Der Oberste Gerichtshof hat durch den Ersten Präsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Heller als Vorsitzenden und durch die Räte des Obersten Gerichtshofes Dr. Dinnebier, Dr. Liedermann, Dr. Berger und Dr. Überreiter als Richter in der Rechtssache der betreibenden Partei Annemarie B*****, Hausfrau in ***** , vertreten durch Dr. Egon Wobratansky, Rechtsanwalt in Murau, Steiermark, wider die verpflichtete Partei Dipl. Ing. Rudolf B*****, Fernmeldeingenieur der Postdirektion Innsbruck, *****, vertreten durch Dr. Josef Rungg, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Unterhaltes infolge Revisionsrekurses der betreibenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgerichtes vom 26. November 1959, GZ 1 R 395/59, womit der Beschluss des Landesgerichtes Salzburg vom 13. Oktober 1959, GZ 1 Cg 327/54-73, teilweise abgeändert wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die betreibende Partei hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.

Begründung:

Folgender Sachverhalt steht fest:

Im Laufe des Ehescheidungsverfahrens 1 Cg 327/54 des Landesgerichtes Salzburg schlossen die Ehegatten Dipl. Ing. Rudolf B***** und Anna Maria Martina B***** für den Fall, dass ihre Ehe aus dem Alleinverschulden oder überwiegenden Verschulden des Ehegatten geschieden wird, beim Bezirksgericht Murau am 13. 6. 1956 (Akt 1 Cg 327/54 ON: 68) einen Vergleich. Nach diesem Vergleich verpflichtete sich Dipl. Ing. Rudolf B***** ab dem der Rechtskraft des Scheidungsurteils folgenden Monatsersten 1.) für die ehelichen minderjährigen Kinder Friedrich Richard, geboren am 16. 6. 1951, und Marion B*****, geboren am 6. 7. 1954, einen monatlichen Unterhaltsbeitrag in der Höhe von je 15 %, zusammen 30 % seines Nettoeinkommens vorbehaltlich der pflegschaftsbehördlichen Genehmigung, 2.) für seine Gattin Anna Maria Martina B***** 10 % seines monatlichen Nettoeinkommens, mögen sich die Verhältnisse wie immer ändern, mit Ausnahme einer Wiederverehelichung, an diese bei Exekution am Ersten eines jeden Monates im vorhinein mit einem Respiro von 5 Tagen zu bezahlen. Bemessungsgrundlage der perzentuellen Unterhaltsbeiträge ist das monatliche Nettoeinkommen zuzüglich des Überstundenentgeltes, insoweit dieses 20 % des Nettoeinkommens nicht übersteigt. Die jeweiligen Kinderbeihilfen, die Dipl. Ing. Rudolf B***** bezieht, sind von ihm ungeschmälert an seine Gattin nach der Scheidung zu bezahlen.

Mit Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 23. 6. 1956, 1 Cg 327/54-70, wurde die Ehe aus dem Verschulden des Ehegatten geschieden. Das Urteil ist rechtskräftig.

Die geschiedene Ehegattin brachte als betreibende Partei beim Erstgericht am 10. 10. 1959 gegen ihren geschiedenen Gatten als Verpflichteten mit der Behauptung, dass ihr im Oktober 1959 nicht 10 % des Nettoeinkommens des Verpflichteten, das sich aus Gehalt plus Nebengebühren vermindert um Steuern und soziale Lasten und um die Kinderbeihilfe in der Höhe von S 160 für das dritte Kind des Verpflichteten aus dessen zweiter Ehe errechnet, sondern nur S 164,30 bezahlt worden seien, den Antrag ein, ihr zur Hereinbringung der vollstreckbaren Unterhaltsforderung von 10 % des Nettoeinkommens für Oktober 1959 (Gehalt + Nebengebühren - Steuern und soziale Lasten, sowie Kinderbeihilfe für das dritte Kind) abzüglich des am 5. 10. 1959 bezahlten Betrages von 164,30, sowie der in der Zeit vom 1. 11. 1959 angefangen am 1. eines jeden Monates fälligen Unterhaltsbeiträge von 10 % des Nettoeinkommens (Gehalt + Nebengebühren - Steuern, soziale Lasten und Kinderbeihilfe für das dritte Kind) und der mit S 288,13 bestimmten Kosten des Antrages, die Exekution durch I.) Pfändung der der verpflichteten Partei als Fernmeldeingenieur gegen den Drittschuldner Republik Österreich zustehenden Forderung auf in Geld zahlbares Arbeitseinkommen aus dem Dienstverhältnis (Gehaltsforderung), II.) Überweisung des gepfändeten Arbeitseinkommens zur Einziehung bis zur Höhe der jeweils gepfändeten Unterhaltsforderung unbeschadet etwa früherer erworbener Rechte anderer Personen mit der Einschränkung zu bewilligen, dass dem Verpflichteten monatlich ein Betrag von S 1.000 verbleiben muss. Obwohl dem Exekutionsantrag keine Erklärung des Dienstgebers über das Ausmaß der Bezüge des Verpflichteten für Oktober 1959 beilag, unterließ es das Erstgericht entgegen der Vorschrift des § 10a EO eine solche Erklärung des Dienstgebers beizuschaffen und hieraus den Umfang des für Oktober 1959 rückständigen Unterhaltsanspruches festzustellen und in die Exekutionsbewilligung aufzunehmen. Das Erstgericht bewilligte die Exekution dem Antrag gemäß und erließ auch das Verfügungsverbot an den Verpflichteten und das Zahlungsverbot an die Post- und Telegraphendirektion Innsbruck.Die geschiedene Ehegattin brachte als betreibende Partei beim Erstgericht am 10. 10. 1959 gegen ihren geschiedenen Gatten als Verpflichteten mit der Behauptung, dass ihr im Oktober 1959 nicht 10 % des Nettoeinkommens des Verpflichteten, das sich aus Gehalt plus Nebengebühren vermindert um Steuern und soziale Lasten und um die Kinderbeihilfe in der Höhe von S 160 für das dritte Kind des Verpflichteten aus dessen zweiter Ehe errechnet, sondern nur S 164,30 bezahlt worden seien, den Antrag ein, ihr zur Hereinbringung der vollstreckbaren Unterhaltsforderung von 10 % des Nettoeinkommens für Oktober 1959 (Gehalt + Nebengebühren - Steuern und soziale Lasten, sowie Kinderbeihilfe für das dritte Kind) abzüglich des am 5. 10. 1959 bezahlten Betrages von 164,30, sowie der in der Zeit vom 1. 11. 1959 angefangen am 1. eines jeden Monates fälligen Unterhaltsbeiträge von 10 % des Nettoeinkommens (Gehalt + Nebengebühren - Steuern, soziale Lasten und Kinderbeihilfe für das dritte Kind) und der mit S 288,13 bestimmten Kosten des Antrages, die Exekution durch römisch eins.) Pfändung der der verpflichteten Partei als Fernmeldeingenieur gegen den Drittschuldner Republik Österreich zustehenden Forderung auf in Geld zahlbares Arbeitseinkommen aus dem Dienstverhältnis (Gehaltsforderung), römisch zwei.) Überweisung des gepfändeten Arbeitseinkommens zur Einziehung bis zur Höhe der jeweils gepfändeten Unterhaltsforderung unbeschadet etwa früherer erworbener Rechte anderer Personen mit der Einschränkung zu bewilligen, dass dem Verpflichteten monatlich ein Betrag von S 1.000 verbleiben muss. Obwohl dem Exekutionsantrag keine Erklärung des Dienstgebers über das Ausmaß der Bezüge des Verpflichteten für Oktober 1959 beilag, unterließ es das Erstgericht entgegen der Vorschrift des Paragraph 10 a, EO eine solche Erklärung des Dienstgebers beizuschaffen und hieraus den Umfang des für Oktober 1959 rückständigen Unterhaltsanspruches festzustellen und in die Exekutionsbewilligung aufzunehmen. Das Erstgericht bewilligte die Exekution dem Antrag gemäß und erließ auch das Verfügungsverbot an den Verpflichteten und das Zahlungsverbot an die Post- und Telegraphendirektion Innsbruck.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Verpflichteten teilweise Folge und änderte den angefochtenen Exekutionsbewilligungsbeschluss, der im Übrigen unberührt blieb, dahin ab, dass die in Klammer gesetzten Worte: "(Gehalt + Nebengebühren - Steuern und soziale Lasten, sowie Kinderbeihilfe für das dritte Kind)" zu entfallen haben und durch die Worte in Klammer: "(zuzüglich Überstundenentgelt, soweit dieses 20 % des Nettoeinkommens nicht übersteigt und abzüglich Kinderbeihilfe für das dritte Kind)" ersetzt werden.

Das Rekursgericht entfernte daher die in der Exekutionsbewilligung in Klammer beigesetzten Worte, die nach der Absicht der betreibenden Partei zur Verdeutlichung der Art der Berechnung des Nettoeinkommens des Verpflichteten dienen sollten, als durch den Exekutionstitel nicht gedeckt, nahm andererseits die aus dem Exekutionstitel sich ergebende Bestimmung über die Einbeziehung des Überstundenentgeltes in die Bemessungsgrundlage in die Exekutionsbewilligung auf und berücksichtigte ebenso, dass nach dem Antrag der betreibenden Partei aus der Bemessungsgrundlage zur Errechnung des Nettoeinkommens die Kinderbeihilfe für das dritte Kind des Verpflichteten auszunehmen ist. Es bemängelte zwar, dass das Erstgericht nicht entsprechend der Vorschrift des § 10a EO eine Auskunft des Dienstgebers beigeschafft habe und dass der für Oktober 1959 rückständige Betrag in der Exekutionsbewilligung nicht ziffernmäßig bestimmt sei, glaubte aber auf diesen Mangel nicht eingehen zu können, weil er im Rekurs nicht geltend gemacht wurde.Das Rekursgericht entfernte daher die in der Exekutionsbewilligung in Klammer beigesetzten Worte, die nach der Absicht der betreibenden Partei zur Verdeutlichung der Art der Berechnung des Nettoeinkommens des Verpflichteten dienen sollten, als durch den Exekutionstitel nicht gedeckt, nahm andererseits die aus dem Exekutionstitel sich ergebende Bestimmung über die Einbeziehung des Überstundenentgeltes in die Bemessungsgrundlage in die Exekutionsbewilligung auf und berücksichtigte ebenso, dass nach dem Antrag der betreibenden Partei aus der Bemessungsgrundlage zur Errechnung des Nettoeinkommens die Kinderbeihilfe für das dritte Kind des Verpflichteten auszunehmen ist. Es bemängelte zwar, dass das Erstgericht nicht entsprechend der Vorschrift des Paragraph 10 a, EO eine Auskunft des Dienstgebers beigeschafft habe und dass der für Oktober 1959 rückständige Betrag in der Exekutionsbewilligung nicht ziffernmäßig bestimmt sei, glaubte aber auf diesen Mangel nicht eingehen zu können, weil er im Rekurs nicht geltend gemacht wurde.

Gegen die Rekursentscheidung richtet sich der Revisionsrekurs der betreibenden Partei.

Der Revisionsrekurs ist zwar nach § 528 ZPO, § 78 EO zulässig, er ist aber nicht begründet.Der Revisionsrekurs ist zwar nach Paragraph 528, ZPO, Paragraph 78, EO zulässig, er ist aber nicht begründet.

Obwohl nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (vgl E SZ XXII/101, 186 u.a.) das Rekursgericht berechtigt gewesen wäre, auf Grund des zulässigen Rekurses des Verpflichteten gegen die Exekutionsbewilligung auch den Verstoß des Erstgerichtes gegen § 10a EO und dadurch auch gegen § 7 EO nicht nur festzustellen, sondern dem Rekurs auch aus diesem Grunde Folge zu geben, hat das Rekursgericht dies ausdrücklich abgelehnt. Da die Rekursentscheidung nur von der betreibenden Partei, nicht aber vom Verpflichteten bekämpft wird, kann der Oberste Gerichtshof den Beschluss des Rekursgerichtes aus diesem Grund nicht zum Nachteil der betreibenden Partei ändern. Das Rekursgericht hat im Übrigen mit Recht ausgeführt, dass in die Exekutionsbewilligung nicht Bestimmungen aufgenommen werden können, die im Exekutionstitel nicht enthalten und durch diesen nicht gedeckt sind. Wenn die betreibende Partei alle Streitigkeiten über die Art der Berechnung des Nettoeinkommens des Verpflichteten, das die Bemessungsgrundlage für die Errechnung des der betreibenden Partei zustehenden perzentuellen Unterhaltsanspruches dient, vermeiden wollte, hätte sie bei Abschluss des Vergleiches darauf dringen müssen, dass die Art der Berechnung des Nettoeinkommens genau geregelt ist. Da im vorliegenden Fall eine Auskunft der Drittschuldnerin über die Bezüge des Verpflichteten (Gehalt und Nebenbezüge, Art der Abzüge) für Oktober 1959 nicht eingeholt wurde, kann auch zur Art der Berechnung des Nettoeinkommens nicht Stellung genommen werden. Falls zwischen den Parteien nur der Umfang des zu vollstreckenden Anspruches streitig ist, weil keine einheitliche Auffassung darüber besteht, wie das Nettoeinkommen zu berechnen ist, kann der Umfang des zu vollstreckenden Anspruches und damit die Bemessungsgrundlage auf Antrag einer der Parteien vom Exekutionsgericht nach mündlicher Verhandlung im Sinne des § 10a Abs 2 EO festgestellt werden (vgl Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 27. 5. 1959, 3 Ob 196/59 und vom 22. 7. 1959, 3 Ob 254/59). Aus den angeführten Gründen konnte dem Revisionsrekurs nicht Folge gegeben.Obwohl nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes vergleiche E SZ XXII/101, 186 u.a.) das Rekursgericht berechtigt gewesen wäre, auf Grund des zulässigen Rekurses des Verpflichteten gegen die Exekutionsbewilligung auch den Verstoß des Erstgerichtes gegen Paragraph 10 a, EO und dadurch auch gegen Paragraph 7, EO nicht nur festzustellen, sondern dem Rekurs auch aus diesem Grunde Folge zu geben, hat das Rekursgericht dies ausdrücklich abgelehnt. Da die Rekursentscheidung nur von der betreibenden Partei, nicht aber vom Verpflichteten bekämpft wird, kann der Oberste Gerichtshof den Beschluss des Rekursgerichtes aus diesem Grund nicht zum Nachteil der betreibenden Partei ändern. Das Rekursgericht hat im Übrigen mit Recht ausgeführt, dass in die Exekutionsbewilligung nicht Bestimmungen aufgenommen werden können, die im Exekutionstitel nicht enthalten und durch diesen nicht gedeckt sind. Wenn die betreibende Partei alle Streitigkeiten über die Art der Berechnung des Nettoeinkommens des Verpflichteten, das die Bemessungsgrundlage für die Errechnung des der betreibenden Partei zustehenden perzentuellen Unterhaltsanspruches dient, vermeiden wollte, hätte sie bei Abschluss des Vergleiches darauf dringen müssen, dass die Art der Berechnung des Nettoeinkommens genau geregelt ist. Da im vorliegenden Fall eine Auskunft der Drittschuldnerin über die Bezüge des Verpflichteten (Gehalt und Nebenbezüge, Art der Abzüge) für Oktober 1959 nicht eingeholt wurde, kann auch zur Art der Berechnung des Nettoeinkommens nicht Stellung genommen werden. Falls zwischen den Parteien nur der Umfang des zu vollstreckenden Anspruches streitig ist, weil keine einheitliche Auffassung darüber besteht, wie das Nettoeinkommen zu berechnen ist, kann der Umfang des zu vollstreckenden Anspruches und damit die Bemessungsgrundlage auf Antrag einer der Parteien vom Exekutionsgericht nach mündlicher Verhandlung im Sinne des Paragraph 10 a, Absatz 2, EO festgestellt werden vergleiche Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 27. 5. 1959, 3 Ob 196/59 und vom 22. 7. 1959, 3 Ob 254/59). Aus den angeführten Gründen konnte dem Revisionsrekurs nicht Folge gegeben.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 40, 50 ZPO, § 78 EO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraphen 40, 50, ZPO, Paragraph 78, EO.