Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Angst als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Wolfgang Amadeus B*****, vertreten durch Dr. Herbert Schrittesser, Rechtsanwalt in Mödling, gegen die beklagte Partei Elisabeth B*****, vertreten durch Dr. Susanne Schwarzenbacher, Rechtsanwältin in Wien, wegen Einwendungen gegen den Anspruch (§ 35 EO), über die "außerordentliche" Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 12. September 2001, GZ 43 R 335/01k-28, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Floridsdorf vom 18. April 2001, GZ 1 C 136/00f-19, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Angst als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Wolfgang Amadeus B*****, vertreten durch Dr. Herbert Schrittesser, Rechtsanwalt in Mödling, gegen die beklagte Partei Elisabeth B*****, vertreten durch Dr. Susanne Schwarzenbacher, Rechtsanwältin in Wien, wegen Einwendungen gegen den Anspruch (Paragraph 35, EO), über die "außerordentliche" Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 12. September 2001, GZ 43 R 335/01k-28, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Floridsdorf vom 18. April 2001, GZ 1 C 136/00f-19, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Der Akt wird dem Erstgericht zurückgestellt.

Begründung:

Mit Beschluss vom 28. 6. 2000 bewilligte das Erstgericht der Beklagten als betreibender Partei gegen den Kläger als Verpflichteten aufgrund eines prätorischen Vergleiches zur Hereinbringung des Unterhaltsrückstands von S 19.918,74 und des laufenden Unterhalts von S 6.639,58 im Monat die Forderungs- und Fahrnisexekution. Das Berufungsgericht bestätigte über Berufung der beklagten Partei das Urteil des Erstgerichtes, mit dem es ausgesprochen hatte, dass der Anspruch, zu dessen Hereinbringung Exekution bewilligt wurde, erloschen sei. Es sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zugelassen werde.

Das Erstgericht legte die gegen das Berufungsurteil erhobene "außerordentliche" Revision der Beklagten unmittelbar dem Obersten Gerichtshof vor.

Dies widerspricht jedoch der seit der WGN 1997 bestehenden Rechtslage.

Der Streitwert der Oppositionsklage richtet sich nach dem unter Anwendung der Bestimmungen der §§ 54 und 56 JN ermittelten Wert des betriebenen Anspruches (Jakusch in Angst, EO § 35 Rz 84 mN), bei Unterhaltsansprüchen aber nach § 58 JN (Dullinger in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO § 35 Rz 77 mN). Dies hat auch für die Beurteilung des Wertes des Entscheidungsgegenstandes im Sinn des § 502 ZPO zu gelten. Im vorliegenden Fall, in dem Exekution zur Hereinbringung laufenden Unterhalts geführt wird, ist insoweit demnach das Dreifache der Jahresleistung maßgebend. Dies ergibt hier S 239.024,88. Unter Einbeziehung des betriebenen Unterhaltsrückstandes von S 19.918,74 (3 Ob 201/01g), übersteigt somit der Wert des Entscheidungsgegenstandes, über den das Berufungsgericht entschieden hat, nicht S 260.000.Der Streitwert der Oppositionsklage richtet sich nach dem unter Anwendung der Bestimmungen der Paragraphen 54 und 56 JN ermittelten Wert des betriebenen Anspruches (Jakusch in Angst, EO Paragraph 35, Rz 84 mN), bei Unterhaltsansprüchen aber nach Paragraph 58, JN (Dullinger in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO Paragraph 35, Rz 77 mN). Dies hat auch für die Beurteilung des Wertes des Entscheidungsgegenstandes im Sinn des Paragraph 502, ZPO zu gelten. Im vorliegenden Fall, in dem Exekution zur Hereinbringung laufenden Unterhalts geführt wird, ist insoweit demnach das Dreifache der Jahresleistung maßgebend. Dies ergibt hier S 239.024,88. Unter Einbeziehung des betriebenen Unterhaltsrückstandes von S 19.918,74 (3 Ob 201/01g), übersteigt somit der Wert des Entscheidungsgegenstandes, über den das Berufungsgericht entschieden hat, nicht S 260.000.

Ausgehend davon, dass die Ehe der Streiteile aus dem Verschulden des Klägers nach § 55 Abs 1 EheG geschieden wurde, wird ungeachtet der Tatsache, dass der Exekutionstitel ein prätorischer Vergleich ist, gesetzlicher Unterhalt exekutiv betrieben.Ausgehend davon, dass die Ehe der Streiteile aus dem Verschulden des Klägers nach Paragraph 55, Absatz eins, EheG geschieden wurde, wird ungeachtet der Tatsache, dass der Exekutionstitel ein prätorischer Vergleich ist, gesetzlicher Unterhalt exekutiv betrieben.

Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs gehören zwar Oppositionsklagen an sich nicht zu den familienrechtlichen Streitigkeiten im Sinn des § 502 Abs 5 Z 1 ZPO, dies ist aber dann der Fall, wenn in den über eine Oppositionsklage eingeleiteten Verfahren der aus dem Gesetz gebührende Unterhalt strittig ist, es sei denn, es wäre nur zu prüfen, ob der Unterhaltsanspruch infolge Aufrechnung oder Zahlung erloschen ist (3 Ob 216/00m mwN). Ist wie im vorliegenden Fall der Wirksamkeit eines Verzichts auf gesetzlichen Unterhalt strittig, liegt ein Streit über den aus dem Gesetz gebührenden Unterhalt vor.Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs gehören zwar Oppositionsklagen an sich nicht zu den familienrechtlichen Streitigkeiten im Sinn des Paragraph 502, Absatz 5, Ziffer eins, ZPO, dies ist aber dann der Fall, wenn in den über eine Oppositionsklage eingeleiteten Verfahren der aus dem Gesetz gebührende Unterhalt strittig ist, es sei denn, es wäre nur zu prüfen, ob der Unterhaltsanspruch infolge Aufrechnung oder Zahlung erloschen ist (3 Ob 216/00m mwN). Ist wie im vorliegenden Fall der Wirksamkeit eines Verzichts auf gesetzlichen Unterhalt strittig, liegt ein Streit über den aus dem Gesetz gebührenden Unterhalt vor.

Nach § 508 Abs 1 ZPO ist in familienrechtlichen Streitigkeiten nach § 49 Abs 2 Z 1a und 2 JN, in denen der Entscheidungsgegenstand insgesamt S 260.000 nicht übersteigt (§ 502 Abs 4 ZPO) und das Berufungsgericht ausgesprochen hat, dass die ordentliche Revision doch nicht zulässig sei, auch die außerordentliche Revision nicht zulässig. Es kann aber eine Partei den Antrag an das Berufungsgericht stellen, seinen Ausspruch dahin abzuändern, dass die ordentliche Revision doch für zulässig erklärt werde, wobei mit demselben Schriftsatz die ordentliche Revision auszuführen ist. Gemäß § 508 Abs 2 ZPO ist dieser Antrag verbunden mit der ordentlichen Revision beim Prozessgericht erster Instanz einzubringen und gemäß § 508 Abs 3 und 4 ZPO vom Berufungsgericht zu behandeln (RIS-Justiz RS0109623, zuletzt 3 Ob 212/01z).Nach Paragraph 508, Absatz eins, ZPO ist in familienrechtlichen Streitigkeiten nach Paragraph 49, Absatz 2, Ziffer eins a und 2 JN, in denen der Entscheidungsgegenstand insgesamt S 260.000 nicht übersteigt (Paragraph 502, Absatz 4, ZPO) und das Berufungsgericht ausgesprochen hat, dass die ordentliche Revision doch nicht zulässig sei, auch die außerordentliche Revision nicht zulässig. Es kann aber eine Partei den Antrag an das Berufungsgericht stellen, seinen Ausspruch dahin abzuändern, dass die ordentliche Revision doch für zulässig erklärt werde, wobei mit demselben Schriftsatz die ordentliche Revision auszuführen ist. Gemäß Paragraph 508, Absatz 2, ZPO ist dieser Antrag verbunden mit der ordentlichen Revision beim Prozessgericht erster Instanz einzubringen und gemäß Paragraph 508, Absatz 3 und 4 ZPO vom Berufungsgericht zu behandeln (RIS-Justiz RS0109623, zuletzt 3 Ob 212/01z).

Dieser Antrag ist nach § 507b Abs 2 ZPO dem Gericht zweiter Instanz vorzulegen, und zwar auch dann, wenn das Rechtsmittel als "außerordentliches" bezeichnet wird. Der Oberste Gerichtshof darf darüber erst entscheiden, wenn das Gericht zweiter Instanz nach § 508 Abs 3 ZPO ausgesprochen hat, dass ein ordentliches Rechtsmittel doch zulässig ist.Dieser Antrag ist nach Paragraph 507 b, Absatz 2, ZPO dem Gericht zweiter Instanz vorzulegen, und zwar auch dann, wenn das Rechtsmittel als "außerordentliches" bezeichnet wird. Der Oberste Gerichtshof darf darüber erst entscheiden, wenn das Gericht zweiter Instanz nach Paragraph 508, Absatz 3, ZPO ausgesprochen hat, dass ein ordentliches Rechtsmittel doch zulässig ist.

Im vorliegenden Fall wurde das Rechtsmittel rechtzeitig beim Erstgericht eingebracht und darin auch ausgeführt, warum es entgegen dem Ausspruch der zweiten Instanz für zulässig erachtet wird. Es fehlt jedoch in der Revision die ausdrückliche Erklärung, dass der Antrag auf Abänderung des Zulässigkeitsausspruches durch das Berufungsgericht (§ 508 Abs 1 ZPO) gestellt werde. Für den Fall, dass das Erstgericht der Meinung ist, dieser Mangel stehe der unmittelbaren Vorlage des Antrags an das Berufungsgericht entgegen, hätte es einen fristgebundenen Verbesserungsauftrag zu erteilen (RIS-Justiz RS0109501; 3 Ob 212/01z). Wäre dies nicht der Fall, hätte es den Akt dem Berufungsgericht zur Entscheidung über den Antrag nach § 508 Abs 1 ZPO vorzulegen.Im vorliegenden Fall wurde das Rechtsmittel rechtzeitig beim Erstgericht eingebracht und darin auch ausgeführt, warum es entgegen dem Ausspruch der zweiten Instanz für zulässig erachtet wird. Es fehlt jedoch in der Revision die ausdrückliche Erklärung, dass der Antrag auf Abänderung des Zulässigkeitsausspruches durch das Berufungsgericht (Paragraph 508, Absatz eins, ZPO) gestellt werde. Für den Fall, dass das Erstgericht der Meinung ist, dieser Mangel stehe der unmittelbaren Vorlage des Antrags an das Berufungsgericht entgegen, hätte es einen fristgebundenen Verbesserungsauftrag zu erteilen (RIS-Justiz RS0109501; 3 Ob 212/01z). Wäre dies nicht der Fall, hätte es den Akt dem Berufungsgericht zur Entscheidung über den Antrag nach Paragraph 508, Absatz eins, ZPO vorzulegen.