Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Angst als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ing. Ilse K*****, vertreten durch Dr. Franz Unterasinger, Rechtsanwalt in Graz, gegen die beklagten Parteien 1. DI Karl K*****, und 2. Dr. Fridoline K*****, vertreten durch Dr. Helmut Klement und Dr. Annemarie Stipanitz-Schreiner, Rechtsanwälte in Graz, wegen Einwendungen gegen die Exekutionsbewilligung (§ 36 EO), über den Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Rekursgericht vom 19. Juli 2000, GZ 4 R 228/00d-37, womit der Beschluss des Bezirksgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 3. Mai 2000, GZ 10 C 5/98k-33 bestätigt wurde, denDer Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Angst als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ing. Ilse K*****, vertreten durch Dr. Franz Unterasinger, Rechtsanwalt in Graz, gegen die beklagten Parteien 1. DI Karl K*****, und 2. Dr. Fridoline K*****, vertreten durch Dr. Helmut Klement und Dr. Annemarie Stipanitz-Schreiner, Rechtsanwälte in Graz, wegen Einwendungen gegen die Exekutionsbewilligung (Paragraph 36, EO), über den Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Rekursgericht vom 19. Juli 2000, GZ 4 R 228/00d-37, womit der Beschluss des Bezirksgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 3. Mai 2000, GZ 10 C 5/98k-33 bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Das Rekursgericht hatte als Berufungsgericht mit seiner Entscheidung vom 27. 3. 2000 den Antrag der Impugnationsklägerin auf Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung abgewiesen, die von ihr erhobene Berufung wegen Nichtigkeit verworfen und im Übrigen der Berufung (wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung) nicht Folge gegeben. In der Entscheidung wurde ausgesprochen, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 52.000 nicht übersteige und die Revision jedenfalls unzulässig sei.

Mit Beschluss vom 3. 5. 2000 wies das Erstgericht das ungeachtet dieser Aussprüche als Rekurs bezeichnete Rechtsmittel der Klägerin zurück.

Mit dem angefochtenen Beschluss gab das Rekursgericht dem dagegen erhobenen Rekurs der Klägerin nicht Folge. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 52.000 nicht übersteige und der Revisionsrekurs jedenfalls zulässig sei.

Es ging davon aus, dass es als "Durchgangsgericht" über die Zurückweisung eines an den Obersten Gerichtshof gerichteten Rechtsmittels entscheide, weshalb die Rechtsmittelbeschränkung des § 528 ZPO nicht zur Anwendung komme (SZ 58/186; EvBl 1997/113 ua; jüngst 7 Ob 102/00a jeweils mit Nachweisen). Wollte man nämlich annehmen, die Rechtsmittelbeschränkung des § 528 Abs 2 Z 2 ZPO käme zum Tragen, wäre die Rechtsmittelwerberin in dem Fall schlechter gestellt, dass - wie hier - bereits das Erstgericht richtigerweise gemäß §§ 507, 523 ZPO die Revision sowie den unzulässigen Revisionsrekurs zurückweist, gegenüber jener verfahrensrechtlichen Situation, dass das Gericht zweiter Instanz erstmals "die Unzulässigkeit" ausspricht. Im letztgenannten Fall stünde als "Durchgangsgericht" jedenfalls ohne Rücksicht auf den Wert des Entscheidungsgegenstandes und auf eine erhebliche Rechtsfrage ein Rechtszug an den Obersten Gerichtshof offen. Dem Gesetzgeber könne nicht unterstellt werden, eine solche Ungleichbehandlung gewollt zu haben. (Auf eine ähnliche Argumentation in SZ 58/186 könne hingewiesen werden.)Es ging davon aus, dass es als "Durchgangsgericht" über die Zurückweisung eines an den Obersten Gerichtshof gerichteten Rechtsmittels entscheide, weshalb die Rechtsmittelbeschränkung des Paragraph 528, ZPO nicht zur Anwendung komme (SZ 58/186; EvBl 1997/113 ua; jüngst 7 Ob 102/00a jeweils mit Nachweisen). Wollte man nämlich annehmen, die Rechtsmittelbeschränkung des Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO käme zum Tragen, wäre die Rechtsmittelwerberin in dem Fall schlechter gestellt, dass - wie hier - bereits das Erstgericht richtigerweise gemäß Paragraphen 507, 523, ZPO die Revision sowie den unzulässigen Revisionsrekurs zurückweist, gegenüber jener verfahrensrechtlichen Situation, dass das Gericht zweiter Instanz erstmals "die Unzulässigkeit" ausspricht. Im letztgenannten Fall stünde als "Durchgangsgericht" jedenfalls ohne Rücksicht auf den Wert des Entscheidungsgegenstandes und auf eine erhebliche Rechtsfrage ein Rechtszug an den Obersten Gerichtshof offen. Dem Gesetzgeber könne nicht unterstellt werden, eine solche Ungleichbehandlung gewollt zu haben. (Auf eine ähnliche Argumentation in SZ 58/186 könne hingewiesen werden.)

Gegen diese Entscheidung richtet sich das als Rekurs bezeichnete Rechtsmittel der Klägerin. Darin wird dieses als "voller Rekurs nach § 519 Abs 1 Z 1 ZPO", allenfalls analog dieser Bestimmung, bezeichnet. Der Rekurs sei zulässig, weil nach ständiger Rechtsprechung § 528 ZPO auf Rekurse gegen die Zurückweisung von Rechtsmitteln an den Obersten Gerichtshof jedenfalls nicht zur Anwendung komme, wenn es um die Frage geht, ob ein Rechtsmittel gegen die Entscheidung eines zweitinstanzlichen Gerichtes zulässig sei (vgl Kodek in Rechberger, ZPO2 § 528 Rz 1 mwN; etwa EvBl 1997/113).Gegen diese Entscheidung richtet sich das als Rekurs bezeichnete Rechtsmittel der Klägerin. Darin wird dieses als "voller Rekurs nach Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO", allenfalls analog dieser Bestimmung, bezeichnet. Der Rekurs sei zulässig, weil nach ständiger Rechtsprechung Paragraph 528, ZPO auf Rekurse gegen die Zurückweisung von Rechtsmitteln an den Obersten Gerichtshof jedenfalls nicht zur Anwendung komme, wenn es um die Frage geht, ob ein Rechtsmittel gegen die Entscheidung eines zweitinstanzlichen Gerichtes zulässig sei vergleiche Kodek in Rechberger, ZPO2 Paragraph 528, Rz 1 mwN; etwa EvBl 1997/113).

Der (unrichtig als Rekurs bezeichnete) Revisionsrekurs der Klägerin ist - entgegen dem unzutreffenden Ausspruch des Rekursgerichts - jedenfalls unzulässig.

Bei der vorliegenden Konstellation - volle Bestätigung der erstgerichtlichen Zurückweisung eines Rechtsmittels an den Obersten Gerichtshof durch das Rekursgericht - kann in Wahrheit nicht der geringste Zweifel vorliegen, dass das Rechtsmittel der Klägerin einen Revisionsrekurs im Sinne des § 528 ZPO darstellt, haben doch beide Vorinstanzen über die Zulässigkeit des Rechtsmittels der Klägerin gegen die Berufungsentscheidung entschieden (näher dazu Kodek in Rechberger, ZPO2 Rz 1 zu § 528). Es liegt eine voll bestätigende Entscheidung und zudem ein Wert des Entscheidungsgegenstandes vor, der S 52.000 nicht übersteigt. Der Revisionsrekurs ist somit gemäß § 528 Abs 2 Z 1 und 2 ZPO jedenfalls unzulässig.Bei der vorliegenden Konstellation - volle Bestätigung der erstgerichtlichen Zurückweisung eines Rechtsmittels an den Obersten Gerichtshof durch das Rekursgericht - kann in Wahrheit nicht der geringste Zweifel vorliegen, dass das Rechtsmittel der Klägerin einen Revisionsrekurs im Sinne des Paragraph 528, ZPO darstellt, haben doch beide Vorinstanzen über die Zulässigkeit des Rechtsmittels der Klägerin gegen die Berufungsentscheidung entschieden (näher dazu Kodek in Rechberger, ZPO2 Rz 1 zu Paragraph 528,). Es liegt eine voll bestätigende Entscheidung und zudem ein Wert des Entscheidungsgegenstandes vor, der S 52.000 nicht übersteigt. Der Revisionsrekurs ist somit gemäß Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer eins und 2 ZPO jedenfalls unzulässig.

Das Rekursgericht (und die Klägerin) haben offenbar die Judikatur über die Anfechtbarkeit von Entscheidungen der zweiten Instanz als "Durchlaufgericht" missverstanden. Dabei geht es ausschließlich um Fälle, in denen das Gericht zweiter Instanz erstmals ein ihm vom Erstgericht vorgelegtes Rechtsmittel an den Obersten Gerichtshof zurückweist (das es also sonst gemäß oder analog § 507b Abs 1 ZPO an den Obersten Gerichtshof weiterzubefördern hätte: SZ 58/186 = EvBl 1986/139; WoBl 1988/72; RZ 1995/84; SZ 66/87; EvBl 1995/84; EvBl 1997/113; zuletzt die die Klägerin im vorliegenden Verfahren betreffenden E 7 Ob 58/00f; / Ob 102/00a und 4 Ob 212/00f). Nur in diesem Sinn sind auch die Ausführungen von Kodek (aaO) zu verstehen, wenn er von der Zurückweisung eines an den Obersten Gerichtshof gerichteten Rechtsmittels durch das Rekursgericht spricht; in einem Fall wie dem vorliegenden bestätigt dagegen das Rekursgericht die Zurückweisung des Rechtsmittels durch das Erstgericht. Dieser Fall ist eben, wie dargelegt, in § 528 Abs 2 ZPO geregelt, der demnach darauf anwendbar ist (wie der Oberste Gerichtshof auch bereits mehrfach entschieden hat: RZ 1992/10, 22; 3 Ob 517/94; 2 Ob 213/98g = EFSlg 88.203). Damit muss aber der Revisionsrekurs sowohl mangels eines S 52.000 übersteigenden Entscheidungsgegenstandes als auch wegen voller Bestätigung der erstinstanzlichen Zurückweisungsentscheidung zurückgewiesen werden.Das Rekursgericht (und die Klägerin) haben offenbar die Judikatur über die Anfechtbarkeit von Entscheidungen der zweiten Instanz als "Durchlaufgericht" missverstanden. Dabei geht es ausschließlich um Fälle, in denen das Gericht zweiter Instanz erstmals ein ihm vom Erstgericht vorgelegtes Rechtsmittel an den Obersten Gerichtshof zurückweist (das es also sonst gemäß oder analog Paragraph 507 b, Absatz eins, ZPO an den Obersten Gerichtshof weiterzubefördern hätte: SZ 58/186 = EvBl 1986/139; WoBl 1988/72; RZ 1995/84; SZ 66/87; EvBl 1995/84; EvBl 1997/113; zuletzt die die Klägerin im vorliegenden Verfahren betreffenden E 7 Ob 58/00f; / Ob 102/00a und 4 Ob 212/00f). Nur in diesem Sinn sind auch die Ausführungen von Kodek (aaO) zu verstehen, wenn er von der Zurückweisung eines an den Obersten Gerichtshof gerichteten Rechtsmittels durch das Rekursgericht spricht; in einem Fall wie dem vorliegenden bestätigt dagegen das Rekursgericht die Zurückweisung des Rechtsmittels durch das Erstgericht. Dieser Fall ist eben, wie dargelegt, in Paragraph 528, Absatz 2, ZPO geregelt, der demnach darauf anwendbar ist (wie der Oberste Gerichtshof auch bereits mehrfach entschieden hat: RZ 1992/10, 22; 3 Ob 517/94; 2 Ob 213/98g = EFSlg 88.203). Damit muss aber der Revisionsrekurs sowohl mangels eines S 52.000 übersteigenden Entscheidungsgegenstandes als auch wegen voller Bestätigung der erstinstanzlichen Zurückweisungsentscheidung zurückgewiesen werden.

Mit seinen Überlegungen stellt das Rekursgericht in Wahrheit die Überlegungen, die hinter der Judikatur zum "Durchlaufgericht" stehen, auf den Kopf. Dabei geht es nämlich darum, ob die Anwendung des § 528 ZPO (idgF) auf solche Zurückweisungsbeschlüsse eine Anfechtung bis zu einem Entscheidungsgegenstand von S 52.000 überhaupt ausschließt (Abs 2 Z 2), im Übrigen aber von den Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO (Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage) abhängig macht. Damit soll aber keinesfalls die Anrufung des Obersten Gerichtshofes in jedem Fall gesichert werden, sondern nur die unbeschränkte Überprüfbarkeit einer solchen Entscheidung durch eine höhere Instanz. Nichts anderes ergibt sich auch aus der vom Rekursgericht angeführten Entscheidung SZ 58/168 (die zu einer früheren Rechtslage erging und die Voraussetzung des Vorliegens erheblicher Rechtsfragen ausschalten wollte).Mit seinen Überlegungen stellt das Rekursgericht in Wahrheit die Überlegungen, die hinter der Judikatur zum "Durchlaufgericht" stehen, auf den Kopf. Dabei geht es nämlich darum, ob die Anwendung des Paragraph 528, ZPO (idgF) auf solche Zurückweisungsbeschlüsse eine Anfechtung bis zu einem Entscheidungsgegenstand von S 52.000 überhaupt ausschließt (Absatz 2, Ziffer 2,), im Übrigen aber von den Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO (Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage) abhängig macht. Damit soll aber keinesfalls die Anrufung des Obersten Gerichtshofes in jedem Fall gesichert werden, sondern nur die unbeschränkte Überprüfbarkeit einer solchen Entscheidung durch eine höhere Instanz. Nichts anderes ergibt sich auch aus der vom Rekursgericht angeführten Entscheidung SZ 58/168 (die zu einer früheren Rechtslage erging und die Voraussetzung des Vorliegens erheblicher Rechtsfragen ausschalten wollte).