Der Revisionsrekurs, der von einer der beiden Töchter des Erblassers gegen diesen Beschluß des Rekursgerichtes erhoben wurde, ist teilweise unzulässig und im übrigen nicht berechtigt.
Durch den Auftrag zur Durchführung eines Verbesserungsverfahrens ist die Revisionsrekurswerberin nicht beschwert, weil damit in ihre Rechte nicht eingegriffen wird. Dies kann erst der Fall sein, wenn über den zu verbessernden Rekurs in der Sache entschieden wird. Hier ist dies noch nicht geschehen und es steht überdies noch nicht fest, ob es zu einer Entscheidung in der Sache kommen wird. Der Revisionsrekurswerberin fehlt daher in diesem Punkt mangels Beschwer das Rechtsschutzinteresse. Da ein Rechtsschutzinteresse Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Rechtsmittels ist (ÖBl 1992, 267; SZ 61/6; EvBl 1984/84 uva), ist der Revisionsrekurs unzulässig, soweit er sich gegen den Auftrag zur Durchführung des Verbesserungsverfahrens richtet (vgl auch § 85 Abs 3 ZPO, wonach gegen einen Verbesserungsauftrag ein abgesondertes Rechtsmittel nicht zulässig ist).Durch den Auftrag zur Durchführung eines Verbesserungsverfahrens ist die Revisionsrekurswerberin nicht beschwert, weil damit in ihre Rechte nicht eingegriffen wird. Dies kann erst der Fall sein, wenn über den zu verbessernden Rekurs in der Sache entschieden wird. Hier ist dies noch nicht geschehen und es steht überdies noch nicht fest, ob es zu einer Entscheidung in der Sache kommen wird. Der Revisionsrekurswerberin fehlt daher in diesem Punkt mangels Beschwer das Rechtsschutzinteresse. Da ein Rechtsschutzinteresse Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Rechtsmittels ist (ÖBl 1992, 267; SZ 61/6; EvBl 1984/84 uva), ist der Revisionsrekurs unzulässig, soweit er sich gegen den Auftrag zur Durchführung des Verbesserungsverfahrens richtet vergleiche auch Paragraph 85, Absatz 3, ZPO, wonach gegen einen Verbesserungsauftrag ein abgesondertes Rechtsmittel nicht zulässig ist).
Bei der Auslegung des Testamentes des Erblassers ist das Rekursgericht zutreffend davon ausgegangen, daß die Einsetzung des noch nicht existenten Sohnes des Sohnes des Erblassers eine fideikommissarische Substitution bedeutet. Die Ansicht der Revisionsrekurswerberin, das Testament sei in diesem Punkt so zu verstehen, daß sie und ihre Schwester unbeschränkt als Erbinnen eingesetzt worden seien, wenn ihr Bruder keinen Sohn habe, kann nicht gefolgt werden. Aus dem Umstand, daß das Testament auch für diesen Fall eine Regelung enthält, läßt sich diese Auslegung entgegen der Ansicht der Revisionsrekurswerberin nicht ableiten. Die Revisionsrekurswerberin räumt selbst ein, daß der Erblasser bei Errichtung des Testamentes, das er nur wenige Tage vor seinem Tod niederschrieb, davon ausging, sein Sohn habe keine Nachkommen. Würde man der Auslegung der Revisionsrekurswerberin folgen, so wäre es unerklärlich, warum er dennoch den Sohn seines Sohnes als Erbe eingesetzt und gesondert des Falls gedacht hat, daß sein Sohn keinen Sohn haben sollte. Nach der Auslegung der Revisionsrekurswerberin hätte die Einsetzung des Sohnes des Sohnes des Erblassers von vornherein keinerlei Bedeutung gehabt, weshalb diese Auslegung dem Willen des Erblassers ganz offensichtlich nicht entspricht. Der Umstand, daß der Erblasser in Kenntnis, daß sein Sohn keinen Sohn hat, diesen einerseits als Erben einsetzte und andererseits auch des Falles gedachte, daß sein Sohn keinen Sohn haben wird, läßt sich hingegen zwanglos dahin verstehen, daß die zweite Anordnung nach dem Willen des Erblassers dann zum Tragen kommen soll, daß sein Sohn keinen Sohn haben werde, also vor allem nach dessen Tod.
Schon das Rekursgericht hat darauf hingewiesen, daß die Einsetzung von Personen als Erben, die beim Tod des Erblassers noch nicht geboren sind, im Hofdekret JGS 1845/888 (abgedruckt in der MGA ABGB33 in § 538) geregelt ist. Daraus ergibt sich einerseits, daß die Einsetzung solcher Personen nach Maßgabe des § 612 ABGB gültig ist und daß im Falle einer solchen Einsetzung im Sinn des im Hofdekret zitierten § 707 ABGB wie bei einer fideikommissarischen Substitution vorzugehen ist.Schon das Rekursgericht hat darauf hingewiesen, daß die Einsetzung von Personen als Erben, die beim Tod des Erblassers noch nicht geboren sind, im Hofdekret JGS 1845/888 (abgedruckt in der MGA ABGB33 in Paragraph 538,) geregelt ist. Daraus ergibt sich einerseits, daß die Einsetzung solcher Personen nach Maßgabe des Paragraph 612, ABGB gültig ist und daß im Falle einer solchen Einsetzung im Sinn des im Hofdekret zitierten Paragraph 707, ABGB wie bei einer fideikommissarischen Substitution vorzugehen ist.
Daß hier die Voraussetzungen des § 612 ABGB erfüllt sind, wird im Revisionsrekurs nicht bezweifelt und ist auch nicht zweifelhaft. Ebenso zutreffend und im Revisionsrekurs auch gar nicht bekämpft ist die Ansicht des Rekursgerichtes, daß der dann gemäß § 77 Z 3 AußStrG zu bestellende Kurator der Verlassenschaftsabhandlung beizuziehen gewesen wäre. Da dies nicht geschah, hat das Rekursgericht in Übereinstimmung mit der jüngeren Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (vgl JBl 1985, 98 mwN) den die Beendigung der Verlassenschaftsabhandlung aussprechenden Beschluß und die Einantwortungsurkunde als nichtig aufgehoben. Daß mit den Rekursen nur die Einantwortungsurkunde angefochten wurden, schadet nicht, weil sie mit dem Endbeschluß eine Einheit bildet, weshalb gegebenenfalls beide Verfügungen aufzuheben sind, wenngleich nur eine angefochten wurde (EFSlg 61.389; NZ 1978, 174; SZ 47/12 ua; 6 Ob 750/79 für den hier vorliegenden Fall, daß nur die Einantwortungsurkunde angefochten wurde). Wie in dem fortzusetzenden Verfahren in der Sache zu entscheiden sein wird, ist hier nicht zu erörtern.Daß hier die Voraussetzungen des Paragraph 612, ABGB erfüllt sind, wird im Revisionsrekurs nicht bezweifelt und ist auch nicht zweifelhaft. Ebenso zutreffend und im Revisionsrekurs auch gar nicht bekämpft ist die Ansicht des Rekursgerichtes, daß der dann gemäß Paragraph 77, Ziffer 3, AußStrG zu bestellende Kurator der Verlassenschaftsabhandlung beizuziehen gewesen wäre. Da dies nicht geschah, hat das Rekursgericht in Übereinstimmung mit der jüngeren Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vergleiche JBl 1985, 98 mwN) den die Beendigung der Verlassenschaftsabhandlung aussprechenden Beschluß und die Einantwortungsurkunde als nichtig aufgehoben. Daß mit den Rekursen nur die Einantwortungsurkunde angefochten wurden, schadet nicht, weil sie mit dem Endbeschluß eine Einheit bildet, weshalb gegebenenfalls beide Verfügungen aufzuheben sind, wenngleich nur eine angefochten wurde (EFSlg 61.389; NZ 1978, 174; SZ 47/12 ua; 6 Ob 750/79 für den hier vorliegenden Fall, daß nur die Einantwortungsurkunde angefochten wurde). Wie in dem fortzusetzenden Verfahren in der Sache zu entscheiden sein wird, ist hier nicht zu erörtern.