Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Pimmer, Dr. Zechner, Dr. Sailer und Dr. Jensik als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Alexandra A*****, vertreten durch Dr. Friedrich Schubert, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Mag. Werner B*****, vertreten durch Dr. Walter Fleissner, Rechtsanwalt in Wien, wegen 545.046,62 EUR = 7,5 Mio S sA, infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 18. Dezember 2002, GZ 11 R 126/02h-42, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Korneuburg vom 31. Jänner 2002, GZ 16 Cg 128/00b-35, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung folgenden

Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben.

Die Rechtssache wird zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an

das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Klägerin und der verheiratete Beklagte hatten ab Oktober 1997 eine intime Beziehung. Gemeinsam mit vier weiteren Personen gründeten sie am 7. April 1998 eine AG, wobei der Beklagte federführend war. Das Grundkapital betrug 1 Mio S, aufgeteilt in 1.000 Inhaberaktien. Der Beklagte übernahm 950 Stück, eine weitere der erwähnten Personen 50 Stück. Die anderen "Gründer" übernahmen vorerst keine Aktien. Der Beklagte wurde Vorsitzender des Vorstands, die Klägerin war als Marketingleiterin angestellt.

Die Beziehung der Streitteile verschlechterte sich allmählich. Im Juni 1998 richtete der Beklagte an die Klägerin einen handgeschriebenen Brief, in dem er sie um Verzeihung bat. Bei einer Kapitalerhöhung im Sommer 1998 bot der Beklagte den Mitarbeitern an, durch den Kauf von 50 Namensaktien zum Nominale von 50.000 S einen Anteil von 5 % zu erwerben. Drei der erwähnten "Gründungsmitglieder" erwarben die Aktien am 15. September 1998. Kurz danach erfolgte eine weitere Kapitalerhöhung um 1 Mio S. Nach der Geburt des gemeinsamen Kindes der Streitteile im Oktober 1998 verschlechterte sich deren Beziehung zusehends. Da die Klägerin bei der erwähnten Kapitalerhöhung keine Aktien erworben hatte, schlug ihr der Beklagte im Sommer 1999 vor, doch Aktien zu erwerben. Dies war auch als "Trostplaster" für das Ende der Beziehung der Streitteile, das Ausscheiden der Klägerin aus dem Unternehmen und als Ausgleich für die Aktienübernahmen durch die anderen "Gründungsmitglieder" gedacht. Der Beklagte unterbreitete der Klägerin zunächst zwei verschiedene Vorschläge zum Erwerb verschiedener Aktienpakete. Die Klägerin teilte dem Beklagten mit, sie verstehe nichts von Aktien, und ersuchte ihn um eine Bargeldlösung. Das war dem Beklagten jedoch nicht möglich, weil sein einziges Vermögen die Aktien waren und ein Verkauf zu diesem Zeitpunkt nicht nur steuerlich ungünstig, sondern auf Grund der Sperre der Aktien überhaupt unmöglich gewesen wäre.

Die Klägerin verfasste daraufhin ein Schreiben mit folgendem Text

(Beilage A)

"Vereinbarung über die Gewährung von Optionsrechten auf IT. D. Aktien

... [Klägerin] ist Gründungsmitglied der ... AG und Mitglied des

Unternehmensmanagements. In Anerkennung ihrer Leistungen erhält ...

[Klägerin] vom Hauptaktionär ... [Beklagten] im Falle eines

erfolgreichen Börsenganges (Initial Public Offering mit Listing an

einer europäischen Börse) 8 Mio S zahlbar innerhalb von 20 Tagen nach

Listing.

... [Klägerin] verpflichtet sich keine nachweislichen Aktionen zu

setzen, die geeignet sind, die Reputation der ... [AG] oder ... [des

Beklagten] zu schädigen oder Dritten gegenüber nachweislich vertrauliche Informationen preiszugeben.

Diese Vereinbarung unterliegt strengster Vertraulichkeit und darf Dritten gegenüber nicht offen gelegt werden."

Dieses Schriftstück hatte dieselbe Gestaltung wie die vorher vom Beklagten vorgelegten Vereinbarungen über den Erwerb von Optionsrechten und Aktien.

Der Beklagte kam am 28. Juli 1999 zur Klägerin nach Hause, wo eine Flasche Wein getrunken wurde. Die Klägerin meinte, sie wolle die Sache, gemeint die finanzielle Angelegenheit, über die gesprochen worden war, endlich erledigen und legte dem Beklagten diesen Vereinbarungsentwurf vor. Die Klägerin hielt es dabei ernstlich für möglich, dass der Beklagte auf Grund des äußeren Erscheinungsbildes diesen Entwurf bei flüchtigem Hinsehen für den von ihm verfassten Vereinbarungsentwurf halten und nicht durchlesen werde; sie fand sich damit ab. Tatsächlich las der Beklagte den Text nicht durch, sondern unterfertigte ihn im Glauben, es handle sich um die von ihm verfasste Vereinbarung betreffend den Erwerb von Optionsrechten. Als ihm die Klägerin im Herbst 1999 die unterzeichnete Vereinbarung Beilage A präsentierte, wurde ihm bewusst, was er unterschrieben hatte. Es war ihm zu diesem Zeitpunkt aber faktisch noch nicht möglich, 8 Mio S zu bezahlen. Da die Beziehung zu der Klägerin jedoch noch relativ gut war, akzeptierte er die Vereinbarung im Glauben, er werde das schon "irgendwie hinkriegen"; er war also bereit, an dem von ihm unterfertigten Vertrag festzuhalten, anerkannte die Verpflichtung zur Zahlung von 8 Mio S und war bereit, diese auch tatsächlich zu bezahlen, weil er ja immer die grundsätzliche Absicht gehabt hatte, die Klägerin abzufinden. In der Folge urgierte die Klägerin mehrmals die Zahlung; der Beklagte teilte ihr mit, er werde zahlen. Dies teilte er auch dem Vater der Klägerin nach dessen Urgenz mit.

Am 2. Februar 2000 überwies der Beklagte der Klägerin 500.000 S, und zwar aus steuerlichen Gründen unter dem Titel "Beratungsleistungen"; dies war nicht als Akontierung von Unterhaltsleistungen, sondern als Teilzahlung auf den geschuldeten Betrag von 8 Mio S gedacht. Am 2. April 2000 richtete der Beklagte an den damaligen Rechtsvertreter der Klägerin folgendes Schreiben:

"Sehr geehrter Herr ...., ich bedanke mich für Ihre rasche Antwort und darf noch einmal meine Position zusammenfassen: Die Bezahlung der 8 Mio S erfolgt nach Ablauf meiner Sperrfrist am 19. Mai 2000, soferne seitens ihrer Klientin die mit ihr ausdrücklich vereinbarten Nebenabreden eingehalten werden. Es steht ihnen jedoch frei, die Klage auf frühere Bezahlung einzureichen. ..."

Ursprünglich wusste mit Ausnahme zweier Personen niemand, dass der Beklagte der Vater des Kindes der Klägerin ist. Die Klägerin erzählte dies niemandem, es wurde jedoch auf anderem Weg durch Gerüchte bekannt.

Die Klägerin begehrte die Zahlung von 545.046,26 EUR = 7,5 Mio S mit dem Vorbringen, der Beklagte habe sich zur Abgeltung ihrer bei Unternehmensgründung erbrachten Leistungen und zum Ausgleich dafür, dass sie keine Aktien erhalten hatte, als Hauptaktionär hiezu persönlich verpflichtet. Er habe am 2. Februar 2000 einen Akontobetrag von 500.000 S bezahlt und die Zahlung des Restbetrags mehrfach angekündigt. Der Beklagte habe die Vereinbarung frei von Furcht, List oder Zwang unterfertigt. Mit Schreiben vom 2. April 2000 habe er dem früheren Rechtsvertreter der Klägerin gegenüber ausdrücklich anerkannt, dass die Zahlung nach Ablauf einer Sperrfrist am 9. Mai 2000 erfolgen werde.

Der Beklagte wendete ein, die Klägerin sei nicht Gründungsmitglied der AG gewesen und habe den für ihre Tätigkeit als Angestellte vereinbarten Lohn erhalten. Sie habe den Umstand ausgenützt, dass er von ihr sexuell abhängig gewesen sei; weiters habe sie mit der Preisgabe persönlicher Interna gedroht. Er sei bei Unterfertigung der Vereinbarung alkoholisiert gewesen und habe die Vereinbarung nicht durchgelesen; die Klägerin habe diesen Zustand listig ausgenützt. Die Vereinbarung werde daher wegen List, Irrtums und Verstoßes gegen die guten Sitten angefochten; sie sei auch auf Grund des Fehlens der vorgeschriebenen Notariatsaktsform nichtig.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt; es stellte den eingangs im Wesentlichen wiedergegebenen Sachverhalt fest und führte in rechtlicher Hinsicht aus, der Beklagte habe bei Unterfertigung gemeint, er unterschreibe einen anderen Entwurf. Es liege ein von der Klägerin veranlasster wesentlicher Erklärungsirrtum vor, wobei die Klägerin auch listig gehandelt habe. Als der Beklagte seinen Irrtum bemerkt habe, habe er dennoch am Vertrag festgehalten und dem damaligen Vertreter der Klägerin sein konstitutives Anerkenntnis mitgeteilt, somit auf die Anfechtung wegen Irrtums verzichtet. Die Klägerin habe ihre aus der Vereinbarung resultierende Verschwiegenheitspflicht nicht verletzt. Der Betrag von 8 Mio S sei nicht unentgeltlich versprochen worden, sondern als Abgeltung "in Anerkennung ihrer Leistungen" und als "Trostpflaster" sowie auch als Abgeltung für die Geheimhaltung von Informationen, sodass keine Schenkung vorliege und daher auch kein Notariatsakt notwendig gewesen sei.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten nicht Folge und ließ die ordentliche Revision mangels Vorliegen erheblicher Rechtsfragen iSd § 502 Abs 1 ZPO nicht zu.Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten nicht Folge und ließ die ordentliche Revision mangels Vorliegen erheblicher Rechtsfragen iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO nicht zu.

Die zweite Instanz übernahm die Feststellungen des Erstgerichts und führte in rechtlicher Hinsicht aus, der Beklagte habe nicht in Schenkungsabsicht gehandelt. Er habe ein Interesse an seiner Leistung gehabt; die Gründe der Unentgeltlichkeit seien, dass die Klägerin bei Kapitalerhöhung keine Aktien erworben habe, die Zahlung ein "Trostpflaster" für die Beendigung der Beziehung der Streitteile und für das Ausscheiden der Klägerin aus dem Unternehmen sowie einen Ausgleich im Hinblick auf die Aktienübernahme der anderen Gründungsmitglieder darstelle. Das Versprechen des Beklagten sei nicht nur wegen der Beendigung der Beziehung zur Klägerin erfolgt. Der Beklagte habe auf die Anfechtung des Vertrags wegen Irrtums oder Arglist verzichtet; er habe seine Zahlungsverpflichtung auch durch Leistung einer Teilzahlung von 500.000 S anerkannt.

Die Revision des Beklagten ist zulässig und mit ihrem Aufhebungsantrag berechtigt.

Der Beklagte macht primär geltend, es liege eine Schenkung vor, die mangels Notariatsakts oder wirklicher Übergabe nicht gültig sei. Die Klägerin begründet hingegen ihre Forderung gegen den Beklagten damit, dieser habe sich "zur Abgeltung ihrer im Zusammenhang mit der Unternehmensgründung erbrachten Leistungen und zum Ausgleich dafür,

dass die Klägerin entgegen der ... ursprünglich bestehenden

Vereinbarung keine Aktien ... erhielt", persönlich zu dieser Zahlung

verpflichtet. Diese Zahlung sei zur Anerkennung der "besonderen Leistungen der klagenden Partei" vereinbart worden. In weiterer Folge brachte die Klägerin vor (ON 18), die Vereinbarung vom 28. Juli 1999 stelle sowohl eine Abgeltung für die Mithilfe der Klägerin an der Gründung des "mittlerweile millardenschweren" Unternehmens als auch eine Zuwendung an sie aus Anstand und zur Abdeckung des erlittenen seelischen Ungemachs dar; ein Teil sei auch in der Abgeltung der vereinbarten Verschwiegenheitspflicht über die Vaterschaft des Klägers zu erblicken. In der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung am 31. Mai 2001 brachte die Klägerin hingegen vor, die Vaterschaft des Beklagten sei keine nachweislich vertrauliche Information, eine allfällige Verpflichtung zur Nichtbekanntgabe des Kindesvaters sei sittenwidrig. Das allfällige Bekanntwerden der sexuellen Beziehung der Streitteile sei nicht geeignet, die Reputation des Beklagten zu schädigen; hiebei sei zu berücksichtigen, dass Ehebruch keinen strafbaren Tatbestand darstelle. Bei der Abgrenzung zwischen einer Schenkung, für deren Gültigkeit hier mangels wirklicher Übergabe (§ 943 ABGB) gem § 1 Abs 1 lit d NotAktsG ein - hier nicht errichteter - Notariatsakt erforderlich wäre, sind folgende Kriterien wesentlich:verpflichtet. Diese Zahlung sei zur Anerkennung der "besonderen Leistungen der klagenden Partei" vereinbart worden. In weiterer Folge brachte die Klägerin vor (ON 18), die Vereinbarung vom 28. Juli 1999 stelle sowohl eine Abgeltung für die Mithilfe der Klägerin an der Gründung des "mittlerweile millardenschweren" Unternehmens als auch eine Zuwendung an sie aus Anstand und zur Abdeckung des erlittenen seelischen Ungemachs dar; ein Teil sei auch in der Abgeltung der vereinbarten Verschwiegenheitspflicht über die Vaterschaft des Klägers zu erblicken. In der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung am 31. Mai 2001 brachte die Klägerin hingegen vor, die Vaterschaft des Beklagten sei keine nachweislich vertrauliche Information, eine allfällige Verpflichtung zur Nichtbekanntgabe des Kindesvaters sei sittenwidrig. Das allfällige Bekanntwerden der sexuellen Beziehung der Streitteile sei nicht geeignet, die Reputation des Beklagten zu schädigen; hiebei sei zu berücksichtigen, dass Ehebruch keinen strafbaren Tatbestand darstelle. Bei der Abgrenzung zwischen einer Schenkung, für deren Gültigkeit hier mangels wirklicher Übergabe (Paragraph 943, ABGB) gem Paragraph eins, Absatz eins, Litera d, NotAktsG ein - hier nicht errichteter - Notariatsakt erforderlich wäre, sind folgende Kriterien wesentlich:

Die Schenkung ist ein Vertrag, durch den sich jemand verpflichtet, einem anderen eine Sache unentgeltlich zu überlassen (§ 938 ABGB). Der Grund der Schenkung (ihre "causa") liegt nicht im eigennützigen Austausch von Leistungen, sondern in der Freigebigkeit des Schenkenden (Welser in Koziol/Welser II12 178 mwN). Für die Schenkung ist Schenkungsabsicht begriffswesentlich, die in der Absicht einer unentgeltlichen, dh auf keine Gegenleistung bezogenen und freiwilligen (freigiebigen) Leistung besteht (RIS-Justiz RS0018833, Schubert in Rummel3 § 938 Rz 4). Ob eine Schenkung vorliegt oder nicht, kann nicht allein danach beurteilt werden, dass der Empfänger des Vermögenswerts mangels Erbringung einer Gegenleistung objektiv in seinem Vermögen bereichert ist; vielmehr müsste auch das Einverständnis der Vertragspartner über die Unentgeltlichkeit der Vermögensverschiebung vorhanden sein, welches ausdrücklich oder schlüssig erklärt worden sein muss (RIS-Justiz RS0018795). Es muss demnach nicht nur der Zuwendende, sondern auch der Empfänger der Zuwendung damit erkennbar einverstanden gewesen sein, dass die Zuwendung unentgeltlich erfolgt, dass ihr also keine oder keine wirtschaftlich beachtliche Gegenleistung gegenüber stehen soll (SZ 49/43). Aus den tatsächlichen Umständen des Einzelfalls, zu denen ua auch ein krasses Missverhältnis der wechselseitigen Leistungen zählen kann, lässt sich allerdings das Vorliegen der Schenkungsabsicht der Vertragsparteien auch erschließen (SZ 49/43; Binder in Schwimann2 § 938 ABGB Rz 2).Die Schenkung ist ein Vertrag, durch den sich jemand verpflichtet, einem anderen eine Sache unentgeltlich zu überlassen (Paragraph 938, ABGB). Der Grund der Schenkung (ihre "causa") liegt nicht im eigennützigen Austausch von Leistungen, sondern in der Freigebigkeit des Schenkenden (Welser in Koziol/Welser II12 178 mwN). Für die Schenkung ist Schenkungsabsicht begriffswesentlich, die in der Absicht einer unentgeltlichen, dh auf keine Gegenleistung bezogenen und freiwilligen (freigiebigen) Leistung besteht (RIS-Justiz RS0018833, Schubert in Rummel3 Paragraph 938, Rz 4). Ob eine Schenkung vorliegt oder nicht, kann nicht allein danach beurteilt werden, dass der Empfänger des Vermögenswerts mangels Erbringung einer Gegenleistung objektiv in seinem Vermögen bereichert ist; vielmehr müsste auch das Einverständnis der Vertragspartner über die Unentgeltlichkeit der Vermögensverschiebung vorhanden sein, welches ausdrücklich oder schlüssig erklärt worden sein muss (RIS-Justiz RS0018795). Es muss demnach nicht nur der Zuwendende, sondern auch der Empfänger der Zuwendung damit erkennbar einverstanden gewesen sein, dass die Zuwendung unentgeltlich erfolgt, dass ihr also keine oder keine wirtschaftlich beachtliche Gegenleistung gegenüber stehen soll (SZ 49/43). Aus den tatsächlichen Umständen des Einzelfalls, zu denen ua auch ein krasses Missverhältnis der wechselseitigen Leistungen zählen kann, lässt sich allerdings das Vorliegen der Schenkungsabsicht der Vertragsparteien auch erschließen (SZ 49/43; Binder in Schwimann2 Paragraph 938, ABGB Rz 2).

Für die Beurteilung, ob der Einwand des hiefür beweispflichtigen (3 Ob 83/01d) Beklagten, er habe nur ein Schenkungsversprechen abgegeben, das mangels Einhaltung der Notariatsaktsform ungültig sei, berechtigt ist, bieten die Tatsachenfeststellungen der Vorinstanzen keine ausreichende Grundlage. Das Berufungsgericht verweist hiezu auf die Vereinbarung Beilage A, aus der sich die Gründe der - von ihm bejahten - Entgeltlichkeit ergäben; tatsächlich ist dieser Vereinbarung hiezu keine konkrete Angabe zu entnehmen; es wird nur festgehalten, dass die Klägerin "Gründungsmitglied" der AG und "Mitglied des Unternehmensmanagements" sei und "in Anerkennung ihrer Leistungen" 8 Mio S erhalte. Mangels irgendwelcher Feststellungen, welche konkreten Leistungen der Klägerin damit abgegolten werden sollten, ist eine Beurteilung, ob die Klägerin die Unentgeltlichkeit und damit eine Schenkung ausschließende Gegenleistungen erbracht hat, nicht möglich. Soweit es sich hiebei um konkrete Leistungen der Klägerin im Zusammenhang mit der AG handeln sollte, wäre deren Anerkennung als Gegenleistung nach den bisherigen Verfahrensergebnissen zwar nicht grundsätzlich in Zweifel zu ziehen (s zur Eignung von Gegenleistungen, die Unentgeltlichkeit ausschließen, Schubert aaO; Binder aaO § 938 ABGB Rz 24 f), eine weitere Beurteilung ist jedoch wegen fehlender Tatsachengrundlage nicht möglich.Für die Beurteilung, ob der Einwand des hiefür beweispflichtigen (3 Ob 83/01d) Beklagten, er habe nur ein Schenkungsversprechen abgegeben, das mangels Einhaltung der Notariatsaktsform ungültig sei, berechtigt ist, bieten die Tatsachenfeststellungen der Vorinstanzen keine ausreichende Grundlage. Das Berufungsgericht verweist hiezu auf die Vereinbarung Beilage A, aus der sich die Gründe der - von ihm bejahten - Entgeltlichkeit ergäben; tatsächlich ist dieser Vereinbarung hiezu keine konkrete Angabe zu entnehmen; es wird nur festgehalten, dass die Klägerin "Gründungsmitglied" der AG und "Mitglied des Unternehmensmanagements" sei und "in Anerkennung ihrer Leistungen" 8 Mio S erhalte. Mangels irgendwelcher Feststellungen, welche konkreten Leistungen der Klägerin damit abgegolten werden sollten, ist eine Beurteilung, ob die Klägerin die Unentgeltlichkeit und damit eine Schenkung ausschließende Gegenleistungen erbracht hat, nicht möglich. Soweit es sich hiebei um konkrete Leistungen der Klägerin im Zusammenhang mit der AG handeln sollte, wäre deren Anerkennung als Gegenleistung nach den bisherigen Verfahrensergebnissen zwar nicht grundsätzlich in Zweifel zu ziehen (s zur Eignung von Gegenleistungen, die Unentgeltlichkeit ausschließen, Schubert aaO; Binder aaO Paragraph 938, ABGB Rz 24 f), eine weitere Beurteilung ist jedoch wegen fehlender Tatsachengrundlage nicht möglich.

Die Vorinstanzen gingen weiters davon aus, dass das Versprechen des Beklagten auch wegen der Beendigung seiner sexuellen Beziehung zur Klägerin (als "Trostpflaster") erfolgt sei. In diesem Zusammenhang ging das Berufungsgericht offenbar davon aus, es liege keine Unentgeltlichkeit vor, wenn eine Leistung aus einer moralischen, sittlichen oder Anstandspflicht zugesagt werde; eine Schenkung im Rahmen einer ehebrecherischen Beziehung liege nicht vor, weil das Versprechen des Beklagten "nicht nur wegen Beendigung der Beziehung zur Klägerin" erfolgt sei; die Vereinbarung habe daher keines Notariatsakts bedurft und sei auch nicht sittenwidrig. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Die Annahme der Vorinstanzen, der Kläger habe sich auch wegen der Beendigung seiner Beziehung zur Beklagten zu dieser Zahlung verpflichtet, erfordert sehr wohl auch die Prüfung, ob es sich hiebei um ein entgeltliches oder ein unentgeltliches Rechtsgeschäft handelt; dafür, dass dieser Beweggrund gegenüber der Abgeltung von Leistungen der Klägerin im Zusammenhang mit der AG nicht ins Gewicht fallen würde, besteht kein Anhaltspunkt.

Der OGH befasste sich zuletzt in der E 7 Ob 192/01p mit der Frage der Qualifikation einer vermögensrechtlichen Vereinbarung zwischen Partnern einer zufolge aufrechter Ehe eines derselben ehebrecherischen Beziehung; er verneinte das Vorliegen eines unentgeltliches Rechtsgeschäfts, weil diese Vereinbarung der Bereinigung vermögensrechtlicher Ansprüche des einen Partners für seine jahrelangen Leistungen im Rahmen der Zweierbeziehung und zum Hausbau diente. Zur Frage, ob nach Aufhebung des gerichtlichen Straftatbestands des Ehebruchs in § 194 StGB durch das StrafrechtsänderungsG 1996 BGBl 762 das Versprechen einer Leistung "aus dem Grund" einer ehebrecherischen Lebensgemeinschaft nicht der Erfüllung einer sittlichen oder Anstandsverpflichtung diene und daher eine Schenkung anzunehmen sei (so RZ 1982/59 zur damaligen Rechtslage), nahm der Oberste Gerichtshof daher nicht Stellung. In diesem Zusammenhang ist auch die (in der E RZ 1982/59 ausdrücklich offen gelassene) Frage strittig, ob die vom Obersten Gerichtshof in stRsp (RIS-Justiz RS0018833; s Schubert aaO) vertretene Ansicht, eine durch sittliche Pflicht verlangte unentgeltliche Zuwendung schließe die Schenkungsabsicht aus, angesichts der Einwände der Lehre (F. Bydlinski in JBl 1978, 648 [Anm zur E 6 Ob 786/77 = JBl 1978, 645]; Welser aaO; Binder aaO § 938 ABGB Rz 16) noch aufrecht zu erhalten ist.Der OGH befasste sich zuletzt in der E 7 Ob 192/01p mit der Frage der Qualifikation einer vermögensrechtlichen Vereinbarung zwischen Partnern einer zufolge aufrechter Ehe eines derselben ehebrecherischen Beziehung; er verneinte das Vorliegen eines unentgeltliches Rechtsgeschäfts, weil diese Vereinbarung der Bereinigung vermögensrechtlicher Ansprüche des einen Partners für seine jahrelangen Leistungen im Rahmen der Zweierbeziehung und zum Hausbau diente. Zur Frage, ob nach Aufhebung des gerichtlichen Straftatbestands des Ehebruchs in Paragraph 194, StGB durch das StrafrechtsänderungsG 1996 BGBl 762 das Versprechen einer Leistung "aus dem Grund" einer ehebrecherischen Lebensgemeinschaft nicht der Erfüllung einer sittlichen oder Anstandsverpflichtung diene und daher eine Schenkung anzunehmen sei (so RZ 1982/59 zur damaligen Rechtslage), nahm der Oberste Gerichtshof daher nicht Stellung. In diesem Zusammenhang ist auch die (in der E RZ 1982/59 ausdrücklich offen gelassene) Frage strittig, ob die vom Obersten Gerichtshof in stRsp (RIS-Justiz RS0018833; s Schubert aaO) vertretene Ansicht, eine durch sittliche Pflicht verlangte unentgeltliche Zuwendung schließe die Schenkungsabsicht aus, angesichts der Einwände der Lehre (F. Bydlinski in JBl 1978, 648 [Anm zur E 6 Ob 786/77 = JBl 1978, 645]; Welser aaO; Binder aaO Paragraph 938, ABGB Rz 16) noch aufrecht zu erhalten ist.

Inwieweit diese Fragen hier überhaupt eine entscheidende Rolle spielen, kann derzeit noch nicht beurteilt werden, weil die Tatsachenfeststellungen keine Beurteilung ermöglichen, inwiefern der Klägerin als "Trostpflaster" für die Beendigung ihrer Beziehung zum Beklagten eine finanzielle Zuwendung zugesichert wurde. Die vom Beklagten weiters relevierte Frage, ob er auch sein Recht, die Vereinbarung wegen Arglist der Klägerin anzufechten, verloren habe, hat das Berufungsgericht im Einklang mit der von ihm zitierten Rsp und Lehre zutreffend gelöst. Hier hat der Beklagte in Kenntnis der bei Unterfertigung der Vereinbarung vorgelegenen Umstände, nämlich des arglistigen Vorgehens der Klägerin, die mit ihm getroffene Vereinbarung bestätigt; darin ist ein Verzicht auf sein Anfechtungsrecht zu erblicken, der zum Erlöschen dieses Anfechtungsrechts führt (RIS-Justiz RS0014257). Diese Frage ist nicht mehr Gegenstand des fortzusetzenden Verfahrens.

Die weitere vom Beklagten formulierte Rechtsfrage, ob die Verpflichtung des arglistig Täuschenden, die Erklärung des im Erklärungsirrtum Befangenen gemäß dessen wahren Willen gegen sich gelten zu lassen, zu einem Dissens führt, stellt sich auf Grundlage der Tatsachenfeststellungen der Vorinstanzen nicht. Bei Ergänzung des Verfahrens wird aber darauf Bedacht zu nehmen sein, dass - wie bereits eingangs ausgeführt - auch zu dem Willen beider Vertragsparteien, was eine allfällige Schenkungsabsicht betrifft, klare Feststellungen zu treffen sind. Erst dann kann beurteilt werden, ob bei nicht übereinstimmendem Parteiwillen Dissens vorliegt. Da zur Klärung der aufgezeigten Fragen eine Verfahrensergänzung erforderlich ist, sind die Urteile der Vorinstanzen aufzuheben und die Rechtssache an das Erstgericht zurückzuverweisen. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 ZPO.Die weitere vom Beklagten formulierte Rechtsfrage, ob die Verpflichtung des arglistig Täuschenden, die Erklärung des im Erklärungsirrtum Befangenen gemäß dessen wahren Willen gegen sich gelten zu lassen, zu einem Dissens führt, stellt sich auf Grundlage der Tatsachenfeststellungen der Vorinstanzen nicht. Bei Ergänzung des Verfahrens wird aber darauf Bedacht zu nehmen sein, dass - wie bereits eingangs ausgeführt - auch zu dem Willen beider Vertragsparteien, was eine allfällige Schenkungsabsicht betrifft, klare Feststellungen zu treffen sind. Erst dann kann beurteilt werden, ob bei nicht übereinstimmendem Parteiwillen Dissens vorliegt. Da zur Klärung der aufgezeigten Fragen eine Verfahrensergänzung erforderlich ist, sind die Urteile der Vorinstanzen aufzuheben und die Rechtssache an das Erstgericht zurückzuverweisen. Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 52, ZPO.