Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Hule als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta, Dr.Zehetner, Dr.Klinger und Mag.Engelmaier als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S*** & Co. Bankaktiengesellschaft, 1010 Wien, Renngasse 1-3, vertreten durch Dr.Werner Walch, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Günther W. D***, Kaufmann, 5412

St. Jakob/Thurnberg, Thurnbergstraße 20, vertreten durch Dr.Herbert Hochegger, Rechtsanwalt in Wien, wegen Widerspruchs nach § 37 EO, infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Berufungsgerichtes vom 29.Oktober 1985, GZ 46 R 907/85-21, womit das Urteil des Exekutionsgerichtes Wien vom 15.Juli 1985, GZ 6 C 27/84-16, aufgehoben wurde, folgendenSt. Jakob/Thurnberg, Thurnbergstraße 20, vertreten durch Dr.Herbert Hochegger, Rechtsanwalt in Wien, wegen Widerspruchs nach Paragraph 37, EO, infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Berufungsgerichtes vom 29.Oktober 1985, GZ 46 R 907/85-21, womit das Urteil des Exekutionsgerichtes Wien vom 15.Juli 1985, GZ 6 C 27/84-16, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

In den vom Beklagten beim Erstgericht gegen Gerhard D*** geführten Fahrnisexekutionsverfahren wurden am 29.Februar 1984 zu 6 E 1232/84 und am 12.April 1984 zu 6 E 3757/84 u.a. die als Postzahlen 1, 2, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12, 15-19 und 21-23 des Pfändungsprotokolls 6 E 1742/83 verzeichneten Gegenstände gepfändet. Bei den Postzahlen 1, 7, 8, 9 und 10 handelt es sich um Maschinen, bei den übrigen Postzahlen um Kraftfahrzeuge.

In der am 7. August 1984 eingebrachten Widerspruchsklage nach § 37 EO behauptete die Klägerin, Vorbehaltungseigentümerin dieser Postzahlen bzw. Sicherungseigentümerin der Postzahl 23 zu sein und beantragte, die beiden Exekutionen hinsichtlich dieser Postzahlen für unzulässig zu erklären (ON 1).In der am 7. August 1984 eingebrachten Widerspruchsklage nach Paragraph 37, EO behauptete die Klägerin, Vorbehaltungseigentümerin dieser Postzahlen bzw. Sicherungseigentümerin der Postzahl 23 zu sein und beantragte, die beiden Exekutionen hinsichtlich dieser Postzahlen für unzulässig zu erklären (ON 1).

Der Beklagte beantragte die Abweisung dieses Begehrens und wendete im wesentlichen ein, daß der Eigentumsvorbehalt nicht wirksam, jedenfalls aber durch Zahlung untergegangen sei. Die Kreditkonten bei der Klägerin seien gelöscht und auf ein gemeinsames Kreditkonto übertragen worden, so daß auch dadurch der Eigentumsvorbehalt untergegangen sei. Sicherungseigentum stelle keinen Klagegrund nach § 37 EO dar (ON 4).Der Beklagte beantragte die Abweisung dieses Begehrens und wendete im wesentlichen ein, daß der Eigentumsvorbehalt nicht wirksam, jedenfalls aber durch Zahlung untergegangen sei. Die Kreditkonten bei der Klägerin seien gelöscht und auf ein gemeinsames Kreditkonto übertragen worden, so daß auch dadurch der Eigentumsvorbehalt untergegangen sei. Sicherungseigentum stelle keinen Klagegrund nach Paragraph 37, EO dar (ON 4).

In der Tagsatzung vom 21.Februar 1985 schränkte die Klägerin ihr Begehren hinsichtlich der Postzahlen 15-18 wegen eines diesbezüglichen Einstellungsantrages der beklagten betreibenden Partei auf Kosten ein und legte zum Beweis ihrer Eigentumsvorbehalte Urkunden vor (ON 8), zu denen der Beklagte im Schriftsatz ON 10 eingehend Stellung nahm.

Das Erstgericht erklärte die beiden Exekutionen hinsichtlich der Postzahlen 1, 2, 5-10, 12, 19, 21 und 22 für unzulässig und wies das Klagebegehren hinsichtlich der Postzahl 23 ab.

Es ging dabei hinsichtlich des stattgebenden Teiles seines Urteils von folgenden Feststellungen aus:

Der Verpflichtete stand mit der Klägerin etwa seit 1978 oder 1979 in Geschäftsverbindung. Die Klägerin finanzierte im Rahmen einer Generalvereinbarung laufend Fahrzeuge, die vom Verpflichteten gekauft und im Rahmen seines Geschäftsbetriebes weiter verleast wurden. Die unter den Postzahlen 1, 2, 5-10, 12, 19, 21 und 22 gepfändeten Gegenstände wurden so finanziert, daß vor Zuweisung der Kreditvaluta mit den Verkäufern Kontakt aufgenommen wurde. Die Klägerin und die Verkäufer trafen dann eine schriftliche Vereinbarung, nach der die Verkäufer das ihnen an den verkauften Kraftfahrzeugen zustehende vorbehaltene Eigentum gegen Zahlung des Restkaufpreises an die Klägerin abtraten. Der Verpflichtete stand auch mit den jeweiligen Verkäufern in ständiger Geschäftsbeziehung. In den über die Klägerin finanzierten Fällen wurde der vereinbarte Eigentumsvorbehalt dem Kaufvertrag zwischen den jeweiligen Verkäufern und dem Verpflichteten zugrundegelegt. Auch wenn bei telefonischer Bestellung nicht ausdrücklich über den Eigentumsvorbehalt gesprochen wurde, war dem Verpflichteten bewußt und von ihm gewollt, daß bei Fremdfinanzierung Eigentumsvorbehalt zu gelten habe. Die Rechnungen der genannten Postzahlen tragen den Vermerk: "Dieser Verkauf erfolgt unter Eigentumsvorbehalt. Mit Bezahlung des Kaufpreisrestes durch die S*** & Co Bank AG geht das Eigentum unwiderruflich auf die S*** & Co Bank AG über. Der Käufer erhält hiemit die Weisung, das Kaufobjekt im Namen der S*** & Co Bank AG innezuhaben". Erfolgte die Bestellung telefonisch, dann war der Erhalt einer Faktura mit oben genanntem Vermerk für den Verpflichteten die Bestätigung der Vereinbarung über den Eigentumsvorbehalt. Der Verkäufer der jeweiligen Gegenstände folgte, wenn es sich um Kraftfahrzeuge handelte, den Typenschein erst nach vollständiger Bezahlung an die Bank aus. Auf Grund einer Vereinbarung vom 27.Jänner 1983 wurden die einzelnen Kreditkonten des Verpflichteten bei der Klägerin auf Sammelkonten übertragen. Dies stellte lediglich eine Maßnahme der technischen Abwicklung dar. Alle mit dem Verpflichteten anläßlich der Krediteinräumungen getroffenen Vereinbarungen, insbes. hinsichtlich Sicherheiten und Rückzahlungsmodalitäten, blieben unverändert in Geltung. Zahlungseingänge des Verpflichteten auf das Sammelkonto wurden anteilig auf die einzelnen Kreditverträge gebucht. Durch die vorliegenden Belege können auch Zahlungen auf den Sammelkonten nachverfolgt und kann jederzeit festgestellt werden, wie hoch der Debetsaldo ist. Bei allen Kreditkonten waren im Zeitpunkt der Pfändung Salden offen.

Nach der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts wurden hinsichtlich der Postzahlen 1, 2, 5 bis 10, 12, 19, 21 und 22 zunächst zwischen den Verkäufern und dem Verpflichteten Eigentumsvorbehalte vereinbart und das vorbehaltene Eigentum sodann wirksam auf die Klägerin übertragen, so daß der Widerspruch insoweit nach § 37 EO berechtigt sei.Nach der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts wurden hinsichtlich der Postzahlen 1, 2, 5 bis 10, 12, 19, 21 und 22 zunächst zwischen den Verkäufern und dem Verpflichteten Eigentumsvorbehalte vereinbart und das vorbehaltene Eigentum sodann wirksam auf die Klägerin übertragen, so daß der Widerspruch insoweit nach Paragraph 37, EO berechtigt sei.

In seiner gegen den stattgebenden Teil und die Kostenentscheidung dieses Urteils gerichteten Berufung wegen unrichtiger Beweiswürdigung und Tatsachenfeststellung sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung beantragte der Beklagte die Abänderung durch gänzliche Klageabweisung, allenfalls die Aufhebung zwecks Zurückverweisung, letztlich die Abänderung der Kostenentscheidung.

Das Berufungsgericht gab der Berufung Folge, hob das erstgerichtliche Urteil auf, trug dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf, sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstands hinsichtlich der Postzahl 1 300.000 S, hinsichtlich der übrigen Postzahlen jeweils 15.000 S, nicht aber 300.000 S übersteigt, daß gegen die Entscheidung der Rekurs zulässig sei und daß das Verfahren in erster Instanz erst nach Rechtskraft des Aufhebungsbeschlusses fortzusetzen sei.

Das Berufungsgericht hielt die vom Berufungswerber bekämpfte Feststellung, der Verpflichtete sei mit den Verkäufern der exszindierten Fahrnisse in ständiger Geschäftsverbindung gestanden, für nicht entscheidungswesentlich und übernahm die übrigen Feststellungen, die es allerdings für eine abschließende Beurteilung der Sache als nicht ausreichend erachtete.

Nach der Rechtsansicht des Berufungsgerichts wollten sich die Verkäufer der exszindierten Gegenstände das Eigentum bis zur vollständigen Kaufpreiszahlung vorbehalten, was auch der Verpflichtete bei Abschluß der Kaufverträge billigend zugrunde gelegt habe. Seien aber beide Vertragspartner, wenn auch allenfalls unabhängig voneinander, übereinstimmend davon ausgegangen, daß das Geschäft unter Eigentumsvorbehalt geschlossen werde, so liege die erforderliche Willensübereinstimmung jedenfalls vor, mögen sie auch mangels entsprechender Erklärungen nach außen hin nicht als solche in Erscheinung getreten sein. Wollten die Vertragspartner tatsächlich dasselbe, so bleibe für eine Würdigung des Verhaltens in Richtung auf dessen Erklärungswert kein Raum. Deshalb komme es nicht darauf an, ob der Verpflichtete mit seinen Lieferanten in ständiger Geschäftsverbindung gestanden sei, und ob einer laufenden unbeanstandeten Annahme von Fakturen und Lieferscheinen, in denen der Verkäufer auf den Eigentumsvorbehalt hinweist, Erklärungswert im Sinn des § 863 ABGB zukomme. Die Rechtsansicht des Erstgerichts, daß das Eigentum an den strittigen Gegenständen zunächst den Verkäufern verblieben und durch Einlösung auf die Klägerin übergegangen sei (§ 1422 ABGB), sei daher richtig. Das Erstgericht habe sich aber nicht hinreichend mit der Einwendung des Beklagten auseinandergesetzt, daß das auf die Klägerin übergegangene Eigentum infolge vollständiger Berichtigung der kreditierten Kaufpreisteilbeträge erloschen und auf den Verpflichteten als Käufer übergegangen sei. Die Feststellungen, daß der Verpflichtete Zahlungen an die Klägerin geleistet habe, die von dieser "anteilig auf die einzelnen Kreditverträge gebucht worden seien und (dennoch) bei allen Kreditkonten zum Zeitpunkt der Pfändung noch offene Salden vorhanden waren", genügten beim erweiterten Eigentumsvorbehalt nicht. Da die Klägerin dem Verpflichteten zu verschiedenen Zeitpunkten verschieden hohe Darlehen gewährt habe, zu deren Abstattung der Verpflichtete zu verschiedenen Zeitpunkten Zahlungen geleistet habe, sei zu prüfen, auf welche Forderungen der Klägerin diese Zahlungen jeweils anzurechnen gewesen seien. Es müsse untersucht werden, ob eine - zulässige - einvernehmliche Widmung vorgelegen sei, sonst sei auf § 1416 ABGB zurückzugreifen. In keinem Fall könnten Maßnahmen bloß buchhalterischer Art entscheidend sein, die für sich allein überhaupt keine Rechtsfolgen nach sich ziehen könnten. Das Erstgericht habe aber die Buchungsvorgänge der Klägerin und die daraus resultierenden Salden seiner Entscheidung zugrundegelegt. Ob die Buchungen der Rechtslage entsprachen und nicht im Ergebnis einer abzulehnenden Verlängerung des Eigentumsvorbehalts gleichkamen, sei ebenso offen geblieben wie die Höhe der Zahlungen. Im fortgesetzten Verfahren seien daher Feststellungen darüber zu treffen, welche Kaufpreisteilbeträge von der Klägerin in Ansehung welcher Pfandgegenstände jeweils kreditiert wurden, welche Vereinbarungen der Verpflichtete mit den Verkäufern der exszindierten Pfandgegenstände bzw. mit der Klägerin aus Anlaß der korrespondierenden Darlehensgewährungen getroffen hat, wann und in welcher Höhe der Verpflichtete Rückzahlungen an die Klägerin leistete und ob, allenfalls wie diese gewidmet waren. Erst dann werde sich beurteilen lassen, ob der Eigentumsvorbehalt der Klägerin im Zeitpunkt der Pfändung noch wirksam war.Nach der Rechtsansicht des Berufungsgerichts wollten sich die Verkäufer der exszindierten Gegenstände das Eigentum bis zur vollständigen Kaufpreiszahlung vorbehalten, was auch der Verpflichtete bei Abschluß der Kaufverträge billigend zugrunde gelegt habe. Seien aber beide Vertragspartner, wenn auch allenfalls unabhängig voneinander, übereinstimmend davon ausgegangen, daß das Geschäft unter Eigentumsvorbehalt geschlossen werde, so liege die erforderliche Willensübereinstimmung jedenfalls vor, mögen sie auch mangels entsprechender Erklärungen nach außen hin nicht als solche in Erscheinung getreten sein. Wollten die Vertragspartner tatsächlich dasselbe, so bleibe für eine Würdigung des Verhaltens in Richtung auf dessen Erklärungswert kein Raum. Deshalb komme es nicht darauf an, ob der Verpflichtete mit seinen Lieferanten in ständiger Geschäftsverbindung gestanden sei, und ob einer laufenden unbeanstandeten Annahme von Fakturen und Lieferscheinen, in denen der Verkäufer auf den Eigentumsvorbehalt hinweist, Erklärungswert im Sinn des Paragraph 863, ABGB zukomme. Die Rechtsansicht des Erstgerichts, daß das Eigentum an den strittigen Gegenständen zunächst den Verkäufern verblieben und durch Einlösung auf die Klägerin übergegangen sei (Paragraph 1422, ABGB), sei daher richtig. Das Erstgericht habe sich aber nicht hinreichend mit der Einwendung des Beklagten auseinandergesetzt, daß das auf die Klägerin übergegangene Eigentum infolge vollständiger Berichtigung der kreditierten Kaufpreisteilbeträge erloschen und auf den Verpflichteten als Käufer übergegangen sei. Die Feststellungen, daß der Verpflichtete Zahlungen an die Klägerin geleistet habe, die von dieser "anteilig auf die einzelnen Kreditverträge gebucht worden seien und (dennoch) bei allen Kreditkonten zum Zeitpunkt der Pfändung noch offene Salden vorhanden waren", genügten beim erweiterten Eigentumsvorbehalt nicht. Da die Klägerin dem Verpflichteten zu verschiedenen Zeitpunkten verschieden hohe Darlehen gewährt habe, zu deren Abstattung der Verpflichtete zu verschiedenen Zeitpunkten Zahlungen geleistet habe, sei zu prüfen, auf welche Forderungen der Klägerin diese Zahlungen jeweils anzurechnen gewesen seien. Es müsse untersucht werden, ob eine - zulässige - einvernehmliche Widmung vorgelegen sei, sonst sei auf Paragraph 1416, ABGB zurückzugreifen. In keinem Fall könnten Maßnahmen bloß buchhalterischer Art entscheidend sein, die für sich allein überhaupt keine Rechtsfolgen nach sich ziehen könnten. Das Erstgericht habe aber die Buchungsvorgänge der Klägerin und die daraus resultierenden Salden seiner Entscheidung zugrundegelegt. Ob die Buchungen der Rechtslage entsprachen und nicht im Ergebnis einer abzulehnenden Verlängerung des Eigentumsvorbehalts gleichkamen, sei ebenso offen geblieben wie die Höhe der Zahlungen. Im fortgesetzten Verfahren seien daher Feststellungen darüber zu treffen, welche Kaufpreisteilbeträge von der Klägerin in Ansehung welcher Pfandgegenstände jeweils kreditiert wurden, welche Vereinbarungen der Verpflichtete mit den Verkäufern der exszindierten Pfandgegenstände bzw. mit der Klägerin aus Anlaß der korrespondierenden Darlehensgewährungen getroffen hat, wann und in welcher Höhe der Verpflichtete Rückzahlungen an die Klägerin leistete und ob, allenfalls wie diese gewidmet waren. Erst dann werde sich beurteilen lassen, ob der Eigentumsvorbehalt der Klägerin im Zeitpunkt der Pfändung noch wirksam war.

Gegen diesen Beschluß des Berufungsgerichtes richtet sich der Rekurs des Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, der Oberste Gerichtshof möge in der Sache selbst durch Abweisung des Klagebegehrens entscheiden, allenfalls die Sache an das Berufungsgericht zur Entscheidung und Verfahrensergänzung zurückverweisen.

Die Klägerin beantragt in der Rekursbeantwortung, den Rekurs als unzulässig zurückzuweisen, weil die vom Berufungsgericht hervorgehobene Rechtsfrage nicht von erheblicher Bedeutung sei, allenfalls "in der Sache selbst zu entscheiden und dem Klagebegehren vollinhaltlich stattzugeben".

Der Rekurs ist nach § 519 Abs 1 Z 3 und Abs 2 ZPO zulässig. Da der Streitgegenstand, über den das Berufungsgericht entschieden hat, nach der bindenden Bewertung des Berufungsgerichts hinsichtlich der Postzahl 1 300.000 S übersteigt, ist diesbezüglich die Voraussetzung des § 502 Abs 4 Z 2 ZPO gegeben und der Rekurs jedenfalls zulässig. Wegen des Zusammenhangs aller in der Exszindierungsklage geltend gemachten Ansprüche liegen die Voraussetzungen des § 502 Abs 4 ZPO aber auch hinsichtlich der übrigen Postzahlen vor.Der Rekurs ist nach Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer 3 und Absatz 2, ZPO zulässig. Da der Streitgegenstand, über den das Berufungsgericht entschieden hat, nach der bindenden Bewertung des Berufungsgerichts hinsichtlich der Postzahl 1 300.000 S übersteigt, ist diesbezüglich die Voraussetzung des Paragraph 502, Absatz 4, Ziffer 2, ZPO gegeben und der Rekurs jedenfalls zulässig. Wegen des Zusammenhangs aller in der Exszindierungsklage geltend gemachten Ansprüche liegen die Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz 4, ZPO aber auch hinsichtlich der übrigen Postzahlen vor.

Der Rekurs ist nicht begründet.

Ohne Titel (Rechtsgrund) und ohne rechtliche Erwerbsart (Modus) kann kein Eigentum erworben werden (§ 380 ABGB). Sachen, die schon einen Eigentümer haben, werden mittelbar erworben, indem sie auf eine rechtliche Art von dem Eigentümer auf einen anderen übergehen (§ 423 ABGB). Ein Titel der mittelbaren Erwerbung liegt in einem Vertrag (§ 424 ABGB). Der bloße Titel gibt jedoch noch kein Eigentum. Dieses kann regelmäßig nur durch die rechtliche Übergabe und Übernahme erworben werden (§ 425 ABGB). Ohne Titel (Rechtsgrund) und ohne rechtliche Erwerbsart (Modus) kann kein Eigentum erworben werden (Paragraph 380, ABGB). Sachen, die schon einen Eigentümer haben, werden mittelbar erworben, indem sie auf eine rechtliche Art von dem Eigentümer auf einen anderen übergehen (Paragraph 423, ABGB). Ein Titel der mittelbaren Erwerbung liegt in einem Vertrag (Paragraph 424, ABGB). Der bloße Titel gibt jedoch noch kein Eigentum. Dieses kann regelmäßig nur durch die rechtliche Übergabe und Übernahme erworben werden (Paragraph 425, ABGB).

Der Übernehmer erwirbt mit Zustimmung des Übergebers unmittelbar oder mittelbar Besitz und verwirklicht dadurch seinen Erwerbswillen in der jeweils erwünschten Form. Die Willensübereinstimmung folgt regelmäßig schon aus dem der Übergabe zugrundeliegenden Rechtsverhältnis, nach dem sich auch die nähere Art der beabsichtigten Verwirklichung des Erwerbs bestimmt. Übergabe ist nur ein "Realakt", der aber, um das Eigentum zu übertragen, auf einer Einigung über den Eigentumsübergang beruhen muß, die man als "dingliche Einigung" bezeichnen kann, die jedoch in aller Regel nicht erst bei der Übergabe oder sonst selbständig außerhalb des Kaufvertrags geschlossen wird, sondern, unselbständig, sozusagen der sachenrechtliche Teil der kaufvertraglichen Einigung ist (Spielbüchler in Rummel, ABGB, Rz 2 zu § 426; Bydlinski in Klang 2 IV/2, 375).Der Übernehmer erwirbt mit Zustimmung des Übergebers unmittelbar oder mittelbar Besitz und verwirklicht dadurch seinen Erwerbswillen in der jeweils erwünschten Form. Die Willensübereinstimmung folgt regelmäßig schon aus dem der Übergabe zugrundeliegenden Rechtsverhältnis, nach dem sich auch die nähere Art der beabsichtigten Verwirklichung des Erwerbs bestimmt. Übergabe ist nur ein "Realakt", der aber, um das Eigentum zu übertragen, auf einer Einigung über den Eigentumsübergang beruhen muß, die man als "dingliche Einigung" bezeichnen kann, die jedoch in aller Regel nicht erst bei der Übergabe oder sonst selbständig außerhalb des Kaufvertrags geschlossen wird, sondern, unselbständig, sozusagen der sachenrechtliche Teil der kaufvertraglichen Einigung ist (Spielbüchler in Rummel, ABGB, Rz 2 zu Paragraph 426,; Bydlinski in Klang 2 IV/2, 375).

Schon nach den vom Berufungsgericht übernommenen Feststellungen kann keine Rede davon sein, daß die jeweiligen Verkäufer und der Verpflichtete sich über den sofortigen Übergang des Eigentums auf den Verpflichteten einig waren. Mangels einer solchen Willensübereinstimmung erwarb der Verpflichtete als Käufer durch die Lieferung der gekauften, in diesem Verfahren exszindierten Gegenstände daran kein Eigentum, weil es sich dabei nicht um die rechtliche Übergabe und Übernahme im Sinn des § 425 ABGB handelte. Das von den Verkäufern nicht an den Verpflichteten übertragene Eigentum an diesen Gegenständen wurde von ihnen vielmehr vereinbarungsgemäß an die Klägerin übertragen, die die (Rest-)Kaufpreise für den kaufenden Verpflichteten an die Verkäufer gezahlt und dafür von diesen zur Sicherung ihrer Ansprüche gegen den Verpflichteten das Eigentum an den ver- bzw. gekauften Gegenständen übergeben erhielt. Dabei lag in den festgestellten Vermerken auf den dem Verpflichteten übermittelten jeweiligen Rechnungen der Verkäufer: "... Der Käufer erhält hiemit die Weisung, das Kaufobjekt im Namen der S*** & Co Bank AG innezuhaben" die Übertragung des vorbehaltenen Eigentums der Verkäufer an die Klägerin durch Erklärung (Besitzanweisung), so daß auch der von der herrschenden Lehre (Koziol-Welser, Grundriß des bürgerlichen Rechts 7 136 mwN in Fußnote 28; Spielbüchler aaO Rz 4 zu § 428; Aicher in Rummel, ABGB, Rz 104 f zu § 1063) geforderte Übergangsmodus gesetzt wurde, der nach den Feststellungen überdies auch vom Verpflichteten zustimmend zur Kenntnis genommen wurde.Schon nach den vom Berufungsgericht übernommenen Feststellungen kann keine Rede davon sein, daß die jeweiligen Verkäufer und der Verpflichtete sich über den sofortigen Übergang des Eigentums auf den Verpflichteten einig waren. Mangels einer solchen Willensübereinstimmung erwarb der Verpflichtete als Käufer durch die Lieferung der gekauften, in diesem Verfahren exszindierten Gegenstände daran kein Eigentum, weil es sich dabei nicht um die rechtliche Übergabe und Übernahme im Sinn des Paragraph 425, ABGB handelte. Das von den Verkäufern nicht an den Verpflichteten übertragene Eigentum an diesen Gegenständen wurde von ihnen vielmehr vereinbarungsgemäß an die Klägerin übertragen, die die (Rest-)Kaufpreise für den kaufenden Verpflichteten an die Verkäufer gezahlt und dafür von diesen zur Sicherung ihrer Ansprüche gegen den Verpflichteten das Eigentum an den ver- bzw. gekauften Gegenständen übergeben erhielt. Dabei lag in den festgestellten Vermerken auf den dem Verpflichteten übermittelten jeweiligen Rechnungen der Verkäufer: "... Der Käufer erhält hiemit die Weisung, das Kaufobjekt im Namen der S*** & Co Bank AG innezuhaben" die Übertragung des vorbehaltenen Eigentums der Verkäufer an die Klägerin durch Erklärung (Besitzanweisung), so daß auch der von der herrschenden Lehre (Koziol-Welser, Grundriß des bürgerlichen Rechts 7 136 mwN in Fußnote 28; Spielbüchler aaO Rz 4 zu Paragraph 428,; Aicher in Rummel, ABGB, Rz 104 f zu Paragraph 1063,) geforderte Übergangsmodus gesetzt wurde, der nach den Feststellungen überdies auch vom Verpflichteten zustimmend zur Kenntnis genommen wurde.

Die vom Berufungsgericht übernommenen Feststellungen lassen daher die rechtliche Beurteilung zu, daß die Klägerin Vorbehaltseigentümerin der exszindierten Gegenstände geworden ist. Dieses auflösend bedingte Eigentum der Klägerin würde durch Vollzahlung des Kaufpreises erlöschen, weil dadurch das aufschiebend bedingte Eigentum des Verpflichteten wirksam würde (Koziol-Welser aaO 132 f. und 135 f.; Aicher aaO, Rz 83 zu § 1063). Dem Berufungsgericht ist daher darin zuzustimmen, daß sich das Erstgericht mit dem unter Berufung auf von der Klägerin vorzulegende Urkunden (ON 4) und auf die Vernehmung des Verpflichteten als Zeugen (ON 8) erhobenen erheblichen Einwand des Beklagten, der Eigentumsvorbehalt der Klägerin sei durch Zahlung untergegangen, nicht ausreichend auseinandergesetzt und darüber keine ausreichenden Feststellungen getroffen hat.Die vom Berufungsgericht übernommenen Feststellungen lassen daher die rechtliche Beurteilung zu, daß die Klägerin Vorbehaltseigentümerin der exszindierten Gegenstände geworden ist. Dieses auflösend bedingte Eigentum der Klägerin würde durch Vollzahlung des Kaufpreises erlöschen, weil dadurch das aufschiebend bedingte Eigentum des Verpflichteten wirksam würde (Koziol-Welser aaO 132 f. und 135 f.; Aicher aaO, Rz 83 zu Paragraph 1063,). Dem Berufungsgericht ist daher darin zuzustimmen, daß sich das Erstgericht mit dem unter Berufung auf von der Klägerin vorzulegende Urkunden (ON 4) und auf die Vernehmung des Verpflichteten als Zeugen (ON 8) erhobenen erheblichen Einwand des Beklagten, der Eigentumsvorbehalt der Klägerin sei durch Zahlung untergegangen, nicht ausreichend auseinandergesetzt und darüber keine ausreichenden Feststellungen getroffen hat.

Diese Rechtsansicht des Berufungsgerichtes wird auch weder vom Rekurswerber noch von der Rekursgegnerin bestritten. Der Rekurswerber rügt in diesem Zusammenhang lediglich als Mangel des Berufungsverfahrens, daß das Berufungsgericht nicht nach § 496 Abs 3 ZPO statt der Zurück(ver)weisung die in erster Instanz gepflogene Verhandlung, soweit erforderlich, nicht ergänzt und nicht durch Urteil in der Sache selbst erkannt hat.Diese Rechtsansicht des Berufungsgerichtes wird auch weder vom Rekurswerber noch von der Rekursgegnerin bestritten. Der Rekurswerber rügt in diesem Zusammenhang lediglich als Mangel des Berufungsverfahrens, daß das Berufungsgericht nicht nach Paragraph 496, Absatz 3, ZPO statt der Zurück(ver)weisung die in erster Instanz gepflogene Verhandlung, soweit erforderlich, nicht ergänzt und nicht durch Urteil in der Sache selbst erkannt hat.

Das Berufungsgericht hat zwar nicht begründet, warum es dies nicht selbst getan hat, doch entspricht seine Vorgangsweise in diesem Fall der zitierten gesetzlichen Bestimmung, weil in der zu ergänzenden Verhandlung nicht nur schon in erster Instanz erfolgte Beweisaufnahmen zu ergänzen, sondern höchstwahrscheinlich noch anzubietende Beweise neu aufzunehmen sein werden, möglicherweise sogar ein Sachverständigenbeweis (Buchsachverständiger). Die Vorbereitung und Durchführung solch umfangreicher Beweisaufnahmen läßt sich in erster Instanz in der Regel rascher und insbesondere bei Bedachtnahme auf die unterschiedlichen Ansätze des Rechtsanwaltstarifs auch erheblich billiger bewerkstelligen als vor dem Berufungssenat.

Dem unbegründeten Rekurs ist daher nicht Folge zu geben. Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten (§ 52 Abs 1 ZPO).Dem unbegründeten Rekurs ist daher nicht Folge zu geben. Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten (Paragraph 52, Absatz eins, ZPO).