Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Dr. Angst als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M*****Gesellschaft m.b.H. *****, vertreten durch Dr. Friedrich Willheim, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Karl O***** Gesellschaft m.b.H., ***** vertreten durch Dr. Siegfried Dillersberger ua., Rechtsanwälte in Kufstein, wegen restlich S 177.811,20 sA infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 7. Jänner 1991, GZ 3 R 340/90-42, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 28. September 1990, GZ 18 Cg 367/88-38, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen vierzehn Tagen die mit S 8.154,-- bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 1.359,-- Umsatzsteuer) zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei behauptet, die beklagte Partei habe das Unternehmen des Karl O***** übernommen und im wesentlichen unter seiner bisherigen Firma fortgeführt, weshalb sie gemäß den §§ 1409 ABGB und 25 HGB für die Verbindlichkeiten des Karl O***** hafte, und begehrte den nach ihrer Darstellung mit Zinsen und Kosten auf S 213.852,60 angewachsenen Schuldbetrag.Die klagende Partei behauptet, die beklagte Partei habe das Unternehmen des Karl O***** übernommen und im wesentlichen unter seiner bisherigen Firma fortgeführt, weshalb sie gemäß den Paragraphen 1409, ABGB und 25 HGB für die Verbindlichkeiten des Karl O***** hafte, und begehrte den nach ihrer Darstellung mit Zinsen und Kosten auf S 213.852,60 angewachsenen Schuldbetrag.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein, daß eine Haftung nach § 1409 ABGB deshalb nicht bestehe, weil die beklagte Partei weit mehr als das übernommene Vermögen in Erfüllung eines außergerichtlichen Ausgleiches den Gläubigern des Karl O***** zugewendet habe. § 25 HGB sei nicht anwendbar, weil die beklagte Partei nach der Übernahme des Unternehmens das Handelsgeschäft mit einer nicht verwechslungsfähigen Firma fortgeführt habe. Die frühere Firma sei erst später angenommen worden.Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein, daß eine Haftung nach Paragraph 1409, ABGB deshalb nicht bestehe, weil die beklagte Partei weit mehr als das übernommene Vermögen in Erfüllung eines außergerichtlichen Ausgleiches den Gläubigern des Karl O***** zugewendet habe. Paragraph 25, HGB sei nicht anwendbar, weil die beklagte Partei nach der Übernahme des Unternehmens das Handelsgeschäft mit einer nicht verwechslungsfähigen Firma fortgeführt habe. Die frühere Firma sei erst später angenommen worden.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit dem Teilbetrag von S 177.811,20 samt Anhang statt und wies das Mehrbegehren (im wesentlichen nicht erwiesene oder erst nach der Unternehmensübernahme entstandene Kosten betreffend) ab.

Das Berufungsgericht bestätigte das nur von der beklagten Partei bekämpfte Urteil des Erstgerichtes und sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei.

Die beiden Vorinstanzen gingen im wesentlichen von folgenden Tatsachenfeststellungen aus:

Der klagenden Partei stand per 22. Jänner/3. Februar 1988 gegen Karl O*****, den Alleininhaber der nicht protokollierten Einzelfirma "Karl O***** aus Warenlieferungen und Nebengebühren eine Forderung von S 296.352,-- zu.

Mit Kaufvertrag vom 14. Dezember 1987 verkaufte Karl O***** sein Unternehmen an die beklagte GesmbH, selche damals den Wortlaut "Neu- und Gebrauchtwagen Leasing U***** GesmbH" hatte, und erteilte der beklagten Partei seine ausdrückliche Zustimmung zur Fortführung der eigenen Firma. Die beklagte Partei machte aber in der Folge wegen der hohen Überschuldung von dem ihr bis 31. Jänner 1988 zustehenden Rücktrittsrecht Gebrauch.

Nachdem es Karl O***** und der beklagten Partei gelungen war, fast alle Gläubiger, nicht jedoch die klagende Partei, zur Zustimmung zu einem außergerichtlichen Ausgleich mit einer Quote von 40 % zu bewegen, verkaufte Karl O***** am 9. Februar 1988 sein Unternehmen im wesentlichen zu den nämlichen Bedingungen wie im früheren Kaufvertrag wieder an die beklagte Partei, welche inzwischen ihre Firma durch den Generalversammlungsbeschluß vom 9. Jänner 1988, im Handelsregister eingetragen am 25. Jänner 1988, auf "Papiererzeugungs- und Handelsgesellschaft mbH" geändert hatte.

Gemäß Generalversammlungsbeschluß vom 22. Februar 1988, im Handelsregister eingetragen am 12. April 1988, änderte die beklagte Partei sodann ihre Firma auf "Karl O***** Gesellschaft mbH". Das Unternehmen des Karl O***** wurde in der Folge unter dieser Firma bis 30. September 1989 weitergeführt.

Die beklagte Partei überwies der klagenden Partei nur die 40 %ige Quote = S 118.540,80, sodaß S 177.811,20 unberichtigt blieben.

Auf Grund dieses Sachverhaltes bejahten beide Vorinstanzen die Haftung der beklagten Partei gemäß § 25 HGB. Eine abweichende Vereinbarung sei mangels Eintragung im Handelsregister oder Mitteilung an die klagende Partei nicht wirksam. Der Umstand, daß die frühere Firma mit dem unwesentlichen, nur auf die Gesellschaft mbH hindeutenden Zusatz erst mehr als zwei Monate nach dem Erwerb des Unternehmens übernommen worden sei, stehe einer Anwendung des § 25 HGB nicht entgegen.Auf Grund dieses Sachverhaltes bejahten beide Vorinstanzen die Haftung der beklagten Partei gemäß Paragraph 25, HGB. Eine abweichende Vereinbarung sei mangels Eintragung im Handelsregister oder Mitteilung an die klagende Partei nicht wirksam. Der Umstand, daß die frühere Firma mit dem unwesentlichen, nur auf die Gesellschaft mbH hindeutenden Zusatz erst mehr als zwei Monate nach dem Erwerb des Unternehmens übernommen worden sei, stehe einer Anwendung des Paragraph 25, HGB nicht entgegen.

Zur Rüge der beklagten Partei, das Erstgericht habe keine Feststellungen über die Mitteilung einer abweichenden Vereinbarung an die klagende Partei getroffen, verwies das Berufungsgericht darauf, daß die beklagte Partei dies in erster Instanz nicht vorgebracht habe.

Die Revision der beklagten Partei ist nicht berechtigt. Zutreffend verwies das Berufungsgericht auf das im Berufungsverfahren geltende Neuerungsverbot. Die Behauptungs- und Beweislast für eine die Haftung nach § 25 Abs. 1 HGB ausschließende abweichende Vereinbarung im Sinne des § 25 Abs. 2 HGB und deren Mitteilung an den Dritten trifft nach allgemeinen Beweislastregeln den Erwerber des Handelsgeschäftes. In erster Instanz hat die beklagte Partei nie eine derartige Behauptung aufgestellt. Es ergibt sich übrigens auch aus den vorgelegten Urkunden nicht, daß je in einem Schreiben an die klagende Partei von einer solchen Haftungsbeschränkung die Rede war. Wenn in einem Schreiben geltend gemacht wird, daß nach § 1409 ABGB nur bis zur Höhe des Wertes des übernommenen Unternehmens gehaftet werde, ist dies eine nicht unzutreffende Rechtsansicht, schließt aber nicht eine abweichende Vereinbarung im Sinne des § 25 Abs. 2 HGB ein.Die Revision der beklagten Partei ist nicht berechtigt. Zutreffend verwies das Berufungsgericht auf das im Berufungsverfahren geltende Neuerungsverbot. Die Behauptungs- und Beweislast für eine die Haftung nach Paragraph 25, Absatz eins, HGB ausschließende abweichende Vereinbarung im Sinne des Paragraph 25, Absatz 2, HGB und deren Mitteilung an den Dritten trifft nach allgemeinen Beweislastregeln den Erwerber des Handelsgeschäftes. In erster Instanz hat die beklagte Partei nie eine derartige Behauptung aufgestellt. Es ergibt sich übrigens auch aus den vorgelegten Urkunden nicht, daß je in einem Schreiben an die klagende Partei von einer solchen Haftungsbeschränkung die Rede war. Wenn in einem Schreiben geltend gemacht wird, daß nach Paragraph 1409, ABGB nur bis zur Höhe des Wertes des übernommenen Unternehmens gehaftet werde, ist dies eine nicht unzutreffende Rechtsansicht, schließt aber nicht eine abweichende Vereinbarung im Sinne des Paragraph 25, Absatz 2, HGB ein.

Das Tatbestandsmerkmal des Erwerbs eines vollkaufmännischen Handelsgeschäftes unter Lebenden ist nicht zweifelhaft, ebensowenig die Fortführung des Handelsgeschäftes durch die beklagte Partei.

Strittig ist nur, ob eine Firmenfortführung etwa deshalb nicht vorliegt, weil die beklagte Partei die Firma des Veräußerers erst einige Zeit nach dem Erwerb des Handelsgeschäftes übernahm. Das Gesetz enthält keine Regelung, ob die Zeitpunkte des Erwerbs der Unternehmensfortführung und der Firmenfortführung genau übereinstimmen müssen. Sieht man einen Hauptgrund der angeführten Norm im Verkehrsschutz, nämlich in der Verkehrserwartung der Haftung bei vollzogener Unternehmens- und Firmenfortführung (Hüffer in Staub, Großkommentar4 Rz 21 und 28 zu § 25 HGB), dann kann es aber auf hier differierende Zeitpunkte nicht ankommen, wenn sich die einzelnen Vorgänge einigermaßen in einer für den Verkehr als gleichzeitig zu wertenden Weise vollziehen. Es ist technisch oft gar nicht ohne weiteres möglich, alle Vorgänge gleichzeitig zu bewerkstelligen. Wenn eine GesmbH mit Kaufvertrag vom 9. Februar 1988, jedoch mit Wirkung vom 1. Februar 1988 (Punkt V des Kaufvertrages) ein Handelsgeschäft erwirbt und mit Generalversammlungsbeschluß vom 22. Februar 1988 die Änderung ihrer Firma auf den Namen der Firma des erworbenen Handelsgeschäftes, ergänzt durch den Zusatz "Gesellschaft m. b.H.", beschließt, und diese Firmenänderung am 12. April 1988 im Handelsregister eingetragen wird, dann liegt ein solcher einheitlicher Vorgang vor.Strittig ist nur, ob eine Firmenfortführung etwa deshalb nicht vorliegt, weil die beklagte Partei die Firma des Veräußerers erst einige Zeit nach dem Erwerb des Handelsgeschäftes übernahm. Das Gesetz enthält keine Regelung, ob die Zeitpunkte des Erwerbs der Unternehmensfortführung und der Firmenfortführung genau übereinstimmen müssen. Sieht man einen Hauptgrund der angeführten Norm im Verkehrsschutz, nämlich in der Verkehrserwartung der Haftung bei vollzogener Unternehmens- und Firmenfortführung (Hüffer in Staub, Großkommentar4 Rz 21 und 28 zu Paragraph 25, HGB), dann kann es aber auf hier differierende Zeitpunkte nicht ankommen, wenn sich die einzelnen Vorgänge einigermaßen in einer für den Verkehr als gleichzeitig zu wertenden Weise vollziehen. Es ist technisch oft gar nicht ohne weiteres möglich, alle Vorgänge gleichzeitig zu bewerkstelligen. Wenn eine GesmbH mit Kaufvertrag vom 9. Februar 1988, jedoch mit Wirkung vom 1. Februar 1988 (Punkt römisch fünf des Kaufvertrages) ein Handelsgeschäft erwirbt und mit Generalversammlungsbeschluß vom 22. Februar 1988 die Änderung ihrer Firma auf den Namen der Firma des erworbenen Handelsgeschäftes, ergänzt durch den Zusatz "Gesellschaft m. b.H.", beschließt, und diese Firmenänderung am 12. April 1988 im Handelsregister eingetragen wird, dann liegt ein solcher einheitlicher Vorgang vor.

Auch die Erwägungen des Erstgerichtes sind zutreffend, daß bei der von der beklagten Partei gewünschten Auslegung die Umgehung der Haftbestimmungen des § 25 Abs 1 HGB allzu sehr erleichtert würde, sodaß sie nicht als Wille des Gesetzgebers unterstellt werden kann.Auch die Erwägungen des Erstgerichtes sind zutreffend, daß bei der von der beklagten Partei gewünschten Auslegung die Umgehung der Haftbestimmungen des Paragraph 25, Absatz eins, HGB allzu sehr erleichtert würde, sodaß sie nicht als Wille des Gesetzgebers unterstellt werden kann.

Es trifft daher nicht zu, daß die betroffenen Verkehrskreise die erst am 12. April 1988 vollzogene Übernahme der früheren Firma nur als "einfache Firmenänderung" und keinesfalls als "unmittelbare Firmenfortführung" auffassen mußten, wie dies die beklagte Partei in der Revision meint.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.Die Kostenentscheidung stützt sich auf die Paragraphen 41 und 50 ZPO.