Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei Dr. Konrad F*****, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der S***** GmbH & Co KG, ***** vertreten durch Ferner Hornung & Partner, Rechtsanwälte GmbH in Salzburg, wider die verpflichtete Partei DI Markus W*****, vertreten durch Dr. Meinrad Küenburg, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen 5.224,35 EUR sA, infolge Revisionsrekurses der verpflichteten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Salzburg als Rekursgericht vom 12. September 2002, GZ 53 R 234/02x-12, womit der Beschluss des Bezirksgerichtes Salzburg vom 28. Juni 2002, GZ 8 E 1048/02-8, abgeändert wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die verpflichtete Partei hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen.

Begründung:

Das Erstgericht bewilligte am 30. Dezember 1999 der betreibenden Partei S***** GmbH & Co KG aufgrund eines vollstreckbaren Urteils zur Hereinbringung der vollstreckbaren Forderung von 71.888,58 S sA die Fahrnisexekution. Am 15. Mai 2000 wurde das Verkaufsverfahren betreffend die gepfändeten Fahrnisse Postzahlen 1-14 des Pfändungsprotokolls gemäß §§ 200, 279a EO eingestellt. Eine Einstellung der Exekution nach § 39 EO erfolgte nicht.Das Erstgericht bewilligte am 30. Dezember 1999 der betreibenden Partei S***** GmbH & Co KG aufgrund eines vollstreckbaren Urteils zur Hereinbringung der vollstreckbaren Forderung von 71.888,58 S sA die Fahrnisexekution. Am 15. Mai 2000 wurde das Verkaufsverfahren betreffend die gepfändeten Fahrnisse Postzahlen 1-14 des Pfändungsprotokolls gemäß Paragraphen 200, 279 a, EO eingestellt. Eine Einstellung der Exekution nach Paragraph 39, EO erfolgte nicht.

Am 4. März 2002 beantragte der Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der mittlerweile in Konkurs geratenen betreibenden Partei neuerlich zur Hereinbringung derselben vollstreckbaren Forderung aufgrund desselben vollstreckbaren Titels sowie zur Hereinbringung der Kosten aus dem Exekutionsverfahren die Fahrnisexekution. Das Erstgericht bewilligte die Exekution mit Beschluss vom 6. März 2002. Die verpflichtete Partei erhob gegen diesen Exekutionsbewilligungsbeschluss nicht Rekurs; er erwuchs in Rechtskraft.

Nach Vollzug der Fahrnisexekution am 26. April 2002 beantragte die verpflichtete Partei die Einstellung der Exekution, weil aufgrund desselben Titels die Fahrnisexekution bereits beantragt und bewilligt worden sei und dieses Verfahren nach wie vor anhängig sei. Die betreibende Partei hätte nur einen Antrag auf Neuvollzug stellen können.

Der betreibende Masseverwalter sprach sich gegen den Einstellungsantrag aus; er habe von dem früheren Exekutionsverfahren keine Kenntnis gehabt; der Verpflichtete habe gegen die nunmehrige Exekutionsbewilligung kein Rechtsmittel erhoben; die erneute Bewilligung der Exekution stelle keinen Einstellungsgrund nach § 39 EO dar.Der betreibende Masseverwalter sprach sich gegen den Einstellungsantrag aus; er habe von dem früheren Exekutionsverfahren keine Kenntnis gehabt; der Verpflichtete habe gegen die nunmehrige Exekutionsbewilligung kein Rechtsmittel erhoben; die erneute Bewilligung der Exekution stelle keinen Einstellungsgrund nach Paragraph 39, EO dar.

Das Erstgericht stellte die Exekution gemäß § 39 Abs 1 Z 2 EO ein und hob alle bisher vollzogenen Exekutionsakte auf. Zur Begründung führte das Erstgericht aus, die Rsp habe den Anwendungsbereich des § 39 Abs 1 Z 2 EO auch auf Fälle ausgedehnt, in denen sich die Unzulässigkeit der Exekution nicht aus der Art des Exekutionsobjekts ergebe, die Exekutionsführung aber aus anderen Gründen als generell unzulässig zu betrachten sei. Eine Einstellung nach § 39 Abs 1 Z 2 EO komme nur dann nicht in Betracht, wenn sich das Gericht mit der Frage der Zulässigkeit der Exekution anlässlich der Exekutionsbewilligung ausdrücklich befasst habe. Dies sei hier nicht der Fall.Das Erstgericht stellte die Exekution gemäß Paragraph 39, Absatz eins, Ziffer 2, EO ein und hob alle bisher vollzogenen Exekutionsakte auf. Zur Begründung führte das Erstgericht aus, die Rsp habe den Anwendungsbereich des Paragraph 39, Absatz eins, Ziffer 2, EO auch auf Fälle ausgedehnt, in denen sich die Unzulässigkeit der Exekution nicht aus der Art des Exekutionsobjekts ergebe, die Exekutionsführung aber aus anderen Gründen als generell unzulässig zu betrachten sei. Eine Einstellung nach Paragraph 39, Absatz eins, Ziffer 2, EO komme nur dann nicht in Betracht, wenn sich das Gericht mit der Frage der Zulässigkeit der Exekution anlässlich der Exekutionsbewilligung ausdrücklich befasst habe. Dies sei hier nicht der Fall.

Das Rekursgericht wies den Einstellungsantrag der verpflichteten Partei ab; es sprach aus, der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil Rsp des Obersten Gerichtshofs zur Frage, ob die Verletzung des Grundsatzes der Einheit der Exekutionsbewilligung (ne bis in idem) noch nach Rechtskraft der neuerlichen Exekutionsbewilligung im Wege der Einstellung nach § 39 EO aufgegriffen werden könne, fehle.Das Rekursgericht wies den Einstellungsantrag der verpflichteten Partei ab; es sprach aus, der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil Rsp des Obersten Gerichtshofs zur Frage, ob die Verletzung des Grundsatzes der Einheit der Exekutionsbewilligung (ne bis in idem) noch nach Rechtskraft der neuerlichen Exekutionsbewilligung im Wege der Einstellung nach Paragraph 39, EO aufgegriffen werden könne, fehle.

Die zweite Instanz führte in rechtlicher Hinsicht aus, in gewissen Fällen werde die Einstellung der Exekution auch nach Rechtskraft der Exekutionsbewilligung zugelassen. Soweit es sich dabei nicht um erst nachträglich eingetretene oder überprüfbare Umstände handle, gehe es immer um Fälle, in denen nicht nur die Bewilligung der Exekution selbst unzulässig sei, sondern in denen auch der weiteren Fortführung der Exekution zu ihrem Vollzug ein Hindernis entgegenstehe. Dies gelte etwa für die sogenannte perplexe Exekution, für die Wahrnehmung der Exekutionssperre während eines Insolvenzverfahrens, für sonstige Exekutionsbeschränkungen udgl. Im vorliegenden Fall stehe dem Vollzug der Exekution selbst kein Hindernis entgegen, wäre doch der (neuerliche) Exekutionsbewilligungsantrag in einen Antrag auf neuerlichen Vollzug der bereits bewilligten Fahrnisexekution umzudeuten gewesen. Somit bestehe kein Anlass zur nachträglichen Zulassung eines Einstellungsantrags; die materielle Rechtskraft der Exekutionsbewilligung habe allfällige Mängel geheilt.

Der Revisionsrekurs ist zulässig, jedoch nicht berechtigt.

Wurde zur Durchsetzung eines Anspruchs eine bestimmte Exekution, d.h. die Exekution unter Anführung eines bestimmten Exekutionsmittels, bewilligt, so kann - so lange das Exekutionsverfahren anhängig ist - nicht neuerlich eine völlig gleichartige Exekution zur Durchsetzung desselben Anspruchs bewilligt werden. Dem steht die materielle Rechtskraft des ersten Exekutionsbewilligungsbeschlusses entgegen (RIS-Justiz RS0000116).

Hier wurde dieses Hindernis bei Bewilligung der zweiten Exekution nicht berücksichtigt; die Bewilligung der zweiten Exekution ist in Rechtskraft erwachsen.

Für einen solchen Fall sieht § 39 EO keinen Einstellungsgrund vor. Die Aufzählung der Einstellungsgründe im § 39 Abs 1 EO ist jedoch nicht taxativ (Jakusch in Angst, EO, § 39 Rz 69; Rebernig in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO, § 39 Rz 3). Die Exekution ist auch dann einzustellen, wenn ein den Einstellungsgründen rechtsähnlicher Sachverhalt vorliegt; solche Gründe stellen dar das Fehlen der inländischen Gerichtsbarkeit oder der Parteifähigkeit, der Vollzug ohne Deckung durch eine Exekutionsbewilligung, die verbotene Exekution, sofern diese nicht schon entschiedener Gegenstand des Titelverfahrens war, der unzulässige Eingriff durch die Exekutionsführung in die Rechtssphäre Dritter, die perplexe (wirkungslose) Exekutionsbewilligung, zB ein ungeeignetes Exekutionsmittel zur Zielerreichung, oder der perplexe Exekutionsvollzug sowie die Unmöglichkeit der Handlung des Verpflichteten nach § 354 EO (Rebernig aaO Rz 3 f mwN). Bei der Beurteilung, ob ein die Einstellung der Exekution in analoger Anwendung des § 39 Abs 1 EO rechtfertigender Mangel vorliegt, ist davon auszugehen, dass hiezu vor allem die der Exekutionsbewilligung anhaftenden Nichtigkeitsgründe des § 477 ZPO zählen (Jakusch aaO Rz 70).Für einen solchen Fall sieht Paragraph 39, EO keinen Einstellungsgrund vor. Die Aufzählung der Einstellungsgründe im Paragraph 39, Absatz eins, EO ist jedoch nicht taxativ (Jakusch in Angst, EO, Paragraph 39, Rz 69; Rebernig in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO, Paragraph 39, Rz 3). Die Exekution ist auch dann einzustellen, wenn ein den Einstellungsgründen rechtsähnlicher Sachverhalt vorliegt; solche Gründe stellen dar das Fehlen der inländischen Gerichtsbarkeit oder der Parteifähigkeit, der Vollzug ohne Deckung durch eine Exekutionsbewilligung, die verbotene Exekution, sofern diese nicht schon entschiedener Gegenstand des Titelverfahrens war, der unzulässige Eingriff durch die Exekutionsführung in die Rechtssphäre Dritter, die perplexe (wirkungslose) Exekutionsbewilligung, zB ein ungeeignetes Exekutionsmittel zur Zielerreichung, oder der perplexe Exekutionsvollzug sowie die Unmöglichkeit der Handlung des Verpflichteten nach Paragraph 354, EO (Rebernig aaO Rz 3 f mwN). Bei der Beurteilung, ob ein die Einstellung der Exekution in analoger Anwendung des Paragraph 39, Absatz eins, EO rechtfertigender Mangel vorliegt, ist davon auszugehen, dass hiezu vor allem die der Exekutionsbewilligung anhaftenden Nichtigkeitsgründe des Paragraph 477, ZPO zählen (Jakusch aaO Rz 70).

Rechberger (Die fehlerhafte Exekution 193 f) bezeichnet es als "ganz selbstverständlich", dass die Exekution auf dieselbe Art, also durch dasselbe Exekutionsmittel auf dasselbe Exekutionsobjekt nur einmal bewilligt werden darf (es sei denn, die Exekution wird eingestellt und dann neuerlich bewilligt). Die zweite Exekution könnte in diesem Fall zu keinem Erfolg führen, sie wäre zwecklos. Nach Ansicht Rechbergers rechtfertigt dies aber wohl eine analoge Anwendung des Einstellungsgrunds des § 39 Abs 1 Z 8 EO. Dieser Einstellungsgrund beruhe auf dem Motiv des mangelnden Rechtsschutzbedürfnisses. Rechberger meint, der - hier gerade vorliegende - Fall, dass bei ein und demselben Gericht mehrmals die gleiche Exekutionsbewilligung verlangt wird, könne wohl überhaupt vernachlässigt werden. Wenn sich beim Exekutionsvollzug die Unmöglichkeit einer zweifachen Exekutionsführung auf dieselbe Art erweise, sei die Exekution jedenfalls einzustellen, sobald ihre Unmöglichkeit oder Zwecklosigkeit hervorkommt.Rechberger (Die fehlerhafte Exekution 193 f) bezeichnet es als "ganz selbstverständlich", dass die Exekution auf dieselbe Art, also durch dasselbe Exekutionsmittel auf dasselbe Exekutionsobjekt nur einmal bewilligt werden darf (es sei denn, die Exekution wird eingestellt und dann neuerlich bewilligt). Die zweite Exekution könnte in diesem Fall zu keinem Erfolg führen, sie wäre zwecklos. Nach Ansicht Rechbergers rechtfertigt dies aber wohl eine analoge Anwendung des Einstellungsgrunds des Paragraph 39, Absatz eins, Ziffer 8, EO. Dieser Einstellungsgrund beruhe auf dem Motiv des mangelnden Rechtsschutzbedürfnisses. Rechberger meint, der - hier gerade vorliegende - Fall, dass bei ein und demselben Gericht mehrmals die gleiche Exekutionsbewilligung verlangt wird, könne wohl überhaupt vernachlässigt werden. Wenn sich beim Exekutionsvollzug die Unmöglichkeit einer zweifachen Exekutionsführung auf dieselbe Art erweise, sei die Exekution jedenfalls einzustellen, sobald ihre Unmöglichkeit oder Zwecklosigkeit hervorkommt.

Im vorliegenden Fall zeigt sich jedoch, wie bereits das Rekursgericht zutreffend erkannt hat, dass die rechtskräftig bewilligte zweite Exekution aufgrund desselben Exekutionstitels zur Hereinbringung derselben Forderung mit demselben Exekutionsmittel (Fahrnisexekution) im Ergebnis nicht als unmöglich oder zwecklos zu bezeichnen ist. Zwar ist eine zweifache Exekutionsführung - wie bereits ausgeführt - an sich unzulässig, die zweite Exekutionsbewilligung ist jedoch in die Bewilligung des neuerlichen Vollzugs der bereits bewilligten (ersten) Fahrnisexekution umzudeuten.

Der Umstand, dass hier die Exekutionsbewilligung im vereinfachten Bewilligungsverfahren (§ 54b EO) ergangen ist, ändert daran nichts. Gemäß § 54b Abs 2 Z 3 erster Satz EO hat das Gericht nur aufgrund der Angaben im Exekutionsantrag zu entscheiden. Das Hindernis der materiellen Rechtskraft des ersten Exekutionsbewilligungsbeschlusses ist jedoch jedenfalls über Rekurs der verpflichteten Partei gegen den zweiten Exekutionsbewilligungsbeschluss wahrzunehmen und führt zur Zurückweisung des zweiten, identischen Exekutionsantrags. Auch dann, wenn die zweite Exekutionsbewilligung im vereinfachten Bewilligungsverfahren (§ 54b EO) ergangen ist, hindert deren Rechtskraft eine nachträgliche Wahrnehmung dieses Umstands; eine Einstellung der zweiten Exekution aus diesem Grund kommt nicht mehr in Frage. Hier liegt nämlich nicht ein Fall vor, in dem ein Nichtigkeitsgrund auch das anschließende Vollzugsverfahren ergreift (vgl Jakusch aaO Rz 70).Der Umstand, dass hier die Exekutionsbewilligung im vereinfachten Bewilligungsverfahren (Paragraph 54 b, EO) ergangen ist, ändert daran nichts. Gemäß Paragraph 54 b, Absatz 2, Ziffer 3, erster Satz EO hat das Gericht nur aufgrund der Angaben im Exekutionsantrag zu entscheiden. Das Hindernis der materiellen Rechtskraft des ersten Exekutionsbewilligungsbeschlusses ist jedoch jedenfalls über Rekurs der verpflichteten Partei gegen den zweiten Exekutionsbewilligungsbeschluss wahrzunehmen und führt zur Zurückweisung des zweiten, identischen Exekutionsantrags. Auch dann, wenn die zweite Exekutionsbewilligung im vereinfachten Bewilligungsverfahren (Paragraph 54 b, EO) ergangen ist, hindert deren Rechtskraft eine nachträgliche Wahrnehmung dieses Umstands; eine Einstellung der zweiten Exekution aus diesem Grund kommt nicht mehr in Frage. Hier liegt nämlich nicht ein Fall vor, in dem ein Nichtigkeitsgrund auch das anschließende Vollzugsverfahren ergreift vergleiche Jakusch aaO Rz 70).

Es ist daher der Beschluss des Rekursgerichts zu bestätigen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 40, 50 ZPO iVm § 78 EO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraphen 40, 50, ZPO in Verbindung mit Paragraph 78, EO.