Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Kinzel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Mag. Engelmaier als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Johann G***, Kaufmann, Bärengäßchen 11, 5020 Salzburg, vertreten durch Dr. Herwig Liebscher, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei FTE M*** F*** UND E*** GmbH & Co

Gesellschaft m.b.H., Wendlingerstraße 255, 2232 Deutsch-Wagram, vertreten durch Dr. Hans-Peter Draxler, Rechtsanwalt in Wien, wegen restlich S 603.750,24 samt Anhang, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgerichtes vom 11. Dezember 1985, GZ 41 R 1058/85-31, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Floridsdorf vom 17. Juni 1985, GZ 7 C 2325/83-26, teils bestätigt und teils abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei S 17.331,43 (darin S 1.466,49 Umsatzsteuer und S 1.200,- Barauslagen) an Kosten des Revisionsverfahrens binnen vierzehn Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger wollte die in seinem Eigentum stehende Betriebsliegenschaft Gotramgasse 3, 1220 Wien, vermieten und beauftragte mit der Vermittlung die Immobilienmaklerin Erika K***. Bei ihr meldete sich auf ein Zeitungsinserat hin Helga N*** und erklärte, sie vertrete die FTE M*** Fernsehtechnik GmbH & Co KG in der Bundesrepublik Deutschland, die in Österreich eine Tochtergesellschaft gründen werde und sich für das Betriebsobjekt interessiere. Die Errichtung des Gesellschaftsvertrages und die Eintragung der Gesellschaft, die das Betriebsareal mieten wolle, sei im Gange. Bei der Besichtigung der Liegenschaft nannte die Maklerin der Helga N*** die Werte der für das Objekt vorhandenen Stromversorgung.

Rechtsanwälte aus der Bundesrepublik Deutschland setzten im Juli 1981 die Kanzleigemeinschaft der Rechtsanwälte Dr. Fritz S***, Dr. Walter B***, DDr. Hellwig T***, Dr. Christian H*** und Dr. Lothar W*** von der Absicht der FTE M*** Fernsehtechnik und Elektromechanik GmbH & Co sowie der L*** Schweißtechnik GmbH & Co in Kenntnis, gemeinsam in Österreich eine Tochtergesellschaft zu gründen. Helga N*** und Theodor H*** besprachen am 21. Juli 1981 mit dem Rechtsanwalt DDr. Hellwig T*** die Einzelheiten des Gesellschaftsvertrages und des Gründungsvorganges.

Am 23. Juli 1981 trafen der Kläger, die Immobilienmaklerin Erika K***, Helga N*** und Theodor H*** zusammen, um den Mietvertrag zu besprechen. Helga N*** überreichte dem Kläger eine Vollmachtsurkunde, womit die FTE M*** Fernsehtechnik und Elektromechanik GmbH & Co Kommanditgesellschaft an Helga N*** Vollmacht zum Abschluß eines Mietvertrages und der damit zusammenhängenden Geschäfte erteilte. Der Kläger hatte einen Mietvertragsentwurf mitgebracht. Die Beteiligten besprachen den Vertrag und erzielten über alle Punkte volle Willensübereinstimmung. Die zu gründende Gesellschaft sollte Teile der Betriebsliegenschaft zu einem Bestandzins von monatlich S 44.000,- zuzüglich Umsatzsteuer und S 8.500,- Betriebskostenpauschale unkündbar auf drei Jahre vom 1. August 1981 bis 31. Juli 1984 in Bestand nehmen. Als sich der Kläger und Helga N*** bereits über den Vertragsinhalt geeinigt hatten, traf der vom Rechtsanwalt DDr. Hellwig T*** wegen der Ankündigung, es sei für die neue Gesellschaft bereits ein Betriebsobjekt gefunden und ein Mietvertragsabschluß beabsichtigt, zu der Besprechung entsandte Rechtsanwaltsanwärter Dr. Dieter N*** ein, der den Entwurf las, einige Änderungen der Formulierung vorschlug, und, als diese von den Vertragsteilen akzeptiert wurden, handschriftliche Vermerke auf dem Vertragsentwurf notierte. Die Beteiligten kamen überein, daß Dr. Dieter N*** die Reinschrift des Vertrages dem ergänzten Entwurf entsprechend herstelle und als letztes Blatt ein sogleich von Helga N*** für die zu gründende Gesellschaft blanco unterfertigtes leeres Blatt verwenden solle. Bei der Einigung über den Mietvertrag wurde weder davon gesprochen, daß die Beklagte auf dem Areal Schweißvorführungen plane, noch klärte Helga N*** den Kläger auf, daß sie vor Abschluß des Mietvertrages die Zustimmung der Gründungsgesellschafter einholen müsse.

Dr. Dieter N*** fertigte dem Auftrag folgend die Vertragsurkunde aus. Als Mieterin war die Beklagte genannt. Die mit der Unterschrift der Helga N*** versehene Ausfertigung des Mietvertrages erhielt der Kläger, eine weitere Ausfertigung die Gründungsgesellschafterin FTE M*** Fernsehtechnik und Elektromechanik GmbH & Co KG, deren Rechtsanwälte am 4. August 1981 mitteilten, ihre Mandantin habe ihnen eine Kopie des Mietvertrages überlassen: In einigen Punkten würden Bedenken angemeldet, die dargelegt wurden. Rechtsanwalt DDr. Hellwig T*** antwortete, er werde die Änderungswünsche dem Vermieter mitteilen. Der Kläger stimmte einigen, nicht aber allen verlangten Abänderungen zu. Er lehnte eine Verkürzung der Bestanddauer ab, stimmte jedoch einer Einschränkung des Rauchverbotes zu und gestattete Schweißvorführungen.

Der Kläger übergab das Bestandobjekt noch vor dem 1. August 1981. Die beklagte Gesellschaft mit beschränkter Haftung wurde mit dem Gesellschaftsvertrag vom 11. August 1981 errichtet, als Rechtsanwalt DDr. Hellwig T*** den von ihm verfaßten Gesellschaftsvertrag mit Vollmachten der Gesellschafter FTE M*** Fernsehtechnik und Elektromechanik GmbH & Co KG mit dem Sitz in Lomersheim und L*** Schweißtechnik GmbH & Co KG mit dem Sitz in Öttisheim unterfertigte. Die Eintragung der beklagten Gesellschaft in das Handelsregister erfolgte am 9. September 1981 zu B 28.364.

Die Beklagte erwarb vom Kläger Jalousien und Holzeinbauten um S 50.485,12. Die Gegenstände gingen in ihr Eigentum über. Der Kläger erhielt den Mietzins für die Monate August bis Dezember 1981 von monatlich S 56.700,-. Ein Zahlungs-Scheck trägt den Firmenstempel der Beklagten, die Unterschrift ihrer Geschäftsführerin Helga N*** und den Vermerk "Miete für September 1981". Die Beklagte lagerte in dem von ihr gemieteten hinteren Teil der Lagerhalle ihre luftdicht verpackten Erzeugnisse. Die Lagerhalle verfügte über eine jederzeit in Betrieb zu nehmende Umwälzluftheizung. Im Mietvertrag hatte die Beklagte zur Kenntnis genommen, daß der Vermieter die Halle nicht beheizt und daß sie die Kosten der Heizung der Halle tragen müsse, falls sie heizen wolle. Die Beklagte verlangte eine Hallenheizung nicht.

Am 8. Dezember 1981 schrieb der Rechtsanwalt der Beklagten an den Kläger, es sei zu einem Mietvertragsabschluß nicht gekommen. Die Beklagte sehe sich aus wichtigem Grund veranlaßt, die von ihr gemieteten Räume zum 1. Februar 1982 zu räumen. Der Kläger könne ab Februar 1982 über die Räume verfügen. Die Beklagte räumte im Dezember 1981 und im Jänner 1982 das Bestandobjekt, hinterließ die Schlüssel beim Lagerleiter des Klägers und leistete Mietzinszahlungen ab dem 1. Jänner 1982 nicht. Der Kläger begann, als er von der Räumung des Objekts durch die Beklagte erfahren hatte, nach einem neuen Mieter zu suchen, konnte aber erst ab 1. Jänner 1983 und wegen der Verschlechterung der Wirtschaftslage nur zu einem monatlich um S 20.574,- niedrigeren Mietzins an die B*** Pumpenvertriebsgesellschaft m.b.H. vermieten.

Zur Zahlung des Mietzinses für die Monate Jänner 1982 bis Mai 1982 wurde die Beklagte mit dem Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 30. Jänner 1983, GZ 24 Cg 709/82-7, verhalten. Diese vom Oberlandesgericht Wien mit Urteil vom 6. Juni 1983, GZ 3 R 95/83-12, bestätigte Entscheidung ist rechtskräftig.

Am 31. August 1983 erhob der Kläger gegen die Beklagte die auf Zahlung des Mietzinses für die Monate Juni 1982 bis Dezember 1982 und des Mietzinsunterschiedsbetrages für die Monate Jänner 1983 bis August 1983 gerichtete Klage. Er dehnte sein Begehren zuletzt auf Zahlung von S 624.342,24 samt Zinsen aus, weil er auch die durch das Bemühen um die Neuvermietung aufgelaufenen Vermittlungskosten ersetzt verlange.

Die Beklagte beantragte, das Klagebegehren abzuweisen. Sie habe mit dem Kläger einen Mietvertrag nicht abgeschlossen. Vor ihrem Entstehen seien bloß erfolglos gebliebene Vertragsverhandlungen geführt worden. Die Geschäftsführerin der Beklagten habe nur von einem Gründungsgesellschafter Vollmacht gehabt, der zweite Gründungsgesellschafter habe die von Helga N*** gesetzten Handlungen nie genehmigt. Die Beklagte habe nicht Mietzins sondern nur Benützungsentgelt bezahlt. Über die wesentlichen Vertragspunkte sei eine Einigung nicht zustande gekommen: Die Dauer des Zeitmietverhältnisses sei offen geblieben, der Kläger habe auf das Fehlen der Beheizungsmöglichkeit der Halle nicht aufmerksam gemacht und auch nicht darauf hingewiesen, daß die für die von der Beklagten beabsichtigten Schweißvorführungen erforderliche Starkstromleitung nicht vorhanden sei. Die Beklagte habe daher jedenfalls vor Ablauf einer bedungenen Zeit vom Vertrag abstehen können. Die Beklagte wendete Gegenforderungen zur Aufrechnung ein, so die Ablöse für Einbauten und Jalousien von S 50.485,12 und eine Schadenersatzforderung von DM 38.682,15 infolge Nichtbeheizung der Halle.

Das Erstgericht erkannte, daß die eingeklagte Forderung zu Recht, die Gegenforderungen hingegen nicht zu Recht bestehen, und verpflichtete die Beklagte, dem Kläger S 624.324,24 samt 5 % Zinsen aus S 561.492,- vom 19. September 1983 bis 12. Dezember 1983 und aus S 624.324,24 seit dem 13. Dezember 1983 zu bezahlen. Es stellte den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt fest und kam bei der rechtlichen Beurteilung zu dem Ergebnis, daß zwischen der Machthaberin der Gründungsgesellschafterin FTE M*** Fernsehtechnik und Elektromechanik GmbH & Co Kommanditgesellschaft und dem Kläger der Mietvertrag für die in Gründung befindliche beklagte Gesellschaft mit beschränkter Haftung schon am 23. Juli 1981 wirksam abgeschlossen und daß dieser Vertrag in der Folge von der Beklagten durch Erbringung der Leistungen aus dem Vertrag und Benützung des Mietobjektes genehmigt wurde. Das Mietverhältnis sei, weil die Baulichkeit erst nach dem 31. Dezember 1967 ohne Zuhilfenahme öffentlicher Mittel neu geschaffen worden sei, von den Bestimmungen des Mietengesetzes ausgenommen gewesen. Die Beklagte habe sich ohne Grund nicht an die mit drei Jahren vereinbarte Vertragszeit gehalten. Der Kläger habe Anspruch auf Zahlung des Mietzinses bis zum Ende der Vertragszeit, ab dem Zeitpunkt der Neuvermietung allerdings nur in der von ihm selbst nur verlangten Höhe des Entganges. Eine Gegenforderung der Beklagten sei nicht berechtigt, weil die beweglichen Sachen (Jalousien und Holzeinbauten) in ihr Eigentum übergegangen seien und ihr die Ausstattung und die Tatsache bekannt war, daß der Vermieter für eine Beheizung der Halle nicht sorge. Sie habe selbst bedenken müssen, daß die Halle (ohne Beheizung) zur Lagerung ihrer Erzeugnisse ungeeignet sei.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten teilweise Folge. Es änderte das Urteil insoweit ab, als es die eingeklagte Forderung nur mit dem Betrag von S 603.750,24 als zu Recht bestehend erkannte, in Übereinstimmung mit dem Erstgericht aussprach, daß die Gegenforderung der Beklagten nicht zu Recht besteht und daher die Beklagte nur zur Zahlung von S 603.750,24 samt 5 % Zinsen aus S 561.492,- vom 19. September 1983 bis 12. Dezember 1983 und aus S 603.750,24 seit dem 13. Dezember 1983 verhielt, ein Mehrbegehren des Klägers auf Zahlung von S 20.574,- (Mietzinsdifferenz für August 1983) hingegen abwies. Das Berufungsgericht verneinte das Vorliegen eines Verfahrensmangels, wenn der zweite einzelvertretungsberechtigte Geschäftsführer der Beklagten ohne ausreichende Entschuldigung der Tagsatzung zur Beweisaufnahme vor dem ersuchten Richter fernblieb und deshalb seine Vernehmung nicht bewirkt werden konnte, und gab auch der Beweisrüge nicht statt. Es übernahm die erstrichterlichen Feststellungen und legte sie der Berufungsentscheidung zugrunde. Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung entstehe zwar erst mit ihrer Eintragung in das Handelsregister, die Beklagte sei aber hier als in Gründung begriffen aufgetreten. Die spätere Geschäftsführerin der Beklagten habe schon bei Einleitung der Vertragsverhandlungen darauf hingewiesen, daß die beiden deutschen Handelsgesellschaften die Gründung einer Tochtergesellschaft beabsichtigten, deren Eintragung in das Handelsregister erst erfolgen, für die aber schon ein Betriebsobjekt gemietet werden solle. Die im § 2 Abs1 Satz 2 GmbHG vorgesehene Haftung der Handelnden schließe eine Genehmigung des für die zu gründende Gesellschaft abgeschlossenen Vertrages durch die Gesellschaft nach ihrem Entstehen nicht aus (Art.8 Nr.11 EVHGB; § 1016 ABGB). Diese Genehmigung sei erfolgt. Die von der zum Abschluß des Mietvertrages bevollmächtigten späteren Geschäftsführerin gegebene Blankounterschrift sei vereinbarungsgemäß zur Ausfertigung der Vertragsurkunde verwendet und eine Vertragsurkunde auch dem (späteren) zweiten Geschäftsführer der Beklagten Dieter S*** zugemittelt worden. Die Beklagte habe den Vertrag gekannt, das Bestandobjekt benützt und bis Dezember 1981 den Mietzins bezahlt. Bedenken gegen das Zustandekommen des Mietvertrages seien zunächst nicht geäußert worden. Der Kläger habe aus dem Verhalten der Organe der Beklagten deren Zustimmung zu dem vor Eintragung der Gesellschaft geschlossenen Mietvertrag annehmen können. Die Beklagte schulde daher dem Kläger den Betrag, der durch das einseitige vertragswidrige vorzeitige Abgehen vom Vertrag entgangen sei. Dies sei vom 1. Jänner 1983 bis zum 31. Juli 1983 der Unterschiedsbetrag zwischen dem vom neuen Mieter entrichteten Mietzins und dem von der Beklagten nach dem Vertrag zu entrichtenden Mietzins. Die Kosten für die Vermittlung des neuen Mieters habe die vertragsbrüchige Beklagte zu ersetzen. Konkrete Behauptungen, daß der Kläger es unterlassen habe, Vorkehrungen zu treffen, um seinen Ausfall möglichst gering zu halten, habe die Beklagte nicht vorgebracht. Der Kläger habe aber dem Verlangen der Beklagten nach Abänderung des Vertrages durch Verkürzung der Vertragsdauer auf zwei Jahre zugestimmt und könne daher für eine Zeit nach dem 31. Juli 1983 den Mietzinsentgang nicht zugesprochen erhalten. Der für August 1983 verlangte Betrag von S 20.574,- stehe dem Kläger nicht zu. Der Beklagten sei es anheimgestellt, die durch Kauf erworbenen beweglichen Sachen aus dem ehemaligen Bestandobjekt zu entfernen. Eine Ersatzforderung stehe ihr nicht zu. Mit ihrer Revision bekämpft die Beklagte den bestätigenden Teil des Urteiles des Berufungsgerichtes "seinem ganzen Inhalt nach", ohne allerdings Ausführungen vorzutragen, weshalb die Verneinung des Zurechtbestehens ihrer zur prozessualen Aufrechnung eingewendeten Gegenforderung rechtsirrtümlich sein soll. Die Beklagte macht in ihrer zulässigen (§ 502 Abs 4 Z 2 ZPO) Revision die unrichtige rechtliche Beurteilung der Sache durch das Berufungsgericht geltend (§ 503 Abs 1 Z 4 ZPO). Ihr Abänderungsantrag zielt auf die Abweisung des Zahlungsbegehrens ihr Eventualantrag auf Abweisung des auf die Zeit nach dem 31. Dezember 1982 entfallenden Mietzinsunterschiedsbetrages und der Vermittlungskosten von S 227.425,24 ab.Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten teilweise Folge. Es änderte das Urteil insoweit ab, als es die eingeklagte Forderung nur mit dem Betrag von S 603.750,24 als zu Recht bestehend erkannte, in Übereinstimmung mit dem Erstgericht aussprach, daß die Gegenforderung der Beklagten nicht zu Recht besteht und daher die Beklagte nur zur Zahlung von S 603.750,24 samt 5 % Zinsen aus S 561.492,- vom 19. September 1983 bis 12. Dezember 1983 und aus S 603.750,24 seit dem 13. Dezember 1983 verhielt, ein Mehrbegehren des Klägers auf Zahlung von S 20.574,- (Mietzinsdifferenz für August 1983) hingegen abwies. Das Berufungsgericht verneinte das Vorliegen eines Verfahrensmangels, wenn der zweite einzelvertretungsberechtigte Geschäftsführer der Beklagten ohne ausreichende Entschuldigung der Tagsatzung zur Beweisaufnahme vor dem ersuchten Richter fernblieb und deshalb seine Vernehmung nicht bewirkt werden konnte, und gab auch der Beweisrüge nicht statt. Es übernahm die erstrichterlichen Feststellungen und legte sie der Berufungsentscheidung zugrunde. Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung entstehe zwar erst mit ihrer Eintragung in das Handelsregister, die Beklagte sei aber hier als in Gründung begriffen aufgetreten. Die spätere Geschäftsführerin der Beklagten habe schon bei Einleitung der Vertragsverhandlungen darauf hingewiesen, daß die beiden deutschen Handelsgesellschaften die Gründung einer Tochtergesellschaft beabsichtigten, deren Eintragung in das Handelsregister erst erfolgen, für die aber schon ein Betriebsobjekt gemietet werden solle. Die im Paragraph 2, Abs1 Satz 2 GmbHG vorgesehene Haftung der Handelnden schließe eine Genehmigung des für die zu gründende Gesellschaft abgeschlossenen Vertrages durch die Gesellschaft nach ihrem Entstehen nicht aus (Artikel 8, Nr.11 EVHGB; Paragraph 1016, ABGB). Diese Genehmigung sei erfolgt. Die von der zum Abschluß des Mietvertrages bevollmächtigten späteren Geschäftsführerin gegebene Blankounterschrift sei vereinbarungsgemäß zur Ausfertigung der Vertragsurkunde verwendet und eine Vertragsurkunde auch dem (späteren) zweiten Geschäftsführer der Beklagten Dieter S*** zugemittelt worden. Die Beklagte habe den Vertrag gekannt, das Bestandobjekt benützt und bis Dezember 1981 den Mietzins bezahlt. Bedenken gegen das Zustandekommen des Mietvertrages seien zunächst nicht geäußert worden. Der Kläger habe aus dem Verhalten der Organe der Beklagten deren Zustimmung zu dem vor Eintragung der Gesellschaft geschlossenen Mietvertrag annehmen können. Die Beklagte schulde daher dem Kläger den Betrag, der durch das einseitige vertragswidrige vorzeitige Abgehen vom Vertrag entgangen sei. Dies sei vom 1. Jänner 1983 bis zum 31. Juli 1983 der Unterschiedsbetrag zwischen dem vom neuen Mieter entrichteten Mietzins und dem von der Beklagten nach dem Vertrag zu entrichtenden Mietzins. Die Kosten für die Vermittlung des neuen Mieters habe die vertragsbrüchige Beklagte zu ersetzen. Konkrete Behauptungen, daß der Kläger es unterlassen habe, Vorkehrungen zu treffen, um seinen Ausfall möglichst gering zu halten, habe die Beklagte nicht vorgebracht. Der Kläger habe aber dem Verlangen der Beklagten nach Abänderung des Vertrages durch Verkürzung der Vertragsdauer auf zwei Jahre zugestimmt und könne daher für eine Zeit nach dem 31. Juli 1983 den Mietzinsentgang nicht zugesprochen erhalten. Der für August 1983 verlangte Betrag von S 20.574,- stehe dem Kläger nicht zu. Der Beklagten sei es anheimgestellt, die durch Kauf erworbenen beweglichen Sachen aus dem ehemaligen Bestandobjekt zu entfernen. Eine Ersatzforderung stehe ihr nicht zu. Mit ihrer Revision bekämpft die Beklagte den bestätigenden Teil des Urteiles des Berufungsgerichtes "seinem ganzen Inhalt nach", ohne allerdings Ausführungen vorzutragen, weshalb die Verneinung des Zurechtbestehens ihrer zur prozessualen Aufrechnung eingewendeten Gegenforderung rechtsirrtümlich sein soll. Die Beklagte macht in ihrer zulässigen (Paragraph 502, Absatz 4, Ziffer 2, ZPO) Revision die unrichtige rechtliche Beurteilung der Sache durch das Berufungsgericht geltend (Paragraph 503, Absatz eins, Ziffer 4, ZPO). Ihr Abänderungsantrag zielt auf die Abweisung des Zahlungsbegehrens ihr Eventualantrag auf Abweisung des auf die Zeit nach dem 31. Dezember 1982 entfallenden Mietzinsunterschiedsbetrages und der Vermittlungskosten von S 227.425,24 ab.

Der Kläger beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Die Beklagte meint, eine Genehmigung des vor ihrer Eintragung in das Handelsregister geschlossenen Mietvertrages, den Helga N*** für die in Gründung begriffene Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit dem Kläger abgeschlossen habe, komme deshalb nicht in Betracht, weil die Geschäftsführerin der Beklagten Helga N*** wegen vorhandener Interessenkollision von ihrer organschaftlichen Vertretung ausgeschlossen war. Sie habe als Handelnde für die Vorgesellschaft nach § 2 Abs 1 GmbHG persönlich gehaftet und dürfe sich nicht dadurch von dieser Haftung befreien, daß sie die Genehmigung des Vertrages als Geschäftsführer der Beklagten erklärte. Das Gesetz verlange eine Vereinbarung zwischen dem Handelnden und der Gesellschaft, für die aber nicht der Handelnde auftreten dürfe.Die Beklagte meint, eine Genehmigung des vor ihrer Eintragung in das Handelsregister geschlossenen Mietvertrages, den Helga N*** für die in Gründung begriffene Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit dem Kläger abgeschlossen habe, komme deshalb nicht in Betracht, weil die Geschäftsführerin der Beklagten Helga N*** wegen vorhandener Interessenkollision von ihrer organschaftlichen Vertretung ausgeschlossen war. Sie habe als Handelnde für die Vorgesellschaft nach Paragraph 2, Absatz eins, GmbHG persönlich gehaftet und dürfe sich nicht dadurch von dieser Haftung befreien, daß sie die Genehmigung des Vertrages als Geschäftsführer der Beklagten erklärte. Das Gesetz verlange eine Vereinbarung zwischen dem Handelnden und der Gesellschaft, für die aber nicht der Handelnde auftreten dürfe.

Bei dieser Argumentation läßt die Revisionswerberin außer Acht, daß nach dem festgestellten Sachverhalt Helga N*** nicht persönlich für die Vorgesellschaft handelnd auftrat, sondern ihr Vertretungsverhältnis offenlegte und sogar durch eine Privaturkunde nachwies, daß einer der Gründungsgesellschafter ihr Vollmacht zum Abschluß eines Mietvertrages für die Vorgesellschaft erteilt hatte. Als handelnd im Sinne des § 2 Abs 1 Satz 2 GmbHG in der Fassung des Bundesgesetzes vom 2. Juli 1980, mit dem das Gesetz über Gesellschaften mit beschränkter Haftung geändert wird, BGBl 320, ist hier nicht der Machthaber sondern der Machtgeber anzusehen, der durch seinen bevollmächtigten Vertreter handelt. Hatte die frühere Regelung (§ 2 Abs 2 Satz 2 GmbHG vor BGBl 1980/320) durch die Verweisung auf die an die Stelle der dort zitierten Vorschrift des Art.55 HGB getretenen Bestimmung des Art.8 Nr. 11 der Vierten EVHGB über die Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht vorgesehen, daß die vor der Eintragung der Gesellschaft mit beschränkter Haftung in deren Namen Handelnden als falsi prokuratores nach den Regeln des Art.8 Nr. 11 EVHGB persönlich und zur ungeteilten Hand haften, daß diese Haftung aber jedenfalls entfiel, wenn der andere Vertragsteil wußte oder wissen mußte, daß die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister noch ausstand, so kommt es nach der neuen Rechtslage nicht mehr darauf an, ob der Dritte wußte oder wissen mußte, daß die Gesellschaft noch nicht eingetragen war (Ostheim, Gedanken zu § 2 GmbHG idF der Novelle 1980/320, GesRZ 1982, 124 und 127). Die Haftung der im Namen der Beklagten vor ihrer Eintragung in das Handelsregister Handelnden scheidet daher nicht schon deshalb nach Art.8 Nr. 11 Abs 3 EVHGB aus, weil der Kläger wußte, daß sein Mieter noch nicht entstanden war, wenn die Eintragung in das Handelsregister, ja sogar die Errichtung des Gesellschaftsvertrages noch ausstand. Mit der von der Beklagten aufgeworfenen Frage des Ausschlusses des Geschäftsführers, der als Handelnder im Sinne des § 2 Abs 1 Satz 2 GmbHG neu im Namen "der Gesellschaft" für diese vor der Eintragung einschritt, von der Vertretung der Gesellschaft bei Genehmigung des für die Gesellschaft geschlossenen Vertrages (§ 18 Abs 1 GmbHG) ist dennoch eine Auseinandersetzung entbehrlich: Selbst wenn eine ausdrückliche Genehmigung nur durch Helga N*** als organschaftliche Vertreterin der Beklagten erfolgt wäre, bestünden keine Bedenken gegen ihre Vertretungsbefugnis, weil sie eine persönliche Haftung nach § 2 Abs 1 Satz 2 GmbHG wegen ihrer ausdrücklich (mit Vollmachtsvorlage) deklarierten Einschreitens als bloß für die Gründungsgesellschafterin auftretende Machthaberin nicht traf. Ihre allfällige sonstige Verantwortlichkeit gegenüber Dritten wegen der dem Kläger nicht erkennbaren Überschreitung ihrer Vollmacht oder Abschluß des Vertrages ohne Einholung der im Innenverhältnis vorbehaltenen Genehmigung durch den Machtgeber - es wurde schließlich auch Dr. N*** beigezogen, dessen Kanzlei beide Gründungsgesellschafter bevollmächtigt hatten - kann ihre gesetzliche Vertretung der Beklagten als einzelvertretungsbefugter Geschäftsführer nicht berühren. Dazu kommt ferner, daß auch nach der Neufassung des § 2 GmbHG nicht zweifelhaft sein kann, daß die eingetragene Gesellschaft in das mit der Vorgesellschaft begründete Rechtsverhältnis eintreten kann und daß sowohl die "Schuldübernahme" als auch die Verständigung des anderen Vertragsteils ("Gläubiger") konkludent selbst durch schlüssig erkennbares Stillschweigen erfolgen kann und daß gerade der Fall des § 2 Abs 2 GmbHG neu bei Dauerschuldverhältnissen wie einem Bestandverhältnis in der Zeit nach der Eintragung der Gesellschaft die Regel sein wird (Ostheim, aaO, 129 vor Anm.53). Es kann nicht übersehen werden, daß sich die durch die Eintragung entstandene Beklagte die Vorteile aus dem Bestandvertrag durch vertragsgemäße Benützung der gemieteten Räumlichkeiten zugewendet (§ 1016 ABGB) und ihre vertragsgemäße Leistung, nämlich die Entrichtung des Mietzinses erbracht hat, obwohl ihr (ihren beiden Geschäftsführern) die Vertragsurkunde über den Mietvertrag bekannt war. Zutreffend haben daher die Vorinstanzen die Genehmigung des mit der Vorgesellschaft durch eine der Gründungsgesellschafterinnen abgeschlossenen Mietvertrages im allseitigen Einverständnis auch mit dem Vermieter, dem ja bekannt war, daß er an eine erst künftig entstehende Gesellschaft vermiete, aber deren Eintritt in den Vertrag von vorneherein vorausgesetzt hatte, nach der Eintragung der Beklagten im Handelsregister angenommen, ohne daß es besonders bedeutsam ist, ob dieser schlüssig erfolgte Eintritt gerade durch Vertretungshandlungen des einen oder des anderen Geschäftsführers bewirkt wurde (vgl. SZ 52/50). Die Beklagte hat daher zu den von ihr vertraglich übernommenen Verpflichtungen zu stehen. Daß das Berufungsgericht eine spätere Verkürzung der Dauer des Zeitmietvertrages auf zwei Jahre angenommen hat, gereicht ihr nicht zum Nachteil. Zutreffend ist aber auch die Rechtsansicht, daß die Vermietung an den Neumieter ab dem 1. Jänner 1983 nicht zum Entfall der vertraglichen bis zum Ende der Mietzeit andauernden Vertragspflicht der Beklagten sondern nur zur Verringerung des Entganges des Klägers führt. Der von der Revisionswerberin vertretenen Ansicht, durch Abschluß des neuen Mietvertrages habe der Kläger, der zunächst der vorzeitigen Aufhebung des Mietvertrages mit der Beklagten entgegengetreten war, nun unzweifelhaft das Anbot zu einer einvernehmlichen Auflösung des Mietvertrages angenommen, so daß er über den 31. Dezember 1982 hinaus nichts fordern könne, ist entgegenzuhalten, daß keine Rede davon sein kann, daß der Kläger eindeutig erklärt hätte, dem Verlangen der Beklagten nach Beendigung des Dauerschuldverhältnisses vor Ablauf der bedungenen Zeit zu entsprechen. Festgestellt ist vielmehr, daß sich der Kläger, als er erkannte, daß die Beklagte keineswegs bereit war, ihre vertraglichen Pflichten zu erfüllen und das Bestandobjekt geräumt hatte, deshalb um eine Vermietung bemühte, um den Ausfall gering zu halten oder sogar auszugleichen. Darin liegt noch nicht die Annahme des Anbots der Beklagten, den Vertrag, dessen wirksames Zustandekommen sie auch noch in diesem Rechtsstreit in Abrede stellte, vorzeitig aufzuheben. Man kann zwar nach § 863 Abs 1 ABGB seinen Willen nicht nur ausdrücklich sondern auch stillschweigend durch solche Handlungen erklären, welche mit Überlegung aller Umstände keinen vernünftigen Grund übrig lassen, daran zu zweifeln. Für die Konkludenz, also die Schlüssigkeit eines Verhaltens in Bezug auf die Erklärung eines rechtsgeschäftlichen Willens legt § 863 ABGB einen strengen Maßstab an (Rummel in Rummel, ABGB, Rdz 14 zu § 863; Koziol-Welser 7 I, 81; MietSlg. 31.081; MietSlg. 29.088 ua.). Vermietet der Eigentümer neuerlich, kann aber nicht einen gleich hohen Mietzins erzielen, wie ihn der aus dem Vertrag noch nicht entlassene vertragsbrüchige frühere Mieter weiter entrichten müßte, so kann daraus keinesfalls auf einen Rechtsfolgewillen geschlossen werden, den Vertragspartner aus seiner vertraglichen Haftung zu entlassen. Die Beklagte hat dem Kläger also auch für den Zeitraum ab dem 1. Jänner 1983 das zu ersetzen, was durch ihre Weigerung, sich vertragsgemäß zu verhalten, entgangen ist. Der Anspruch des Klägers mindert sich nur um den Betrag, den er durch anderweitige Vermietung einnehmen konnte. Auch die dem Kläger damit zusammenhängend entstandenen Aufwendungen hat die Beklagte zu ersetzen, weil dieser Aufwand nicht zu dieser Zeit entstanden wäre, hätte sie für die vereinbarte Dauer das Mietverhältnis eingehalten. Auf ihre Gegenforderung kommt die Beklagte in der Revision selbst nicht mehr zurück. Die Entscheidung der Vorinstanzen über die Gegenforderung ist auch ohne Rechtsirrtum, soferne die Schadenersatzforderung, deren Berechtigung nach den im Tatsachenbereich festgestellten Vereinbarungen über die Hallenbeheizung zu verneinen ist, überhaupt mittels Aufrechnungseinrede geltend gemacht wurde.Bei dieser Argumentation läßt die Revisionswerberin außer Acht, daß nach dem festgestellten Sachverhalt Helga N*** nicht persönlich für die Vorgesellschaft handelnd auftrat, sondern ihr Vertretungsverhältnis offenlegte und sogar durch eine Privaturkunde nachwies, daß einer der Gründungsgesellschafter ihr Vollmacht zum Abschluß eines Mietvertrages für die Vorgesellschaft erteilt hatte. Als handelnd im Sinne des Paragraph 2, Absatz eins, Satz 2 GmbHG in der Fassung des Bundesgesetzes vom 2. Juli 1980, mit dem das Gesetz über Gesellschaften mit beschränkter Haftung geändert wird, BGBl 320, ist hier nicht der Machthaber sondern der Machtgeber anzusehen, der durch seinen bevollmächtigten Vertreter handelt. Hatte die frühere Regelung (Paragraph 2, Absatz 2, Satz 2 GmbHG vor BGBl 1980/320) durch die Verweisung auf die an die Stelle der dort zitierten Vorschrift des Artikel 55, HGB getretenen Bestimmung des Artikel 8, Nr. 11 der Vierten EVHGB über die Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht vorgesehen, daß die vor der Eintragung der Gesellschaft mit beschränkter Haftung in deren Namen Handelnden als falsi prokuratores nach den Regeln des Artikel 8, Nr. 11 EVHGB persönlich und zur ungeteilten Hand haften, daß diese Haftung aber jedenfalls entfiel, wenn der andere Vertragsteil wußte oder wissen mußte, daß die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister noch ausstand, so kommt es nach der neuen Rechtslage nicht mehr darauf an, ob der Dritte wußte oder wissen mußte, daß die Gesellschaft noch nicht eingetragen war (Ostheim, Gedanken zu Paragraph 2, GmbHG in der Fassung der Novelle 1980/320, GesRZ 1982, 124 und 127). Die Haftung der im Namen der Beklagten vor ihrer Eintragung in das Handelsregister Handelnden scheidet daher nicht schon deshalb nach Artikel 8, Nr. 11 Absatz 3, EVHGB aus, weil der Kläger wußte, daß sein Mieter noch nicht entstanden war, wenn die Eintragung in das Handelsregister, ja sogar die Errichtung des Gesellschaftsvertrages noch ausstand. Mit der von der Beklagten aufgeworfenen Frage des Ausschlusses des Geschäftsführers, der als Handelnder im Sinne des Paragraph 2, Absatz eins, Satz 2 GmbHG neu im Namen "der Gesellschaft" für diese vor der Eintragung einschritt, von der Vertretung der Gesellschaft bei Genehmigung des für die Gesellschaft geschlossenen Vertrages (Paragraph 18, Absatz eins, GmbHG) ist dennoch eine Auseinandersetzung entbehrlich: Selbst wenn eine ausdrückliche Genehmigung nur durch Helga N*** als organschaftliche Vertreterin der Beklagten erfolgt wäre, bestünden keine Bedenken gegen ihre Vertretungsbefugnis, weil sie eine persönliche Haftung nach Paragraph 2, Absatz eins, Satz 2 GmbHG wegen ihrer ausdrücklich (mit Vollmachtsvorlage) deklarierten Einschreitens als bloß für die Gründungsgesellschafterin auftretende Machthaberin nicht traf. Ihre allfällige sonstige Verantwortlichkeit gegenüber Dritten wegen der dem Kläger nicht erkennbaren Überschreitung ihrer Vollmacht oder Abschluß des Vertrages ohne Einholung der im Innenverhältnis vorbehaltenen Genehmigung durch den Machtgeber - es wurde schließlich auch Dr. N*** beigezogen, dessen Kanzlei beide Gründungsgesellschafter bevollmächtigt hatten - kann ihre gesetzliche Vertretung der Beklagten als einzelvertretungsbefugter Geschäftsführer nicht berühren. Dazu kommt ferner, daß auch nach der Neufassung des Paragraph 2, GmbHG nicht zweifelhaft sein kann, daß die eingetragene Gesellschaft in das mit der Vorgesellschaft begründete Rechtsverhältnis eintreten kann und daß sowohl die "Schuldübernahme" als auch die Verständigung des anderen Vertragsteils ("Gläubiger") konkludent selbst durch schlüssig erkennbares Stillschweigen erfolgen kann und daß gerade der Fall des Paragraph 2, Absatz 2, GmbHG neu bei Dauerschuldverhältnissen wie einem Bestandverhältnis in der Zeit nach der Eintragung der Gesellschaft die Regel sein wird (Ostheim, aaO, 129 vor Anm.53). Es kann nicht übersehen werden, daß sich die durch die Eintragung entstandene Beklagte die Vorteile aus dem Bestandvertrag durch vertragsgemäße Benützung der gemieteten Räumlichkeiten zugewendet (Paragraph 1016, ABGB) und ihre vertragsgemäße Leistung, nämlich die Entrichtung des Mietzinses erbracht hat, obwohl ihr (ihren beiden Geschäftsführern) die Vertragsurkunde über den Mietvertrag bekannt war. Zutreffend haben daher die Vorinstanzen die Genehmigung des mit der Vorgesellschaft durch eine der Gründungsgesellschafterinnen abgeschlossenen Mietvertrages im allseitigen Einverständnis auch mit dem Vermieter, dem ja bekannt war, daß er an eine erst künftig entstehende Gesellschaft vermiete, aber deren Eintritt in den Vertrag von vorneherein vorausgesetzt hatte, nach der Eintragung der Beklagten im Handelsregister angenommen, ohne daß es besonders bedeutsam ist, ob dieser schlüssig erfolgte Eintritt gerade durch Vertretungshandlungen des einen oder des anderen Geschäftsführers bewirkt wurde vergleiche SZ 52/50). Die Beklagte hat daher zu den von ihr vertraglich übernommenen Verpflichtungen zu stehen. Daß das Berufungsgericht eine spätere Verkürzung der Dauer des Zeitmietvertrages auf zwei Jahre angenommen hat, gereicht ihr nicht zum Nachteil. Zutreffend ist aber auch die Rechtsansicht, daß die Vermietung an den Neumieter ab dem 1. Jänner 1983 nicht zum Entfall der vertraglichen bis zum Ende der Mietzeit andauernden Vertragspflicht der Beklagten sondern nur zur Verringerung des Entganges des Klägers führt. Der von der Revisionswerberin vertretenen Ansicht, durch Abschluß des neuen Mietvertrages habe der Kläger, der zunächst der vorzeitigen Aufhebung des Mietvertrages mit der Beklagten entgegengetreten war, nun unzweifelhaft das Anbot zu einer einvernehmlichen Auflösung des Mietvertrages angenommen, so daß er über den 31. Dezember 1982 hinaus nichts fordern könne, ist entgegenzuhalten, daß keine Rede davon sein kann, daß der Kläger eindeutig erklärt hätte, dem Verlangen der Beklagten nach Beendigung des Dauerschuldverhältnisses vor Ablauf der bedungenen Zeit zu entsprechen. Festgestellt ist vielmehr, daß sich der Kläger, als er erkannte, daß die Beklagte keineswegs bereit war, ihre vertraglichen Pflichten zu erfüllen und das Bestandobjekt geräumt hatte, deshalb um eine Vermietung bemühte, um den Ausfall gering zu halten oder sogar auszugleichen. Darin liegt noch nicht die Annahme des Anbots der Beklagten, den Vertrag, dessen wirksames Zustandekommen sie auch noch in diesem Rechtsstreit in Abrede stellte, vorzeitig aufzuheben. Man kann zwar nach Paragraph 863, Absatz eins, ABGB seinen Willen nicht nur ausdrücklich sondern auch stillschweigend durch solche Handlungen erklären, welche mit Überlegung aller Umstände keinen vernünftigen Grund übrig lassen, daran zu zweifeln. Für die Konkludenz, also die Schlüssigkeit eines Verhaltens in Bezug auf die Erklärung eines rechtsgeschäftlichen Willens legt Paragraph 863, ABGB einen strengen Maßstab an (Rummel in Rummel, ABGB, Rdz 14 zu Paragraph 863,; Koziol-Welser 7 römisch eins, 81; MietSlg. 31.081; MietSlg. 29.088 ua.). Vermietet der Eigentümer neuerlich, kann aber nicht einen gleich hohen Mietzins erzielen, wie ihn der aus dem Vertrag noch nicht entlassene vertragsbrüchige frühere Mieter weiter entrichten müßte, so kann daraus keinesfalls auf einen Rechtsfolgewillen geschlossen werden, den Vertragspartner aus seiner vertraglichen Haftung zu entlassen. Die Beklagte hat dem Kläger also auch für den Zeitraum ab dem 1. Jänner 1983 das zu ersetzen, was durch ihre Weigerung, sich vertragsgemäß zu verhalten, entgangen ist. Der Anspruch des Klägers mindert sich nur um den Betrag, den er durch anderweitige Vermietung einnehmen konnte. Auch die dem Kläger damit zusammenhängend entstandenen Aufwendungen hat die Beklagte zu ersetzen, weil dieser Aufwand nicht zu dieser Zeit entstanden wäre, hätte sie für die vereinbarte Dauer das Mietverhältnis eingehalten. Auf ihre Gegenforderung kommt die Beklagte in der Revision selbst nicht mehr zurück. Die Entscheidung der Vorinstanzen über die Gegenforderung ist auch ohne Rechtsirrtum, soferne die Schadenersatzforderung, deren Berechtigung nach den im Tatsachenbereich festgestellten Vereinbarungen über die Hallenbeheizung zu verneinen ist, überhaupt mittels Aufrechnungseinrede geltend gemacht wurde.

Die Revision der Beklagten kann somit keinen Erfolg haben. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.Die Revision der Beklagten kann somit keinen Erfolg haben. Die Kostenentscheidung beruht auf den Paragraphen 41 und 50 ZPO.