und in der zweiten Instanz von keiner der Parteien als zu niedrig bekämpften Betrag von S 1.400,– monatlich liegt. Die Höhe der Fondsmittel steht auf Grund der Außerstreitstellung der Parteien, die Rückzahlungsdauer des Fondsdarlehens auf Grund der unwidersprochenen Behauptungen des Antragstellers fest. Der nach § 2 Abs. 1 lit. a MietG. zulässige Mietzinsliegt bei Bedachtnahme auf die Größe, Lage und Ausstattung der in Frage stehenden Wohnung jedenfalls weit unter dem Betrag von S 1.400,– monatlich. Nach den Ermittlungen des Sachverständigen Ing. G* bei der Schlichtungsstelle des Magistrates der Stadt * scheint für das Bestandobjekt ein ortsüblicher Jahresmietwert zum 1. 8. 1914 von 526,– Kronen im Jahr auf.Nach Paragraph 15, Absatz 9, WWG. in der vorgenannten Fassung unterliegen die mittels Fondshilfe wiederhergestellten Mietobjekte (Wohnungen, Geschäftsräume) bis zur Rückzahlung des Fondsdarlehens den Bestimmungen des Mietengesetzes mit den in den folgenden Absatz 10 bis 15 getroffenen Abänderungen. Nach Absatz 10, ist die Bestimmung des Absatz 9, auch auf Mietobjekte in Gebäuden anzuwenden, an denen der gemeinsamen Benützung der Mieter dienende Gebäudeteile mittels Fondshilfe wiederhergestellt wurden, es sei denn, daß ein solches Mietobjekt ohne Inanspruchnahme von Fondshilfe wiederhergestellt wurde. In Paragraph 15, Absatz 11, Litera a, b, und c WWG. sind die Bestandteile angeführt, aus denen sich der Hauptmietzins des einzelnen Mietobjektes zusammensetzt. Nach Absatz 13, entfällt der Hauptmietzinsbestandteil nach Absatz 11, Litera a,, wenn das Mietobjekt selbst unbeschädigt geblieben ist. Dagegen entfällt der Hauptmietzinsbestandteil nach Absatz 11, Litera b,, wenn die der gemeinsamen Benützung dienenden Gebäudeteile unbeschädigt geblieben sind. Daraus ergibt sich, daß die Zinsbildung nur dann nicht nach den Vorschriften des WWG. zu erfolgen hat, wenn das Mietobjekt zwar beschädigt wurde, aber ohne Inanspruchnahme von Fondsmitteln wiederhergestellt wurde, die Wiederherstellungskosten also der Vermieter oder der Mieter trug. Anderenfalls, also wenn, das Mietobjekt überhaupt unbeschädigt blieb, wohl aber die der gemeinsamen Benützung dienenden Gebäudeteile Kriegsschäden erlitten und das Haus mit Fondshilfe wiederhergestellt wurde, oder wenn das Mietobjekt selbst solche Schäden erlitt und mit Fondshilfe wiederhergestellt wurde, ist der hiefür zu entrichtende Hauptmietzins ausschließlich nach den Bestimmungen des WWG zu ermitteln und es ist für eine freie Vereinbarung des Mietzinses kein Raum. Von der Wiederherstellung einer Wohnung könnte nur dann nicht gesprochen werden, wenn es sich nur um die Behebung geringfügiger Beschädigungen mit unbedeutenden Mitteln handelte (MietSlg 23.546, 5 Ob 214/75, vergleiche auch Sobalik, Die Zinsbildung bei vermieteten Eigentumswohnungen, ÖJZ 1970 S. 199 ff., 201, Zingher, Das Mietengesetz16 S. 217). Die Fondsmittel wurden, wie die Antragsgegner selbst behaupteten und daher gegen sich gelten lassen müssen, für den Verputz der Außenfassade, die Dachrinnen und die Ausbesserungsarbeiten am Dach selbst in Anspruch genommen (AS. 61). Da also der gemeinsamen Benützung dienende Gebäudeteile aus Fondsmitteln instandgesetzt wurden, ist es ohne Belang, ob die unbeschädigt gebliebenen Objekte vor der Kriegseinwirkung der Zinsbildung des Mietengesetzes unterlagen oder nicht. Es ist das Mietengesetz anzuwenden. Eine Ausnahme bestünde nur, wenn die dem Antragsteller zugewiesene Wohnung nach Zerstörung oder Beschädigung durch Kriegseinwirkung ohne Fondshilfe wiederhergestellt worden wäre, was weder behauptet noch festgestellt wurde. Vom Antragsteller kann daher nur der nach Paragraph 15, Absatz 11 bis 13 WWG. in der geltenden Fassung errechnete jährliche Hauptmietzins oder der nach Paragraph 2, Absatz eins, Litera a, des Mietengesetzes in der jeweils geltenden Fassung zulässige Hauptmietzins verlangt werden, wenn letzterer höher ist (Paragraph 15, Absatz 14, WWG.). Es ist offenkundig, daß in beiden Fällen der zulässige Hauptmietzins unter dem vom Erstgericht festgesetzten und in der zweiten Instanz von keiner der Parteien als zu niedrig bekämpften Betrag von S 1.400,– monatlich liegt. Die Höhe der Fondsmittel steht auf Grund der Außerstreitstellung der Parteien, die Rückzahlungsdauer des Fondsdarlehens auf Grund der unwidersprochenen Behauptungen des Antragstellers fest. Der nach Paragraph 2, Absatz eins, Litera a, MietG. zulässige Mietzinsliegt bei Bedachtnahme auf die Größe, Lage und Ausstattung der in Frage stehenden Wohnung jedenfalls weit unter dem Betrag von S 1.400,– monatlich. Nach den Ermittlungen des Sachverständigen Ing. G* bei der Schlichtungsstelle des Magistrates der Stadt * scheint für das Bestandobjekt ein ortsüblicher Jahresmietwert zum 1. 8. 1914 von 526,– Kronen im Jahr auf.

Dem Revisionsrekurs ist zwar zuzugeben, daß die Vorschriften des Mietengesetzes und des WWG. betreffend die Zinsbildung zwingender Natur sind, doch kommt die Festsetzung des vom Antragsteller zu entrichtenden Hauptmietzinses mit einem unter S 1.400,– monatlich liegenden Betrag dennoch nicht in Betracht, weil dieser vom Erstgericht festgesetzte Betrag, wie bereits erwähnt, in zweiter Instanz vom Antragsteller überhaupt nicht und von den Antragsgegnern nicht als zu niedrig bekämpft wurde.

Wertsicherungsvereinbarungen sind unter anderem nur dann wirksam, wenn im Zeitpunkt der Vereinbarung alle Voraussetzungen einer freien Mietzinsbildung gegeben sind (Zingher a.a.O. S. 71). Da im vorliegenden Fall die Mietzinsbildung nach den Vorschriften des § 15 WWG. zu erfolgen hat, ist die vom Rekursgericht angeordnete Wertsicherungsklausel unzulässig.Wertsicherungsvereinbarungen sind unter anderem nur dann wirksam, wenn im Zeitpunkt der Vereinbarung alle Voraussetzungen einer freien Mietzinsbildung gegeben sind (Zingher a.a.O. S. 71). Da im vorliegenden Fall die Mietzinsbildung nach den Vorschriften des Paragraph 15, WWG. zu erfolgen hat, ist die vom Rekursgericht angeordnete Wertsicherungsklausel unzulässig.

Bei dieser Sach- und Rechtslage erübrigt sich eine Erörterung der weiteren Rechtsmittelausführungen des Antragstellers.

Dem Revisionsrekurs des Antragstellers war teilweise Folge zu geben, der Beschluß der ersten Instanz hinsichtlich der Mietzinshöhe wiederherzustellen und der Beschluß des Rekursgerichtes im Ausspruch über die Wertsicherungsklausel ersatzlos aufzuheben.

Zu den Revisionsrekursen der Antragsgegner:

Die Antragsgegner machen geltend, daß der Mietzins ab Antragstellung zu entrichten sei und Ausgangsbasis der Wertsicherung der Verbraucherpreisindex 1966 für Jänner 1972, den Monat der Antragstellung sein müsse. Sie übersehen, daß das Bestandverhältnis mit dem Antragsteller erst durch die rechtsgestaltende Verfügung des Außerstreitrichters begründet wird. Die Gestaltungswirkung tritt mit der Rechtskraft der konstitutiven Entscheidung des Richters ex nunc ein (vgl. Fasching Komm. zu den ZPGes. III S. 16 f. Und 552). Die von den Antragsgegnern zur Unterstützung ihrer Ansicht herangezogene Rechtsprechung betrifft Fälle, in denen Miteigentümer von einem anderen Miteigentümer deshalb eine Vergütung forderten, weil dieser schon im Zeitpunkt der Antragstellung einen größeren Teil der gemeinsamen Sache benützte, als seinem Miteigentumsanteil entsprach.Die Antragsgegner machen geltend, daß der Mietzins ab Antragstellung zu entrichten sei und Ausgangsbasis der Wertsicherung der Verbraucherpreisindex 1966 für Jänner 1972, den Monat der Antragstellung sein müsse. Sie übersehen, daß das Bestandverhältnis mit dem Antragsteller erst durch die rechtsgestaltende Verfügung des Außerstreitrichters begründet wird. Die Gestaltungswirkung tritt mit der Rechtskraft der konstitutiven Entscheidung des Richters ex nunc ein vergleiche Fasching Komm. zu den ZPGes. römisch drei S. 16 f. Und 552). Die von den Antragsgegnern zur Unterstützung ihrer Ansicht herangezogene Rechtsprechung betrifft Fälle, in denen Miteigentümer von einem anderen Miteigentümer deshalb eine Vergütung forderten, weil dieser schon im Zeitpunkt der Antragstellung einen größeren Teil der gemeinsamen Sache benützte, als seinem Miteigentumsanteil entsprach.

Was die Wertsicherung anlangt, erweist sich der Revisionsrekurs der Antragsgegner schon deshalb als unbegründet, weil die vom Rekursgericht angeordnete Wertsicherung des Mietzinses aus den bei Erledigung des vom Antragsteller erhobenen Rechtsmittels dargelegten Gründen unzulässig ist.