1.) Zur Zulässigkeit des Rechtswegs: Zu Recht lässt die klagende Partei in ihrem Revisionsrekurs die Rechtsansicht der zweiten Instanz unbekämpft, wonach dann, wenn der Hauptanspruch nicht vor die Gerichte gehört, auch dem Sicherungsantrag Unzulässigkeit des Rechtswegs entgegensteht und der Antrag folglich zurückzuweisen, und nicht meritorisch zu erledigen und daher abzuweisen ist (G. Kodek in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO § 387 Rz 21; Sailer in Burgstaller/Deixler-Hübner aaO § 378 Rz 3; Zechner, Sicherungsexekution und einstweilige Verfügung 88 f, je mwN). Vielmehr versucht die klagende Partei darzulegen, weshalb der von ihr geltend gemachte Anspruch doch auf den ordentlichen Rechtsweg gehöre. Dem kann allerdings nicht gefolgt werden.1.) Zur Zulässigkeit des Rechtswegs: Zu Recht lässt die klagende Partei in ihrem Revisionsrekurs die Rechtsansicht der zweiten Instanz unbekämpft, wonach dann, wenn der Hauptanspruch nicht vor die Gerichte gehört, auch dem Sicherungsantrag Unzulässigkeit des Rechtswegs entgegensteht und der Antrag folglich zurückzuweisen, und nicht meritorisch zu erledigen und daher abzuweisen ist (G. Kodek in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO Paragraph 387, Rz 21; Sailer in Burgstaller/Deixler-Hübner aaO Paragraph 378, Rz 3; Zechner, Sicherungsexekution und einstweilige Verfügung 88 f, je mwN). Vielmehr versucht die klagende Partei darzulegen, weshalb der von ihr geltend gemachte Anspruch doch auf den ordentlichen Rechtsweg gehöre. Dem kann allerdings nicht gefolgt werden.
Zutreffend bestreitet die klagende Partei nicht die zutreffenden allgemeinen Rechtsausführungen der zweiten Instanz zu den Kriterien der Zulässigkeit des Rechtswegs. Zu Unrecht beruft sie sich aber auf jene Rsp, wonach im Zweifel bürgerliche Rechtssachen von den Gerichten zu entscheiden sind. Solche Zweifel bestehen nämlich, wie zu zeigen sein wird, in Wahrheit nicht.
Nach den richtigen Darlegungen des Rekursgerichts, auf die verwiesen werden kann, verweist das Tiroler VergabenachprüfungsG 2002 den vorliegenden Rechtsstreit betreffend die Vergabe einer Gemeinde unter der Voraussetzung ins Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat (UVS), dass es um Vergabe von Aufträgen nach den vergaberechtlichen Vorschriften des Bundes geht (§ 2 Abs 1 leg.cit.). Gegen die ebenfalls zu billigenden Ausführungen, weshalb es auf die Auslegung der durch das BVergG 2002 umgesetzten Richtlinien der Europäischen Union im vorliegenden Fall nicht ankommt, werden keine substantiellen Einwände erhoben. Selbst wenn es zutreffen sollte, dass die Auslegung des Begriffs des „Dienstleistungsauftrags" iS dieser Richtlinien nicht offenkundig iSd Rsp des OGH (acte clair) wäre, ist somit die Anregung, ein Ersuchen an den EuGH um Vorabentscheidung zu stellen, nicht begründet. Es wird im Revisionsrekurs nicht einmal versucht, darzulegen, weshalb entgegen der Ansicht der zweiten Instanz der österr. Gesetzgeber nicht berechtigt sein sollte, den Rahmen der vom BVergG umfassten Dienstleistungsaufträge weiter zu ziehen, als es dem Richtlinienrecht der EU entspräche. Auch in der Beurteilung des Vorliegens eines dem BVergG 2002 unterliegenden Dienstleistungsauftrags ist der zweiten Instanz zu folgen. Daher kann im Grunde auf deren Ausführungen verwiesen werden (§ 402 Abs 4, § 78 EO, § 528a iVm § 510 Abs 3 zweiter Satz ZPO).Nach den richtigen Darlegungen des Rekursgerichts, auf die verwiesen werden kann, verweist das Tiroler VergabenachprüfungsG 2002 den vorliegenden Rechtsstreit betreffend die Vergabe einer Gemeinde unter der Voraussetzung ins Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat (UVS), dass es um Vergabe von Aufträgen nach den vergaberechtlichen Vorschriften des Bundes geht (Paragraph 2, Absatz eins, leg.cit.). Gegen die ebenfalls zu billigenden Ausführungen, weshalb es auf die Auslegung der durch das BVergG 2002 umgesetzten Richtlinien der Europäischen Union im vorliegenden Fall nicht ankommt, werden keine substantiellen Einwände erhoben. Selbst wenn es zutreffen sollte, dass die Auslegung des Begriffs des „Dienstleistungsauftrags" iS dieser Richtlinien nicht offenkundig iSd Rsp des OGH (acte clair) wäre, ist somit die Anregung, ein Ersuchen an den EuGH um Vorabentscheidung zu stellen, nicht begründet. Es wird im Revisionsrekurs nicht einmal versucht, darzulegen, weshalb entgegen der Ansicht der zweiten Instanz der österr. Gesetzgeber nicht berechtigt sein sollte, den Rahmen der vom BVergG umfassten Dienstleistungsaufträge weiter zu ziehen, als es dem Richtlinienrecht der EU entspräche. Auch in der Beurteilung des Vorliegens eines dem BVergG 2002 unterliegenden Dienstleistungsauftrags ist der zweiten Instanz zu folgen. Daher kann im Grunde auf deren Ausführungen verwiesen werden (Paragraph 402, Absatz 4,, Paragraph 78, EO, Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, zweiter Satz ZPO).
Es ist somit in der Folge nur noch auf die dagegen vorgetragenen Argumente der klagenden Partei einzugehen.
a) Derogation durch das Betriebspensionsgesetz (BPG). Nach Auffassung der Revisionswerberin komme das BVergG 2002 unabhängig von dessen sonstigen Voraussetzungen schon deshalb nicht zur Anwendung, weil die Beschaffung der ausgeschriebenen Leistungen sondergesetzlich in § 3 BPG geregelt sei. Holoubek/Fuchs (Der sachliche Geltungsbereich des BVergG 2002 in Griller/Holoubek, Grundfragen des Bundesvergabegesetzes 2002, 63 [67 f]) nennen als Beispiele für solche Spezialgesetze, die eine Art „Vergabeverfahren" regeln, einerseits das ASVG, was die Vergabe von Kassenarztplanstellen betrifft, und andererseits das BMVG, das die „Abfertigung neu" regelt. Mit dem BPG befassen sich die Autoren nicht. Entgegen der Auffassung der Revisionsrekurswerberin ist nicht zu sehen, dass die Auswahl einer Mitarbeitervorsorgekasse der Beschaffung von Leistungen wie den im hier zu entscheidenden Fall durch die beklagte Partei ausgeschriebenen gleichzuhalten wären. Der erste wesentliche Unterschied besteht schon darin, dass nach §§ 9, 10 BMVG die Auswahl der Mitarbeitervorsorgekasse durch Betriebsvereinbarung (bzw. durch den Arbeitgeber) zu erfolgen hat, während der Beitritt zu einer Pensionskasse nach § 3 Abs 1 BPG aufgrund einer Betriebsvereinbarung oder eines Kollektivvertrags erfolgen muss. Darüber hinaus legen Holoubek/Fuchs (aaO FN 18) ausführlich dar, weshalb die „Dienstleistung" einer Mitarbeitervorsorgekasse nicht unter die prioritären Dienstleistungen nach Anhang III des BVergG 2002 fielen. Wesentlich ist dafür, dass es sich bei den Versicherungsdienstleistungen nach Referenznummer 812 der CPC nicht um zwingende Sozialversicherungsdienstleistungen handeln darf. Dass die Ansprüche der Arbeitnehmer aufgrund des BMVG insofern zwingend sind, weil sie vertraglich weder aufgehoben noch beschränkt werden können, ergibt sich aus § 48 Abs 1 leg.cit. Es bedarf hier keiner näheren Untersuchung, ob es sich entsprechend der Ansicht von Holoubek/Griller tatsächlich um Sozialversicherungsdienstleistungen handeln könnte, was schon deswegen fraglich sein könnte, weil der klassische Abfertigungsanspruch, der künftig ebenfalls von den Mitarbeiterversorgungskassen zu erfüllen sein wird (§ 14 Abs 1 BMVG), wohl nicht als Sozialversicherungsdienstleistung qualifiziert werden kann, handelt es sich doch bei der Abfertigung grundsätzlich um einen gegenüber dem Arbeitgeber bestehenden Anspruch. Abgesehen davon, dass das BMVG nach dessen § 1 Abs 2 Z 1 auf Arbeitsverhältnisse zu Ländern, Gemeinden und Gemeindeverbänden gar nicht anwendbar ist, ist die auf (freiwilligen) Pensionszusagen des Arbeitgebers beruhende Leistung aus einer Betriebspensionskasse keinesfalls als eine zwingende Sozialversicherungsdienstleistung zu qualifizieren, weshalb die diesbezüglichen Erwägungen von Holoubek/Fuchs für die Lösung des vorliegenden Falls ohne Bedeutung sind. Schließlich kann daraus, dass § 3 Abs 1 BPG vom Beitritt zu einer Pensionskasse spricht, schon mangels näherer Regelung für dessen Voraussetzungen nicht auf eine Derogation des BVergG 2002 geschlossen werden.a) Derogation durch das Betriebspensionsgesetz (BPG). Nach Auffassung der Revisionswerberin komme das BVergG 2002 unabhängig von dessen sonstigen Voraussetzungen schon deshalb nicht zur Anwendung, weil die Beschaffung der ausgeschriebenen Leistungen sondergesetzlich in Paragraph 3, BPG geregelt sei. Holoubek/Fuchs (Der sachliche Geltungsbereich des BVergG 2002 in Griller/Holoubek, Grundfragen des Bundesvergabegesetzes 2002, 63 [67 f]) nennen als Beispiele für solche Spezialgesetze, die eine Art „Vergabeverfahren" regeln, einerseits das ASVG, was die Vergabe von Kassenarztplanstellen betrifft, und andererseits das BMVG, das die „Abfertigung neu" regelt. Mit dem BPG befassen sich die Autoren nicht. Entgegen der Auffassung der Revisionsrekurswerberin ist nicht zu sehen, dass die Auswahl einer Mitarbeitervorsorgekasse der Beschaffung von Leistungen wie den im hier zu entscheidenden Fall durch die beklagte Partei ausgeschriebenen gleichzuhalten wären. Der erste wesentliche Unterschied besteht schon darin, dass nach Paragraphen 9, 10, BMVG die Auswahl der Mitarbeitervorsorgekasse durch Betriebsvereinbarung (bzw. durch den Arbeitgeber) zu erfolgen hat, während der Beitritt zu einer Pensionskasse nach Paragraph 3, Absatz eins, BPG aufgrund einer Betriebsvereinbarung oder eines Kollektivvertrags erfolgen muss. Darüber hinaus legen Holoubek/Fuchs (aaO FN 18) ausführlich dar, weshalb die „Dienstleistung" einer Mitarbeitervorsorgekasse nicht unter die prioritären Dienstleistungen nach Anhang römisch drei des BVergG 2002 fielen. Wesentlich ist dafür, dass es sich bei den Versicherungsdienstleistungen nach Referenznummer 812 der CPC nicht um zwingende Sozialversicherungsdienstleistungen handeln darf. Dass die Ansprüche der Arbeitnehmer aufgrund des BMVG insofern zwingend sind, weil sie vertraglich weder aufgehoben noch beschränkt werden können, ergibt sich aus Paragraph 48, Absatz eins, leg.cit. Es bedarf hier keiner näheren Untersuchung, ob es sich entsprechend der Ansicht von Holoubek/Griller tatsächlich um Sozialversicherungsdienstleistungen handeln könnte, was schon deswegen fraglich sein könnte, weil der klassische Abfertigungsanspruch, der künftig ebenfalls von den Mitarbeiterversorgungskassen zu erfüllen sein wird (Paragraph 14, Absatz eins, BMVG), wohl nicht als Sozialversicherungsdienstleistung qualifiziert werden kann, handelt es sich doch bei der Abfertigung grundsätzlich um einen gegenüber dem Arbeitgeber bestehenden Anspruch. Abgesehen davon, dass das BMVG nach dessen Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer eins, auf Arbeitsverhältnisse zu Ländern, Gemeinden und Gemeindeverbänden gar nicht anwendbar ist, ist die auf (freiwilligen) Pensionszusagen des Arbeitgebers beruhende Leistung aus einer Betriebspensionskasse keinesfalls als eine zwingende Sozialversicherungsdienstleistung zu qualifizieren, weshalb die diesbezüglichen Erwägungen von Holoubek/Fuchs für die Lösung des vorliegenden Falls ohne Bedeutung sind. Schließlich kann daraus, dass Paragraph 3, Absatz eins, BPG vom Beitritt zu einer Pensionskasse spricht, schon mangels näherer Regelung für dessen Voraussetzungen nicht auf eine Derogation des BVergG 2002 geschlossen werden.
b) Keine Dienstleistung iSd BVergG 2002.
Wie bereits dargelegt wurde, ist das „Pensionskassenmodell" mit dem der Mitarbeitervorsorgekasse nicht unmittelbar vergleichbar, sodass schon deshalb nicht gesagt werden kann, Pensionskassenleistungen würden nicht zu den finanziellen Dienstleistungen iS von Anhang III des BVergG 2002 gehören.Wie bereits dargelegt wurde, ist das „Pensionskassenmodell" mit dem der Mitarbeitervorsorgekasse nicht unmittelbar vergleichbar, sodass schon deshalb nicht gesagt werden kann, Pensionskassenleistungen würden nicht zu den finanziellen Dienstleistungen iS von Anhang römisch drei des BVergG 2002 gehören.
c) Dienstleistungskonzession.
Auch wenn es entgegen der Auffassung der beklagten Partei keinen Verstoß gegen das Neuerungsverbot darstellt, wenn sich die klagende Partei erstmals in ihrem Revisionsrekurs darauf beruft, es gehe in Wahrheit um die Ausschreibung einer Dienstleistungskonzession nach § 4 Abs 2 BVergG 2002, weil damit lediglich ein neuer rechtlicher Gesichtspunkt - ohne Erstattung neuen tatsächlichen Vorbringens - releviert wird, kann dieser Qualifikation nicht gefolgt werden. Nach § 4 Abs 2 BVergG 2002 handelt es sich dabei um Verträge, deren Vertragsgegenstand von Dienstleistungsaufträgen nur insoweit abweicht, als die Gegenleistung für die Erbringung von Dienstleistungen ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht. Solche nach § 1 leg.cit. auch vom BVergG 2002 erfasste Dienstleistungskonzessionsverträge fallen nicht unter das vergaberechtsspezifische Rechtsschutzsystem (Korinek/Denk in Raschauer, Österreichisches Wirtschaftsrecht² Rz 722 FN 67), weshalb für die vorliegende Klage iSd einleitenden Ausführungen die Zulässigkeit des Rechtswegs gegeben wäre. Von Dienstleistungsaufträgen unterscheiden sich Dienstleistungskonzessionsaufträge nach der Definition dadurch, dass der Auftraggeber kein Entgelt zahlt, vielmehr der Auftragnehmer dadurch auf seine Rechnung kommt, dass er die Dienstleistung selbst nutzt oder diese seinerseits entgeltlich verwertet. Eines näheres Eingehens auf die Voraussetzungen des Dienstleistungskonzessionsauftrags bedarf es aber schon deshalb nicht, weil nach den Feststellungen der Tatsacheninstanzen hier eindeutig der Dienstgeber (in casu: beklagte Partei als Auftraggeberin) mit dem Dienstgeberbeitrag „sämtliche Kosten der Pensionskasse" sowie sämtliche Abgaben und Gebühren mit Ausnahme der extra vom Dienstgeber zu tragenden Versicherungssteuer zahlt (Punkt 11. des Musters der Vereinbarung gemäß § 3 BPG). Dass es sich dabei gerade nicht um Beiträge der Dienstnehmer handelt, wird noch näher auszuführen sein. Es kann gegen die gefundene Lösung auch nicht eingewendet werden, dass es den Arbeitnehmern auch frei steht, selbst Beiträge an die Pensionskasse zu entrichten, weil es sich dabei um rein akzessorische Beiträge handelt, können doch solche (freiwilligen) Beiträge nur unter der Voraussetzung geleistet werden, dass der Beitrittsvertrag nach § 3 PBG zwischen der beklagten Partei als Arbeitgeberin und der Pensionskassen-Aktiengesellschaft tatsächlich abgeschlossen wird. Vor allem aber ergibt sich aus Punkt 4. zweiter Absatz der schon erwähnten Mustervereinbarung, die Teil der Ausschreibung war, dass der „Verwaltungskostenanteil" vom Dienstgeberbeitrag in Abzug gebracht wird, dass also die Dienstnehmer gerade kein Entgelt an die Pensionskassen-Gesellschaft zu leisten haben. Damit kann aber nicht gesagt werden, der Auftragnehmer würde durch Nutzung der oder Entgelterzielung aus der Dienstleistung die Gegenleistung für seine Dienstleistung erhalten.Auch wenn es entgegen der Auffassung der beklagten Partei keinen Verstoß gegen das Neuerungsverbot darstellt, wenn sich die klagende Partei erstmals in ihrem Revisionsrekurs darauf beruft, es gehe in Wahrheit um die Ausschreibung einer Dienstleistungskonzession nach Paragraph 4, Absatz 2, BVergG 2002, weil damit lediglich ein neuer rechtlicher Gesichtspunkt - ohne Erstattung neuen tatsächlichen Vorbringens - releviert wird, kann dieser Qualifikation nicht gefolgt werden. Nach Paragraph 4, Absatz 2, BVergG 2002 handelt es sich dabei um Verträge, deren Vertragsgegenstand von Dienstleistungsaufträgen nur insoweit abweicht, als die Gegenleistung für die Erbringung von Dienstleistungen ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht. Solche nach Paragraph eins, leg.cit. auch vom BVergG 2002 erfasste Dienstleistungskonzessionsverträge fallen nicht unter das vergaberechtsspezifische Rechtsschutzsystem (Korinek/Denk in Raschauer, Österreichisches Wirtschaftsrecht² Rz 722 FN 67), weshalb für die vorliegende Klage iSd einleitenden Ausführungen die Zulässigkeit des Rechtswegs gegeben wäre. Von Dienstleistungsaufträgen unterscheiden sich Dienstleistungskonzessionsaufträge nach der Definition dadurch, dass der Auftraggeber kein Entgelt zahlt, vielmehr der Auftragnehmer dadurch auf seine Rechnung kommt, dass er die Dienstleistung selbst nutzt oder diese seinerseits entgeltlich verwertet. Eines näheres Eingehens auf die Voraussetzungen des Dienstleistungskonzessionsauftrags bedarf es aber schon deshalb nicht, weil nach den Feststellungen der Tatsacheninstanzen hier eindeutig der Dienstgeber (in casu: beklagte Partei als Auftraggeberin) mit dem Dienstgeberbeitrag „sämtliche Kosten der Pensionskasse" sowie sämtliche Abgaben und Gebühren mit Ausnahme der extra vom Dienstgeber zu tragenden Versicherungssteuer zahlt (Punkt 11. des Musters der Vereinbarung gemäß Paragraph 3, BPG). Dass es sich dabei gerade nicht um Beiträge der Dienstnehmer handelt, wird noch näher auszuführen sein. Es kann gegen die gefundene Lösung auch nicht eingewendet werden, dass es den Arbeitnehmern auch frei steht, selbst Beiträge an die Pensionskasse zu entrichten, weil es sich dabei um rein akzessorische Beiträge handelt, können doch solche (freiwilligen) Beiträge nur unter der Voraussetzung geleistet werden, dass der Beitrittsvertrag nach Paragraph 3, PBG zwischen der beklagten Partei als Arbeitgeberin und der Pensionskassen-Aktiengesellschaft tatsächlich abgeschlossen wird. Vor allem aber ergibt sich aus Punkt 4. zweiter Absatz der schon erwähnten Mustervereinbarung, die Teil der Ausschreibung war, dass der „Verwaltungskostenanteil" vom Dienstgeberbeitrag in Abzug gebracht wird, dass also die Dienstnehmer gerade kein Entgelt an die Pensionskassen-Gesellschaft zu leisten haben. Damit kann aber nicht gesagt werden, der Auftragnehmer würde durch Nutzung der oder Entgelterzielung aus der Dienstleistung die Gegenleistung für seine Dienstleistung erhalten.
d) Keine Leistungserbringung an den Auftraggeber gegen Entgelt. Die zentrale Argumentation im Revisionsrekurs liegt gerade in diesem Punkt. Darin versucht die klagende Partei darzulegen, dass die ausgeschriebene Dienstleistung weder an den Auftraggeber erbracht noch von diesem entgolten würde. Nach den einschlägigen Bestimmungen des BVergG 2002 (§§ 1, 2 bis 4, 7, 8 und § 20 Z 5) wäre dies aber Voraussetzung für die Anwendung des BVergG 2002. Auch diese Argumente schlagen nicht durch.d) Keine Leistungserbringung an den Auftraggeber gegen Entgelt. Die zentrale Argumentation im Revisionsrekurs liegt gerade in diesem Punkt. Darin versucht die klagende Partei darzulegen, dass die ausgeschriebene Dienstleistung weder an den Auftraggeber erbracht noch von diesem entgolten würde. Nach den einschlägigen Bestimmungen des BVergG 2002 (Paragraphen eins, 2 bis 4, 7, 8 und Paragraph 20, Ziffer 5,) wäre dies aber Voraussetzung für die Anwendung des BVergG 2002. Auch diese Argumente schlagen nicht durch.
Was zunächst die Frage der Entgeltleistung angeht, kann in Wahrheit daran, dass nach dem in die Ausschreibung integrierten Mustervertrag das Entgelt vom Dienstgeber (Auftraggeber) zu entrichten ist, nicht mit Recht gezweifelt werden.
Entgegen der Auffassung der zweiten Instanz kann es in dieser Frage
nicht darauf ankommen, ob für den Fall der Nichtteilnahme eines
Dienstnehmers dieser auf die Bezahlung des sogenannten
„Dienstgeberbeitrags" Anspruch hätte oder nicht. Dass es sich dabei
um ein Entgelt im Rahmen des Dienstverhältnisses handelt, worauf die
Revisionsrekurswerberin zutreffend hinweist, ergibt sich schon aus
der stRsp, wonach eine Pensionszusage keine bloß einseitige
Verpflichtung des Arbeitgebers begründet, sondern sich auf einen Teil
des Entgelts für die vom Arbeitnehmer bereits erbrachten oder noch zu
erbringenden Leistungen bezieht (JBl 1988, 467 [Pfersmann] = DRdA
1990/10 [Runggaldier] = RdW 1988, 50 = ZAS 1989, 58 [Kerschner];
RIS-Justiz RS0021444). Jedenfalls handelt es sich aber bei einer
Pensionsvereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer um ein
entgeltliches Geschäft (SZ 61/119 = DRdA 1990, 305 [Resch] = RdW
1988, 325 = Arb 10.742; RIS-Justiz RS0027950). Daraus folgt, dass die
Leistungen der Pensionskasse an die (ehemaligen) Dienstnehmer Entgeltzahlungen des Dienstgebers sind. Dies mit der Begründung zu leugnen, es würde die Vergütung der Pensionskasse durch Entgeltsbestandteile der Arbeitnehmer erfolgen, verkennt die Struktur des Dienstvertrags. Wäre diese Argumentation richtig, müsste man zur Auffassung gelangen, die Arbeitnehmer zahlten sich die Löhne und Gehälter deswegen selbst, weil sie ihnen ja zustünden. Auch wenn das Entgelt der Pensionskasse (ebenso wie bei der Mitarbeitervorsorgekasse) aus den Beiträgen der Arbeitgeber entnommen wird, folgt daraus keineswegs, dass es sich dabei in Wahrheit um Leistungen der Dienstnehmer handeln würde (so aber Stockinger, Leistungen der Mitarbeitervorsorgekassen - ausschreibungspflichtig? ZVB 2002, 294 [296]; ähnlich Holoubek/Fuchs aaO). Nach der dargestellten Vertragskonstruktion kann nämlich kein Zweifel daran bestehen, dass die Leistung vom Dienstgeber, dem Auftraggeber nach dem BVergG 2002 erbracht wird.
Letztlich ist nur noch zu prüfen, ob, was auf den ersten Blick durchaus so scheinen mag, kein Leitungsaustausch zwischen der Pensionskassen-Gesellschaft und dem Auftraggeber stattfinden soll. Schließlich besteht die Leistung der Pensionskasse ja nach der vorliegenden Ausschreibung insbesondere darin, in die Vereinbarung einbezogenen Dienstnehmer des Auftraggebers rechtsverbindliche Pensionszusagen zu machen, die Pensionen künftig an Leistungsberechtigte zu erbringen und damit verbunden Pensionskassenbeiträge hereinzunehmen und zu veranlagen. Da, wie dargelegt, die Pensionskassenbeiträge vom Auftraggeber stammen, ist im letzten Punkt jedenfalls auch diesem erbrachte Dienstleistung zu sehen. Darüber hinaus wird aber durch die beiden übrigen Leistungen (Zusage und Erbringung von Pensionen an die freiwillig teilnehmenden Dienstnehmer) jedenfalls auch dem Auftraggeber gegenüber geleistet. Wie sich aus den Feststellungen der Tatsacheninstanzen ergibt, ist Grundlage für die Ausschreibung u.a. ein beabsichtigter Vertrag zwischen der beklagten Partei und dem Hauptausschuss der Personalvertretung ihrer Vertragsbediensteten, wonach diese sich verpflichtet, einer überbetrieblichen Pensionskasse beizutreten und auf diesem Weg eine Pensionsvorsorge für die beitrittswilligen Dienstnehmer zu gewähren. Dass es sich dabei um Entgelt für Dienstleistungen handelt, wurde bereits dargelegt. Damit soll aber die Auftragnehmerin, die Pensionskassen-Aktiengesellschaft, durch ihre Dienstleistungen auch Entgeltverpflichtungen des Dienstgebers (= Auftraggeber nach dem BVergG 2002) erfüllen. Die Bestimmungen des BVergG 2002 lassen nicht erkennen, dass derartige Leistungsbeziehungen im Dreieck von seinem Geltungsbereich ausgenommen sein sollten.
Demnach ist zusammenfassend die zweite Instanz zutreffend zur Auffassung gelangt, dass die hier ausgeschriebene Dienstleistung den Bestimmungen dieses Gesetzes unterliegt und damit das Klagebegehren nicht auf den ordentlichen Rechtsweg gehört.
Dieses Ergebnis steht auch im Einklang mit einer jüngst ergangenen Entscheidung des VwGH in einem vergleichbaren Verfahren betreffend das Land Tirol, das - allerdings auf der Grundlage der Zusage eines Pensionszuschusses zur sozialversicherungsrechtlichen Pension durch den Tiroler Landtag - eine in den wesentlichen Punkten gleichlautende Vereinbarung mit der Zentralpersonalvertretung in seine Ausschreibungsunterlagen einbezogen hatte (Erkenntnis vom 1. März 2005, Zl. 2003/04/0008). Da sich die maßgebenden Bestimmungen des vom VwGH zu beurteilenden BVergG 1997 von jenen des hier in Rede stehenden BVergG 2002 nicht unterscheiden, kann davon ausgegangen werden, dass entsprechend der Auffassung des Höchstgerichts auch der Rechtsschutz im vorliegenden Vergabeverfahren durch den UVS in Tirol zu gewähren sein wird, weshalb die Gefahr eines negativen Kompetenzkonflikts zwischen den Verwaltungsbehörden und den ordentlichen Gerichten gebannt scheint.
Demnach ist dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.
2.) Nach stRsp des Obersten Gerichtshofs ist im Verfahren über den Sicherungsantrag eine Nebenintervention ausgeschlossen (RZ 1959, 70;
RS0004899). Daran ist jedenfalls für den hier vorliegenden Fall der Nebenintervention auf Seiten des Gegners der gefährdeten Partei ungeachtet in der Lehre geübter Kritik festzuhalten (Zechner aaO 91;
G. Kodek aaO § 390 Rz 12 mwN). Zutreffend führen die Genannten aus, dass ein rechtliches Interesse des Nebenintervenienten an der Abwehr eines Sicherungsantrags schwer vorstellbar sei. Ein Nebenintervenient im Hauptverfahren ist aber zur Erhebung von Rechtsmitteln im Provisorialverfahren nicht legitimiert (SZ 24/50; RIS-Justiz RS0042003; G. Kodek, aaO Rz 13 mwN der Rsp und Lehre), was auch einschließt, dass ihm eine Rechtsmittelbeantwortung im Provisorialverfahren nicht zusteht (4 Ob 93/94 = SZ 67/172 = MR 1995, 101 [M. Walter] = ÖBl 1995, 131).G. Kodek aaO Paragraph 390, Rz 12 mwN). Zutreffend führen die Genannten aus, dass ein rechtliches Interesse des Nebenintervenienten an der Abwehr eines Sicherungsantrags schwer vorstellbar sei. Ein Nebenintervenient im Hauptverfahren ist aber zur Erhebung von Rechtsmitteln im Provisorialverfahren nicht legitimiert (SZ 24/50; RIS-Justiz RS0042003; G. Kodek, aaO Rz 13 mwN der Rsp und Lehre), was auch einschließt, dass ihm eine Rechtsmittelbeantwortung im Provisorialverfahren nicht zusteht (4 Ob 93/94 = SZ 67/172 = MR 1995, 101 [M. Walter] = ÖBl 1995, 131).
§ 402 Abs 4 EO iVm § 78 EO verweist u.a. auch auf die Bestimmungen der ZPO über den Rekurs. Auch im Rekursverfahren gilt der Grundsatz der Einmaligkeit des Rechtsmittels, woran die durch die ZVN 1983 geschaffenen erweiterten Verbesserungsmöglichkeiten nichts geändert haben (stRsp, EvBl 1989/93; RIS-Justiz RS0036673). Demnach ist die Replik der klagenden Partei auf die Revisionsrekursbeantwortungen unzulässig und ebenso zurückzuweisen wie die Revisionsrekursbeantwortungen der beiden Nebenintervenienten.Paragraph 402, Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraph 78, EO verweist u.a. auch auf die Bestimmungen der ZPO über den Rekurs. Auch im Rekursverfahren gilt der Grundsatz der Einmaligkeit des Rechtsmittels, woran die durch die ZVN 1983 geschaffenen erweiterten Verbesserungsmöglichkeiten nichts geändert haben (stRsp, EvBl 1989/93; RIS-Justiz RS0036673). Demnach ist die Replik der klagenden Partei auf die Revisionsrekursbeantwortungen unzulässig und ebenso zurückzuweisen wie die Revisionsrekursbeantwortungen der beiden Nebenintervenienten.
3.) Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 402 Abs 4, § 78 EO iVm §§ 50, 41 ZPO. Eine Verbindungsgebühr nach Anm 5 zu TP 3 war der beklagten Partei nicht zuzusprechen, weil die Ausführungen zum angeregten Vorabentscheidungsverfahren vor dem EuGH nicht derart eingehend waren, dass eine solche Verbindungsgebühr gerechtfertigt wäre.3.) Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 402, Absatz 4,, Paragraph 78, EO in Verbindung mit Paragraphen 50, 41, ZPO. Eine Verbindungsgebühr nach Anmerkung 5 zu TP 3 war der beklagten Partei nicht zuzusprechen, weil die Ausführungen zum angeregten Vorabentscheidungsverfahren vor dem EuGH nicht derart eingehend waren, dass eine solche Verbindungsgebühr gerechtfertigt wäre.