Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Pimmer, Dr. Zechner, Dr. Sailer und Dr. Jensik als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Karl K*****, vertreten durch Dr. Nikolaus Frank, Rechtsanwalt in Liezen, wider die beklagten Parteien 1) Josef F*****, und 2) Maria K*****, beide vertreten durch Mag. Oliver Lorber, Rechtsanwalt in Klagenfurt, sowie der Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Parteien Weidegenossenschaft B*****, vertreten durch den Obmann Reinhold K*****, vertreten durch Dr. Herwig Jasbetz, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wegen 21.068,77 EUR und Feststellung (Streitwert 5.000 EUR), infolge außerordentlicher Revision beider beklagten Parteien (Revisionsinteresse 18.090 EUR) gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 9. September 2004, GZ 4 R 149/04w-40, womit infolge Berufung aller Parteien das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt vom 13. April 2004, GZ 24 Cg 189/02d-31, in der Hauptsache bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung

I. folgendenrömisch eins. folgenden

Beschluss:

gefasst:

Die außerordentliche Revision der zweitbeklagten Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision der zweitbeklagten Partei wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

und

II. zu Recht erkannt:römisch zwei. zu Recht erkannt:

Der Revision der erstbeklagten Partei wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen, werden im Umfang der Klagestattgebung gegenüber der erstbeklagten Partei dahin abgeändert, dass die Entscheidung insgesamt zu lauten hat:

„Die zweitbeklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei 14.340 EUR samt 4 % Zinsen aus 11.466,75 EUR vom 15. Mai bis 3. September 2003 und aus 14.340 EUR seit 4. September 2003 zu bezahlen und ihr mit 1.945,60 EUR bestimmten anteiligen Verfahrenskosten (darin 255,85 EUR USt und 410,10 EUR Barauslagen) zu ersetzen, beides binnen 14Tagen zu Handen des Klagevertreters.

Gegenüber der zweitbeklagten Partei wird festgestellt, dass diese der klagenden Partei für alle künftigen durch den Unfall vom 6. Oktober 2001 entstehende Schäden im Ausmaß von 75 % haftet.

Hingegen wird das Mehrbegehren von 6.728,77 EUR sA, das Zinsenmehrbegehren sowie das Feststellungsmehrbegehren, es werde festgestellt, dass die zweitbeklagte Partei der klagenden Partei für alle Schäden aufgrund des Unfalls vom 6. Oktober 2001 hafte, ebenso abgewiesen wie das gesamte Zahlungs- und Feststellungsbegehren gegenüber der erstbeklagten Partei, diese habe der klagenden Partei 21.068,77 EUR sA zu zahlen sowie für alle zukünftigen Schäden aufgrund des Unfalls vom 6. Oktober 2001 zur ungeteilten Hand mit der zweitbeklagten Partei zu haften.

Die klagende Partei ist schuldig, der erstbeklagten Partei, die mit 4.077,92 EUR bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz (darin 679,66 EUR USt) sowie der Nebenintervenientin die mit 638,10 EUR anteilig bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz (darin 106,35 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.“

Die klagende Partei ist weiters schuldig, der erstbeklagten Partei die mit 2.954,64 EUR bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin 317,46 EUR USt und 1.049.95 EUR Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die zweitbeklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 431,66 EUR bestimmten anteiligen Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin 71,94 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Zweitbeklagte ist Pächterin, die Nebenintervenientin Verpächterin einer auch als Gasthausbetrieb ganzjährig bewirtschafteten Almhütte (im Folgenden nur Hütte) auf der S*****, der Erstbeklagte ist ihr Lebensgefährte. Die Zweitbeklagte hat die Gewerbeberechtigung. Der Erstbeklagte befindet sich ständig an Ort und Stelle und hilft der Zweitbeklagten. Er macht alles, angefangen vom Kochen bis zum Servieren. Die Hütte ist ganzjährig in Betrieb, auch in der toten Saison wohnt der Erstbeklagte dort. Vom Juni bis September ist auch die Zweitbeklagte anwesend, die in der restlichen Zeit auf ihrem Hof beschäftigt ist und nur bei besonderen Bedarf oder am Wochenende zur Hütte kommt. Am 6. Oktober 2001, als der Kläger beim Verlassen der von ihm besuchten Hütte ausrutschte und sich dabei erheblich verletzte, waren beide Beklagten an Ort und Stelle anwesend. Die Zweitbeklagte kochte, der Erstbeklagte bediente die Gäste.

Die Zweitbeklagte ist verpflichtet, die Hütte als Gaststätte für die Allgemeinheit zumindest in der Zeit vom 1. Juni bis 1. Oktober eines jeden Jahres offen zu halten und zu bewirtschaften. Sie muss das Bestandobjekt auf eigene Kosten in ordnungsgemäßem Zustand erhalten, die Anlagen und die Bauobjekte pflegen und umzäunen sowie den Parkplatz in ordnungsgemäßem Zustand erhalten. Bauliche Veränderungen an den Gebäuden bedürfen, auch wenn sie nicht baubewilligungspflichtig sein sollten, der vorherigen schriftlichen Zustimmung der Verpächterin. Beide Beklagten sind Versicherungsnehmer der Haftpflichtversicherung, die Prämie wird vom Konto des Erstbeklagten abgebucht. „Alles weitere“ machen sich die Beklagten „intern aus“. Der Wareneinkauf wird von beiden Beklagten durchgeführt. Wirtschaftliche Entscheidungen über allfällige Investition trägt die Zweitbeklagte. Der Erstbeklagte erhält für seine Tätigkeit nichts, abgesehen davon, dass er in der Hütte wohnt und verköstigt wird. Er hat ein eigenes Einkommen.

Der Kläger begehrte von beiden Beklagten zur ungeteilten Hand 21.068,77 EUR sA Schadenersatz und die Feststellung der Haftung beider Beklagte für alle künftigen unfallskausalen Schäden. Er habe mit den Beklagten einen Bewirtungsvertrag geschlossen. Diese wären daher verpflichtet gewesen, für die ordnungsgemäße Begehbarkeit der Stiege zum Lokal zu sorgen. Die Stiege habe eine außerordentliche Gefahrenquelle dargestellt, deren Beseitigung leicht möglich gewesen wäre.

Die Beklagten wendeten ua ein, der Erstbeklagte sei nicht passiv legitimiert, weil er nicht Hüttenwirt, sondern nur Almhalter sei. Beide hätten auch kein schuldhaftes Verhalten zu verantworten, dass eine Schadensersatzpflicht begründen könne. Der Unfall sei vielmehr auf das Alleinverschulden des Klägers zurückzuführen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren unter Berücksichtigung eines Mitverschuldens des Klägers mit 75 % gegen beide Beklagten statt. Der Gastwirtevertrag sei mit beiden Beklagten abgeschlossen worden.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision mangels in ihrer Bedeutung über den Einzelfall hinausgehender Rechtsfragen nicht zulässig sei. Für die Unternehmereigenschaft des Erstbeklagten spreche - iVm seiner umfangreichen, nicht entlohnten Mitarbeit im Unternehmen - dass er gemeinsam mit der Zweitbeklagten Versicherungsnehmer der Haftpflichtversicherung für betriebliche Schadensfälle sei. Auch wenn die Zweitbeklagte die wirtschaftlichen Entscheidungen für allfällige Investitionen treffe, schließe dies nicht aus, dass der Erstbeklagte am Gewinn und Verlust beteiligt sei. Die auf die insoweit vage gehaltenen Aussagen der Beklagten beruhende Feststellung, dass sie sich „alles weitere intern ausmachen“, lasse die genannte Schlussfolgerung zu, zumal sich der Erstbeklagten bei seiner Einvernahme als Hüttenwirt bezeichnet habe, während die Zweitbeklagte nur die Berufsbezeichnung Landwirtin angegeben habe. Die Annahme, der Erstbeklagte verantworte die Führung des Unternehmens mit, werde auch dadurch gestützt, dass er sich um die Erhaltung des Bestandobjekts gekümmert und mehrfach an die Verpächterin diesbezüglich herangetreten sei.Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision mangels in ihrer Bedeutung über den Einzelfall hinausgehender Rechtsfragen nicht zulässig sei. Für die Unternehmereigenschaft des Erstbeklagten spreche - in Verbindung mit seiner umfangreichen, nicht entlohnten Mitarbeit im Unternehmen - dass er gemeinsam mit der Zweitbeklagten Versicherungsnehmer der Haftpflichtversicherung für betriebliche Schadensfälle sei. Auch wenn die Zweitbeklagte die wirtschaftlichen Entscheidungen für allfällige Investitionen treffe, schließe dies nicht aus, dass der Erstbeklagte am Gewinn und Verlust beteiligt sei. Die auf die insoweit vage gehaltenen Aussagen der Beklagten beruhende Feststellung, dass sie sich „alles weitere intern ausmachen“, lasse die genannte Schlussfolgerung zu, zumal sich der Erstbeklagten bei seiner Einvernahme als Hüttenwirt bezeichnet habe, während die Zweitbeklagte nur die Berufsbezeichnung Landwirtin angegeben habe. Die Annahme, der Erstbeklagte verantworte die Führung des Unternehmens mit, werde auch dadurch gestützt, dass er sich um die Erhaltung des Bestandobjekts gekümmert und mehrfach an die Verpächterin diesbezüglich herangetreten sei.

Die außerordentliche Revision der Zweitbeklagten, deren Eigenschaft als Pächterin und damit Betreiberin der Gastwirtschaft unstrittig ist, ist mangels von ihr geltend gemachter erheblicher Rechtsfragen iSd § 502 Abs 1 ZPO unzulässig (Verletzung der nebenvertraglichen Schutz- und Sorgfaltspflicht im Einzelfall, insbesondere die Erkennbarkeit der Gefahr und ihre Abwehr sowie die Beurteilung des Mitverschuldens des Geschädigten, insbesondere dessen Ausmaß gegenüber dem Verschulden des Vertragspartners; RIS-Justiz RS0078150, RS0110202, RS0087606) und daher zurückzuweisen.Die außerordentliche Revision der Zweitbeklagten, deren Eigenschaft als Pächterin und damit Betreiberin der Gastwirtschaft unstrittig ist, ist mangels von ihr geltend gemachter erheblicher Rechtsfragen iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO unzulässig (Verletzung der nebenvertraglichen Schutz- und Sorgfaltspflicht im Einzelfall, insbesondere die Erkennbarkeit der Gefahr und ihre Abwehr sowie die Beurteilung des Mitverschuldens des Geschädigten, insbesondere dessen Ausmaß gegenüber dem Verschulden des Vertragspartners; RIS-Justiz RS0078150, RS0110202, RS0087606) und daher zurückzuweisen.

Die Revision des Erstbeklagten ist wegen seiner von den Vorinstanzen bejahten Klagelegitimation zulässig und auch berechtigt.

Für die Frage der Haftung aus dem Gastaufnahmevertrag nach § 970 ABGB ist allein entscheidend, wer den Betrieb am Tag des Abschlusses des Gastaufnahmevertrags (in casu: ident mit dem Haftpflichtfall) als Unternehmer geführt hat. Unter der tatsächlichen Führung des Betriebs ist aber nicht etwa bloß die selbständige Besorgung der Geschäfte zu verstehen, sondern nur die vollständige Führung des Betriebs im eigenen Namen und auf eigene Rechnung unter der vollen eigenen Verantwortung (vgl 6 Ob 289/60 = EvBl 1961/39; RIS-Justiz RS0019194). Maßgeblich ist daher hier, wer die Hütte am Unfallstag eigenverantwortlich geführt hat, das heißt, auf wessen Risiko und Rechnung die Geschäfte in ihrer Gesamtheit abgewickelt wurden. Dies ist im Zweifel der Pächter (Schubert in Rummel3, § 970 ABGB Rz 1), weil er gegenüber dem Verpächter für die Bezahlung des Bestandzinses, die Erhaltung des Bestandobjekts und für die Aufrechterhaltung des good wills verantwortlich ist. Im vorliegenden Fall ist ausschließlich die Zweitbeklagte Pächterin, sie hat auch die Gewerbeberechtigung und trifft wirtschaftliche Entscheidungen über allfällige Investitionen (allein). Der Erstbeklagte ist nicht Pächter, hat auch keine Gewerbeberechtigung, sondern ist der ständig an Ort und Stelle anwesende Lebensgefährte der Zweitbeklagten, der ihr hilft. Er wohnt in der Hütte und wird dort verköstigt, erhält aber für seine Tätigkeit kein Entgelt. Damit wird er noch nicht zum Betriebsführer, der im eigenen Namen und auf eigene Rechnung den Betrieb führt.Für die Frage der Haftung aus dem Gastaufnahmevertrag nach Paragraph 970, ABGB ist allein entscheidend, wer den Betrieb am Tag des Abschlusses des Gastaufnahmevertrags (in casu: ident mit dem Haftpflichtfall) als Unternehmer geführt hat. Unter der tatsächlichen Führung des Betriebs ist aber nicht etwa bloß die selbständige Besorgung der Geschäfte zu verstehen, sondern nur die vollständige Führung des Betriebs im eigenen Namen und auf eigene Rechnung unter der vollen eigenen Verantwortung vergleiche 6 Ob 289/60 = EvBl 1961/39; RIS-Justiz RS0019194). Maßgeblich ist daher hier, wer die Hütte am Unfallstag eigenverantwortlich geführt hat, das heißt, auf wessen Risiko und Rechnung die Geschäfte in ihrer Gesamtheit abgewickelt wurden. Dies ist im Zweifel der Pächter (Schubert in Rummel3, Paragraph 970, ABGB Rz 1), weil er gegenüber dem Verpächter für die Bezahlung des Bestandzinses, die Erhaltung des Bestandobjekts und für die Aufrechterhaltung des good wills verantwortlich ist. Im vorliegenden Fall ist ausschließlich die Zweitbeklagte Pächterin, sie hat auch die Gewerbeberechtigung und trifft wirtschaftliche Entscheidungen über allfällige Investitionen (allein). Der Erstbeklagte ist nicht Pächter, hat auch keine Gewerbeberechtigung, sondern ist der ständig an Ort und Stelle anwesende Lebensgefährte der Zweitbeklagten, der ihr hilft. Er wohnt in der Hütte und wird dort verköstigt, erhält aber für seine Tätigkeit kein Entgelt. Damit wird er noch nicht zum Betriebsführer, der im eigenen Namen und auf eigene Rechnung den Betrieb führt.

Es können auch mehrere Personen gemeinsam Betriebsführende oder Pächter sein (Binder in Schwimann2, § 970 ABGB Rz 10). Betriebsführer wird der Erstbeklagte aber auch nicht dadurch, dass er gemeinsam mit der Zweitbeklagten Versicherungsnehmer einer Haftpflichtversicherung (offensichtlich des Betriebs) ist und die Versicherungsprämie von seinem Konto abgebucht wird - wobei sich die Beklagten „alles weitere intern ausmachen“ - sowie der Wareneinkauf von beiden Beklagten durchgeführt wird. Festgestellt wurde überdies noch, dass der Erstbeklagte in der Vergangenheit an der Hütte ohne Rückfrage bei der Verpächterin Umbauten vornahm. Aus den festgestellten Tätigkeiten kann keine eigenverantwortliche (Mit)Unternehmertätigkeit des Erstbeklagten abgeleitet werden. Dass er am Verlust und Gewinn des Unternehmens beteiligt wäre, ist eine reine Vermutung der zweiten Instanz ohne Deckung in den erstinstanzlichen Feststellungen. Selbst wenn er - nach den Klagebehauptungen, aber so nicht getroffenen - Feststellungen, die Hütte „bewirtschaften“ würde, kann noch keine eigenverantwortliche Unternehmertätigkeit erschlossen werden. Für die Unternehmereigenschaft des Erstbeklagten wäre erforderlich, dass er mit einem festen Gewinn- oder Verlustanteil gemeinsam mit seiner Lebensgefährtin am Gesamtwirtschaftsergebnis der Hütte beteiligt war und dies auch gegenüber Dritten so zum Ausdruck gekommen ist (7 Ob 524/90 = JBl 1991, 387 = VersR 1991, 1163). Selbst wenn sich der Erstbeklagte als Hüttenwirt deklariert hätte - was gleichfalls nicht feststeht, sondern nur, dass er sich bei seiner Vernehmung als Hüttenwirt bezeichnete (was eine unselbständige Tätigkeit nicht ausschließt) - wird damit noch keine eigenverantwortliche (Mit)Unternehmertätigkeit ausgeübt.Es können auch mehrere Personen gemeinsam Betriebsführende oder Pächter sein (Binder in Schwimann2, Paragraph 970, ABGB Rz 10). Betriebsführer wird der Erstbeklagte aber auch nicht dadurch, dass er gemeinsam mit der Zweitbeklagten Versicherungsnehmer einer Haftpflichtversicherung (offensichtlich des Betriebs) ist und die Versicherungsprämie von seinem Konto abgebucht wird - wobei sich die Beklagten „alles weitere intern ausmachen“ - sowie der Wareneinkauf von beiden Beklagten durchgeführt wird. Festgestellt wurde überdies noch, dass der Erstbeklagte in der Vergangenheit an der Hütte ohne Rückfrage bei der Verpächterin Umbauten vornahm. Aus den festgestellten Tätigkeiten kann keine eigenverantwortliche (Mit)Unternehmertätigkeit des Erstbeklagten abgeleitet werden. Dass er am Verlust und Gewinn des Unternehmens beteiligt wäre, ist eine reine Vermutung der zweiten Instanz ohne Deckung in den erstinstanzlichen Feststellungen. Selbst wenn er - nach den Klagebehauptungen, aber so nicht getroffenen - Feststellungen, die Hütte „bewirtschaften“ würde, kann noch keine eigenverantwortliche Unternehmertätigkeit erschlossen werden. Für die Unternehmereigenschaft des Erstbeklagten wäre erforderlich, dass er mit einem festen Gewinn- oder Verlustanteil gemeinsam mit seiner Lebensgefährtin am Gesamtwirtschaftsergebnis der Hütte beteiligt war und dies auch gegenüber Dritten so zum Ausdruck gekommen ist (7 Ob 524/90 = JBl 1991, 387 = VersR 1991, 1163). Selbst wenn sich der Erstbeklagte als Hüttenwirt deklariert hätte - was gleichfalls nicht feststeht, sondern nur, dass er sich bei seiner Vernehmung als Hüttenwirt bezeichnete (was eine unselbständige Tätigkeit nicht ausschließt) - wird damit noch keine eigenverantwortliche (Mit)Unternehmertätigkeit ausgeübt.

Da somit der Erstbeklagte aus der Verletzung vertraglicher Pflichten der Zweitbeklagten aus den mit dem Kläger geschlossenen Gastaufnahmevertrag nicht haftet, muss der vorliegend zu beurteilenden Schadenersatzklage gegen den Erstbeklagten ein Erfolg versagt werden, ohne dass auf die sich im Einzelnen aus dem Gastaufnahmevertrag ergebenden Pflichten, deren Verletzung im konkreten Fall und auf ein Mitverschulden des Klägers sowie dessen Ausmaß eingegangen werden müsste.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 41 Abs 1, 43 Abs 1 und 2 ZPO; im Rechtsmittelverfahren iVm § 50 Abs 1 ZPO. Der Erstbeklagte hat gegenüber dem Kläger zur Gänze obsiegt, weshalb er ihm seine Verfahrenskosten (die Hälfte der gemeinsamen Kosten beider Beklagten) zur Gänze zu ersetzen hat; gegenüber der Zweitbeklagten ist der Kläger mit etwa 70 % seines Begehrens durchgedrungen, weshalb er Anspruch auf Ersatz von 40 % der ihm entstandenen Anwaltskosten sowie 70 % der von ihm allein getragenen Barauslagen (ausgehend von seinem halben Prozessaufwand gegenüber beiden Beklagten) hat; da der Kläger auf die Unzulässigkeit der Revision der Zweitbeklagten in seiner Revisionsbeantwortung nicht hingewiesen hat, kam hier kein Kostenersatz in Betracht.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 41, Absatz eins, 43, Absatz eins und 2 ZPO; im Rechtsmittelverfahren in Verbindung mit , Paragraph 50, Absatz eins, ZPO. Der Erstbeklagte hat gegenüber dem Kläger zur Gänze obsiegt, weshalb er ihm seine Verfahrenskosten (die Hälfte der gemeinsamen Kosten beider Beklagten) zur Gänze zu ersetzen hat; gegenüber der Zweitbeklagten ist der Kläger mit etwa 70 % seines Begehrens durchgedrungen, weshalb er Anspruch auf Ersatz von 40 % der ihm entstandenen Anwaltskosten sowie 70 % der von ihm allein getragenen Barauslagen (ausgehend von seinem halben Prozessaufwand gegenüber beiden Beklagten) hat; da der Kläger auf die Unzulässigkeit der Revision der Zweitbeklagten in seiner Revisionsbeantwortung nicht hingewiesen hat, kam hier kein Kostenersatz in Betracht.