Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof. Dr. Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Dr. Angst als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Josef H***, Pensionist, Wels, Grüne Zeile 51, vertreten durch Dr. Alois Heigl, Rechtsanwalt in Schwanenstadt, wider die beklagte Partei Wilhelmine H***, Pensionistin, Wels, Stifterstraße 24, vertreten durch Dr. Friedrich Wilhelm Ganzert und Dr. Maximilian Ganzert, Rechtsanwälte in Wels, wegen restlicher S 130.253,50 sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 2. September 1987, GZ 12 R 47/87-57, womit infolge Berufung beider Parteien das Urteil des Kreisgerichtes Wels vom 17. April 1987, GZ 5 Cg 6/83-49, teils bestätigt, teils abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil, das in dem die Abweisung des Klagebegehrens betreffenden Teil mangels Anfechtung unberührt bleibt, wird im übrigen ebenso wie im gleichen Umfang das Ersturteil aufgehoben und die Rechtssache insoweit zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Der Sohn der Streitteile verstarb am 28. August 1981. Er hinterließ keine Ehefrau und keine Kinder. Sein Nachlaß wurde der Beklagten, seiner Mutter, die auf Grund eines mündlichen Testamentes die bedingte Erbserklärung abgegeben hatte, eingeantwortet. Zum Nachlaß gehörte die Liegenschaft EZ 2129 der Katastralgemeinde Lichtenegg; hierauf war das lebenslängliche Fruchtgenußrecht für die Beklagte einverleibt. Der Kläger, der geschiedene Ehemann der Beklagten und Vater des Erblassers, war von diesem nicht bedacht worden.

Der Kläger begehrte von der Beklagten zuletzt die Bezahlung von S 148.000,-- sA als ein Sechstel des Nachlaßwertes. Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein, daß der Kläger im Hinblick auf die den Nachlaßaktiven gegenüberstehenden Passiven "kaum" einen Pflichtteil zu erwarten habe. Eine allenfalls bestehende geringfügige Pflichtteilsforderung sei noch nicht fällig, weil gegen den Nachlaß noch Forderungen im Prozeßweg geltend gemacht würden.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit S 115.918,84 sA statt und wies das auf Bezahlung von weiteren S 32.081,16 sA gerichtete Mehrbegehren ab. Es stellte im wesentlichen folgenden Sachverhalt fest:

Die Beklagte hatte die zum Nachlaß gehörende Liegenschaft ihrem Sohn mit Vertrag vom 19. September 1979 übergeben. Als Gegenleistung wurde ihr das lebenslängliche und unentgeltliche Fruchtgenußrecht an der Liegenschaft eingeräumt und im Grundbuch einverleibt. Auf der Liegenschaft befand sich schon zur Zeit der Übergabe der Rohbau eines Zweifamilienhauses und einer Garage für zwei Fahrzeuge. Der Sohn der Streitteile beabsichtigte, das Haus nach und nach fertigzustellen. Es war geplant, daß er und seine Mutter nach Fertigstellung zumindest in eine Wohnung des Hauses einziehen, wobei noch nicht vereinbart worden war, in welcher Weise die Benützung der einzelnen Räume aufgeteilt wird und wieviel der Sohn der Beklagten für die Benützung des Hauses zu bezahlen hat. Mit Kaufvertrag vom 19. September 1985 veräußerte die Beklagte die zum Nachlaß gehörende, unverändert gebliebene Liegenschaft lastenfrei um S 880.000,--, wobei sie S 20.000,-- für die Vermittlung des Kaufes zu bezahlen hatte.

Rechtlich war das Erstgericht der Ansicht, daß bei der Ermittlung des Pflichtteilsanspruchs des Klägers von dem durch den Verkauf der Liegenschaft erzielten Preis, vermindert um die bezahlte Provision, und somit von S 860.000,-- auszugehen sei. Als Last sei der Wert des Fruchtgenußrechtes abzuziehen. Dieses habe der Beklagten zwar zur Zeit des Todes ihres Sohnes keine Möglichkeit einer Nutzung geboten, weil der Rohbau nicht zu gebrauchen gewesen sei. Es hätte sich aber bei einem anderen Verlauf der Dinge tatsächlich ausüben lassen. Da die Verwirklichung dieser Aussicht von zahlreichen unwägbaren Umständen abhängig gewesen sei, könne das Fruchtgenußrecht nicht durch einen Sachverständigen bewertet werden, weshalb der Wert gemäß § 273 ZPO nach freier Überzeugung festzusetzen sei. Auf diese Weise ergebe sich ein Zehntel des für die Liegenschaft erzielten Erlöses und somit S 86.000,--, weshalb bei der Ermittlung des Pflichtteilsanspruchs des Klägers für die Liegenschaft S 774.000,-- anzusetzen seien. Zusammen mit dem im Verlassenschaftsverfahren festgestellten anderen Aktiven (wozu S 6.800,-- für Schi und einen Fotoapparat gehörten) ergebe sich der Betrag von S 832.851,53, dem S 137.338,47 an Passiven gegenüberstünden. Von dem reinen Nachlaß im Wert von S 695.513,06 stünde dem Kläger ein Sechstel und damit S 115.980,48 als Pflichtteil zu.Rechtlich war das Erstgericht der Ansicht, daß bei der Ermittlung des Pflichtteilsanspruchs des Klägers von dem durch den Verkauf der Liegenschaft erzielten Preis, vermindert um die bezahlte Provision, und somit von S 860.000,-- auszugehen sei. Als Last sei der Wert des Fruchtgenußrechtes abzuziehen. Dieses habe der Beklagten zwar zur Zeit des Todes ihres Sohnes keine Möglichkeit einer Nutzung geboten, weil der Rohbau nicht zu gebrauchen gewesen sei. Es hätte sich aber bei einem anderen Verlauf der Dinge tatsächlich ausüben lassen. Da die Verwirklichung dieser Aussicht von zahlreichen unwägbaren Umständen abhängig gewesen sei, könne das Fruchtgenußrecht nicht durch einen Sachverständigen bewertet werden, weshalb der Wert gemäß Paragraph 273, ZPO nach freier Überzeugung festzusetzen sei. Auf diese Weise ergebe sich ein Zehntel des für die Liegenschaft erzielten Erlöses und somit S 86.000,--, weshalb bei der Ermittlung des Pflichtteilsanspruchs des Klägers für die Liegenschaft S 774.000,-- anzusetzen seien. Zusammen mit dem im Verlassenschaftsverfahren festgestellten anderen Aktiven (wozu S 6.800,-- für Schi und einen Fotoapparat gehörten) ergebe sich der Betrag von S 832.851,53, dem S 137.338,47 an Passiven gegenüberstünden. Von dem reinen Nachlaß im Wert von S 695.513,06 stünde dem Kläger ein Sechstel und damit S 115.980,48 als Pflichtteil zu.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten nicht Folge und änderte das Urteil des Erstgerichtes auf Grund der Berufung des Klägers dahin ab, daß es die Beklagte schuldig erkannte, ihm S 130.253,51 sA zu bezahlen, und das auf Bezahlung von weiteren S 17.746,49 sA gerichtete Mehrbegehren abwies. Es sprach aus, daß gegen den bestätigenden Teil seiner Entscheidung die Revision gemäß § 502 Abs 4 Z 1 ZPO zulässig sei.Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten nicht Folge und änderte das Urteil des Erstgerichtes auf Grund der Berufung des Klägers dahin ab, daß es die Beklagte schuldig erkannte, ihm S 130.253,51 sA zu bezahlen, und das auf Bezahlung von weiteren S 17.746,49 sA gerichtete Mehrbegehren abwies. Es sprach aus, daß gegen den bestätigenden Teil seiner Entscheidung die Revision gemäß Paragraph 502, Absatz 4, Ziffer eins, ZPO zulässig sei.

Rechtlich billigte das Berufungsgericht die Ansicht des Erstgerichtes, daß bei Veräußerung einer Sache aus dem Nachlaß der Berechnung des Pflichtteilsanspruchs nicht der Schätzwert, sondern der Erlös der veräußerten Sache zugrundezulegen sei. Das Erstgericht habe aber unrichtig das Fruchtgenußrecht berücksichtigt. Dieses habe bis zum maßgebenden Zeitpunkt der Liegenschaftsveräußerung keine wirtschaftliche Bedeutung gehabt und damit keinen zu veranschlagenden Wert erlangt, weil es die vollständige Fertigstellung der Räume des Wohnhauses vorausgesetzt hätte. Es sei zur Zeit der Veräußerung gemäß § 1445 ABGB erloschen gewesen. § 1446 ABGB sei nicht anzuwenden, weil die Liegenschaft lastenfrei verkauft worden sei. Der Wert des Nachlasses erhöhe sich daher um den vom Erstgericht wegen des Fruchtgenußrechtes abgezogenen Betrag von S 86.000,--. Die Beklagte vertrete im übrigen zu Unrecht die Ansicht, daß bei den Nachlaßaktiven der Betrag von S 6.800,-- für Schi und einen Fotoapparat nicht hätte berücksichtigt werden dürfen, weil der Anspruch auf Herausgabe dieser Sachen nicht realisierbar sei. Zum einen sei dies vom Erstgericht nicht festgestellt worden und zum anderen könne die Erbin das Interesse, also den Geldwert dieser Gegenstände, verlangen. Die Revision gegen den bestätigenden Teil des Berufungsurteils sei zulässig, weil zur Frage, ob ein noch nicht nutzbares Fruchtgenußrecht bei der Pflichtteilsbemessung zu berücksichtigen sei, eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes fehle.Rechtlich billigte das Berufungsgericht die Ansicht des Erstgerichtes, daß bei Veräußerung einer Sache aus dem Nachlaß der Berechnung des Pflichtteilsanspruchs nicht der Schätzwert, sondern der Erlös der veräußerten Sache zugrundezulegen sei. Das Erstgericht habe aber unrichtig das Fruchtgenußrecht berücksichtigt. Dieses habe bis zum maßgebenden Zeitpunkt der Liegenschaftsveräußerung keine wirtschaftliche Bedeutung gehabt und damit keinen zu veranschlagenden Wert erlangt, weil es die vollständige Fertigstellung der Räume des Wohnhauses vorausgesetzt hätte. Es sei zur Zeit der Veräußerung gemäß Paragraph 1445, ABGB erloschen gewesen. Paragraph 1446, ABGB sei nicht anzuwenden, weil die Liegenschaft lastenfrei verkauft worden sei. Der Wert des Nachlasses erhöhe sich daher um den vom Erstgericht wegen des Fruchtgenußrechtes abgezogenen Betrag von S 86.000,--. Die Beklagte vertrete im übrigen zu Unrecht die Ansicht, daß bei den Nachlaßaktiven der Betrag von S 6.800,-- für Schi und einen Fotoapparat nicht hätte berücksichtigt werden dürfen, weil der Anspruch auf Herausgabe dieser Sachen nicht realisierbar sei. Zum einen sei dies vom Erstgericht nicht festgestellt worden und zum anderen könne die Erbin das Interesse, also den Geldwert dieser Gegenstände, verlangen. Die Revision gegen den bestätigenden Teil des Berufungsurteils sei zulässig, weil zur Frage, ob ein noch nicht nutzbares Fruchtgenußrecht bei der Pflichtteilsbemessung zu berücksichtigen sei, eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes fehle.

Gegen den der Klage stattgebenden Teil dieses Urteils des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, es im Sinne der Abweisung des Klagebegehrens abzuändern oder es aufzuheben und (die Rechtssache) an die Unterinstanzen zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.

Der Kläger beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist auch gegen den abändernden Teil des Berufungsurteils zulässig, obwohl der hievon betroffene Betrag S 15.000,-- nicht übersteigt, weil gemeinsam mit dem bestätigenden Teil ein einheitlicher, S 60.000,-- übersteigender Beschwerdegegenstand vorliegt (EvBl 1987/33). Sie ist auch berechtigt.

Nach § 784 letzter Satz ABGB werden bei der Berechnung des Pflichtteils Schulden und andere Lasten, welche schon bei Lebzeiten des Erblassers auf dem Vermögen hafteten, von der Masse abgerechnet. Dem widerspricht die Ansicht des Berufungsgerichtes, daß ein Fruchtgenußrecht, das auf einer zum Nachlaß gehörenden Liegenschaft haftet, dann nicht zu berücksichtigen sei, wenn nicht die Möglichkeit besteht, die Sache zu nutzen. Die angeführte Bestimmung zeigt deutlich, daß es nicht auf den Nutzen ankommt, den der Berechtigte aus dem Recht hat, sondern darauf, wieweit dadurch der Wert der Liegenschaft und damit des Nachlasses vermindert wird. Der Betrag, mit dem eine Dienstbarkeit anzusetzen ist, die auf einer zum Nachlaß gehörenden Liegenschaft haftet, ergibt sich daher aus dem Unterschied des gemeinen Preises nach § 305 ABGB (SZ 49/118; RZ 1983/7), den die Liegenschaft ohne die Dienstbarkeit und den sie unter Berücksichtigung der Dienstbarkeit hat (vgl. SZ 56/14). Nach § 786 letzter Satz ABGB ist bis zur wirklichen Zuteilung des Pflichtteils die Verlassenschaft in Ansehung des Gewinnes und der Nachteile als ein zwischen den Haupt- und Noterben verhältnismäßig gemeinschaftliches Gut zu betrachten. Daraus folgt, daß Erhöhungen und Verminderungen des Wertes des Nachlasses, die zwischen dem Tod des Erblassers und dem Zeitpunkt der Festsetzung dessen, was dem Pflichtteilsberechtigten gebührt, hier somit bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz eintreten, bei der Berechnung des Pflichtteilsanspruchs zu berücksichtigen sind (SZ 49/92; SZ 57/90 ua). Bei der Veräußerung einer zum Nachlaß gehörenden Sache ist deshalb der Berechnung des Pflichtteilsanspruchs grundsätzlich der erzielte Erlös zugrundezulegen (Weiß in Klang, ABGB2 III 917 f; Welser in Rummel, ABGB, Rz 10 zu § 786; GlUNF 751; vgl. auch JBl 1956, 403). Ob eine Ausnahme zu machen ist, wenn der Erlös unter dem Schätzwert liegt (vgl. hiezu Weiß und Welser je aaO), ist auf Grund der vorliegenden Revision nicht zu prüfen, weil die von der zur Zahlung des Pflichtteils verpflichteten Erbin eingebracht wurde. Die Vorinstanzen sind daher zutreffend nicht vom Schätzwert der Liegenschaft, sondern von dem durch deren Veräußerung erzielten Reinerlös ausgegangen. Es darf jedoch nicht außer Acht gelassen werden, daß ein Teil des Erlöses offensichtlich darauf zurückgeht, daß die Beklagte mit der Löschung ihres Fruchtgenußrechtes einverstanden war und demnach hierauf verzichtete. Dies war von Bedeutung, weil das Fruchtgenußrecht zufolge § 1446 ABGB nicht schon durch Vereinigung des Rechtes und der Verbindlichkeit in der Person der Beklagten erloschen war. Da der Wert des Fruchtgenußrechtes gemäß § 784 letzter Satz ABGB von der für die Berechnung des Pflichtteils maßgebenden Masse abzurechnen ist, muß der Teil des Erlöses, der - wirtschaftlich gesehen - eine Gegenleistung für die Aufgabe des Fruchtgenußrechtes bildet, bei der Berechnung des für den Pflichtteilsanspruch maßgebenden Nachlaßwertes außer Betracht bleiben.Nach Paragraph 784, letzter Satz ABGB werden bei der Berechnung des Pflichtteils Schulden und andere Lasten, welche schon bei Lebzeiten des Erblassers auf dem Vermögen hafteten, von der Masse abgerechnet. Dem widerspricht die Ansicht des Berufungsgerichtes, daß ein Fruchtgenußrecht, das auf einer zum Nachlaß gehörenden Liegenschaft haftet, dann nicht zu berücksichtigen sei, wenn nicht die Möglichkeit besteht, die Sache zu nutzen. Die angeführte Bestimmung zeigt deutlich, daß es nicht auf den Nutzen ankommt, den der Berechtigte aus dem Recht hat, sondern darauf, wieweit dadurch der Wert der Liegenschaft und damit des Nachlasses vermindert wird. Der Betrag, mit dem eine Dienstbarkeit anzusetzen ist, die auf einer zum Nachlaß gehörenden Liegenschaft haftet, ergibt sich daher aus dem Unterschied des gemeinen Preises nach Paragraph 305, ABGB (SZ 49/118; RZ 1983/7), den die Liegenschaft ohne die Dienstbarkeit und den sie unter Berücksichtigung der Dienstbarkeit hat vergleiche SZ 56/14). Nach Paragraph 786, letzter Satz ABGB ist bis zur wirklichen Zuteilung des Pflichtteils die Verlassenschaft in Ansehung des Gewinnes und der Nachteile als ein zwischen den Haupt- und Noterben verhältnismäßig gemeinschaftliches Gut zu betrachten. Daraus folgt, daß Erhöhungen und Verminderungen des Wertes des Nachlasses, die zwischen dem Tod des Erblassers und dem Zeitpunkt der Festsetzung dessen, was dem Pflichtteilsberechtigten gebührt, hier somit bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz eintreten, bei der Berechnung des Pflichtteilsanspruchs zu berücksichtigen sind (SZ 49/92; SZ 57/90 ua). Bei der Veräußerung einer zum Nachlaß gehörenden Sache ist deshalb der Berechnung des Pflichtteilsanspruchs grundsätzlich der erzielte Erlös zugrundezulegen (Weiß in Klang, ABGB2 römisch drei 917 f; Welser in Rummel, ABGB, Rz 10 zu Paragraph 786,; GlUNF 751; vergleiche auch JBl 1956, 403). Ob eine Ausnahme zu machen ist, wenn der Erlös unter dem Schätzwert liegt vergleiche hiezu Weiß und Welser je aaO), ist auf Grund der vorliegenden Revision nicht zu prüfen, weil die von der zur Zahlung des Pflichtteils verpflichteten Erbin eingebracht wurde. Die Vorinstanzen sind daher zutreffend nicht vom Schätzwert der Liegenschaft, sondern von dem durch deren Veräußerung erzielten Reinerlös ausgegangen. Es darf jedoch nicht außer Acht gelassen werden, daß ein Teil des Erlöses offensichtlich darauf zurückgeht, daß die Beklagte mit der Löschung ihres Fruchtgenußrechtes einverstanden war und demnach hierauf verzichtete. Dies war von Bedeutung, weil das Fruchtgenußrecht zufolge Paragraph 1446, ABGB nicht schon durch Vereinigung des Rechtes und der Verbindlichkeit in der Person der Beklagten erloschen war. Da der Wert des Fruchtgenußrechtes gemäß Paragraph 784, letzter Satz ABGB von der für die Berechnung des Pflichtteils maßgebenden Masse abzurechnen ist, muß der Teil des Erlöses, der - wirtschaftlich gesehen - eine Gegenleistung für die Aufgabe des Fruchtgenußrechtes bildet, bei der Berechnung des für den Pflichtteilsanspruch maßgebenden Nachlaßwertes außer Betracht bleiben.

Das Erstgericht hat den für das Fruchtgenußrecht abzuziehenden Betrag gemäß § 273 ZPO festgesetzt. Die Frage, ob dies zulässig war, gehört in den Bereich des Verfahrensrechtes; die unberechtigte Anwendung des § 273 ZPO bildet daher einen Verfahrensmangel, der nur beachtet werden kann, wenn er in einem Rechtsmittel geltend gemacht wurde (EFSlg 34.411 ua). Da dies hier nicht geschah, ist auf die angeführte Frage nicht weiter einzugehen. Das Ergebnis der Festsetzung nach § 273 ZPO gehört jedoch zur rechtlichen Beurteilung und kann daher auf Grund einer gehörig ausgeführten Rechtsrüge überprüft werden (EvBl 1980/91 uva).Das Erstgericht hat den für das Fruchtgenußrecht abzuziehenden Betrag gemäß Paragraph 273, ZPO festgesetzt. Die Frage, ob dies zulässig war, gehört in den Bereich des Verfahrensrechtes; die unberechtigte Anwendung des Paragraph 273, ZPO bildet daher einen Verfahrensmangel, der nur beachtet werden kann, wenn er in einem Rechtsmittel geltend gemacht wurde (EFSlg 34.411 ua). Da dies hier nicht geschah, ist auf die angeführte Frage nicht weiter einzugehen. Das Ergebnis der Festsetzung nach Paragraph 273, ZPO gehört jedoch zur rechtlichen Beurteilung und kann daher auf Grund einer gehörig ausgeführten Rechtsrüge überprüft werden (EvBl 1980/91 uva).

Die hier demnach zulässige Prüfung ergibt, daß noch nicht gesagt werden kann, ob das Erstgericht den für das Fruchtgenußrecht abzuziehenden Betrag richtig festsetzte. Auch wenn nach § 273 ZPO vorgegangen wird, müssen nämlich alle für die Festsetzung maßgebenden Umstände, die ohne unverhältnismäßige Schwierigkeiten festgestellt werden können, berücksichtigt werden. Dies zeigt der letzte Satz dieser Bestimmung, der in diesem Zusammenhang die eidliche Vernehmung einer der Parteien erwähnt.Die hier demnach zulässige Prüfung ergibt, daß noch nicht gesagt werden kann, ob das Erstgericht den für das Fruchtgenußrecht abzuziehenden Betrag richtig festsetzte. Auch wenn nach Paragraph 273, ZPO vorgegangen wird, müssen nämlich alle für die Festsetzung maßgebenden Umstände, die ohne unverhältnismäßige Schwierigkeiten festgestellt werden können, berücksichtigt werden. Dies zeigt der letzte Satz dieser Bestimmung, der in diesem Zusammenhang die eidliche Vernehmung einer der Parteien erwähnt.

Hier ist es notwendig festzustellen, in welcher Größenordnung der Preis liegt, der nach den allgemeinen Erfahrungen erzielt hätte werden können, wenn die Liegenschaft unter Aufrechterhaltung des Fruchtgenußrechtes veräußert worden wäre. Dabei kommt es nicht auf den Wert des Fruchtgenußrechtes im Fall einer Fertigstellung der Gebäude an, sondern es ist insbesondere auf die Lebenserwartung der Beklagten als Fruchtgenußberechtigte, nach deren Tod das Recht gemäß § 529 ABGB jedenfalls erloschen wäre, und auch auf die Möglichkeit Bedacht zu nehmen, daß der Erwerber der Liegenschaft mit der Beklagten vielleicht eine Vereinbarung hätte treffen können, die ihn zur Benützung einer der beiden Wohnungen berechtigt hätte. Es ist dem Erstgericht darin beizupflichten, daß alle diese Annahmen mit großen Unsicherheiten behaftet sind, weshalb eine genaue Feststellung des für das Fruchtgenußrecht in Anschlag zu bringenden Betrages nicht möglich ist. Aus dem bisher vorliegenden Sachverständigengutachten ergeben sich aber die Umstände, die bei der Festsetzung des für das Fruchtgenußrecht abzuziehenden Betrages zu berücksichtigen sind, nicht einmal annähernd. Es wird nämlich der Wert des Fruchtgenußrechtes nach Fertigstellung der Gebäude dem Wert gegenübergestellt, den die Liegenschaft im gegenwertigen Zustand und damit vor Fertigstellung der Gebäude hat. Dies würde zu einer unverhältnismäßigen Berücksichtigung des Fruchtgenußrechtes führen. Im fortzusetzenden Verfahren wird das Erstgericht daher nach Einholung des Gutachtens eines Sachverständigen Feststellungen darüber zu treffen haben, in welcher Größenordnung der Preis hätte liegen können, wenn die Liegenschaft unter Aufrechterhaltung des Fruchtgenußrechtes veräußert worden wäre. Innerhalb der sich aus dieser Feststellung ergebenden Grenzen wird es sodann den Betrag festzusetzen haben, der bei der Ermittlung des Pflichtteilsanspruches des Klägers für die zum Nachlaß gehörende Liegenschaft zu veranschlagen ist. Auf dieser Grundlage und auf der Grundlage der übrigen Aktiven und Passiven des Nachlasses wird sodann der Pflichtteilsanspruch des Klägers zu ermitteln sein. Sollte nach den Ergebnissen des ergänzten Beweisverfahrens mit Sicherheit ausgeschlossen werden können, daß die zum Nachlaß gehörende Liegenschaft auch dann, wenn auf die angeführten Umstände Bedacht genommen wird, unter Aufrechterhaltung des Fruchtgenußrechtes gar nicht hätte veräußert werden können, so wäre die Liegenschaft allerdings auf den Wert des Nachlasses und damit auf den Pflichtteilsanspruch des Klägers ohne Einfluß.Hier ist es notwendig festzustellen, in welcher Größenordnung der Preis liegt, der nach den allgemeinen Erfahrungen erzielt hätte werden können, wenn die Liegenschaft unter Aufrechterhaltung des Fruchtgenußrechtes veräußert worden wäre. Dabei kommt es nicht auf den Wert des Fruchtgenußrechtes im Fall einer Fertigstellung der Gebäude an, sondern es ist insbesondere auf die Lebenserwartung der Beklagten als Fruchtgenußberechtigte, nach deren Tod das Recht gemäß Paragraph 529, ABGB jedenfalls erloschen wäre, und auch auf die Möglichkeit Bedacht zu nehmen, daß der Erwerber der Liegenschaft mit der Beklagten vielleicht eine Vereinbarung hätte treffen können, die ihn zur Benützung einer der beiden Wohnungen berechtigt hätte. Es ist dem Erstgericht darin beizupflichten, daß alle diese Annahmen mit großen Unsicherheiten behaftet sind, weshalb eine genaue Feststellung des für das Fruchtgenußrecht in Anschlag zu bringenden Betrages nicht möglich ist. Aus dem bisher vorliegenden Sachverständigengutachten ergeben sich aber die Umstände, die bei der Festsetzung des für das Fruchtgenußrecht abzuziehenden Betrages zu berücksichtigen sind, nicht einmal annähernd. Es wird nämlich der Wert des Fruchtgenußrechtes nach Fertigstellung der Gebäude dem Wert gegenübergestellt, den die Liegenschaft im gegenwertigen Zustand und damit vor Fertigstellung der Gebäude hat. Dies würde zu einer unverhältnismäßigen Berücksichtigung des Fruchtgenußrechtes führen. Im fortzusetzenden Verfahren wird das Erstgericht daher nach Einholung des Gutachtens eines Sachverständigen Feststellungen darüber zu treffen haben, in welcher Größenordnung der Preis hätte liegen können, wenn die Liegenschaft unter Aufrechterhaltung des Fruchtgenußrechtes veräußert worden wäre. Innerhalb der sich aus dieser Feststellung ergebenden Grenzen wird es sodann den Betrag festzusetzen haben, der bei der Ermittlung des Pflichtteilsanspruches des Klägers für die zum Nachlaß gehörende Liegenschaft zu veranschlagen ist. Auf dieser Grundlage und auf der Grundlage der übrigen Aktiven und Passiven des Nachlasses wird sodann der Pflichtteilsanspruch des Klägers zu ermitteln sein. Sollte nach den Ergebnissen des ergänzten Beweisverfahrens mit Sicherheit ausgeschlossen werden können, daß die zum Nachlaß gehörende Liegenschaft auch dann, wenn auf die angeführten Umstände Bedacht genommen wird, unter Aufrechterhaltung des Fruchtgenußrechtes gar nicht hätte veräußert werden können, so wäre die Liegenschaft allerdings auf den Wert des Nachlasses und damit auf den Pflichtteilsanspruch des Klägers ohne Einfluß.

Auf die Ausführungen in der Revision, in denen sich die Beklagte dagegen wendet, daß bei der Feststellung der Nachlaßaktiven S 6.800,-- für Schi und einen Fotoapparat berücksichtigt wurden, ist nicht einzugehen, weil die Entscheidung in diesem Punkt nur von den besonderen Verhältnissen des Einzelfalls und damit nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der erhebliche Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 4 Z 1 ZPO zukommt (JBl 1985, 238 ua). Der Ausspruch über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO. Auf die Ausführungen in der Revision, in denen sich die Beklagte dagegen wendet, daß bei der Feststellung der Nachlaßaktiven S 6.800,-- für Schi und einen Fotoapparat berücksichtigt wurden, ist nicht einzugehen, weil die Entscheidung in diesem Punkt nur von den besonderen Verhältnissen des Einzelfalls und damit nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der erhebliche Bedeutung im Sinn des Paragraph 502, Absatz 4, Ziffer eins, ZPO zukommt (JBl 1985, 238 ua). Der Ausspruch über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.