Entscheidungsgründe:
Die L*** & K.M*** Bau-Gesellschaft mbH und die
M*** Bau Gesellschaft mbH (im folgenden kurz: M***) gründeten zur Ausführung der Bauarbeiten am Arlberg-Straßentunnel, Bauabschnitt Ostrampe, eine Arbeitsgemeinschaft (kurz ARGE), die von der A***-Straßentunnel-Aktiengesellschaft (kurz A***) den Zuschlag für die Bauarbeiten erhielt und die beklagte Partei mit der Lieferung von Fertigteilen für die Lawinengalerie St. Jakob beauftragte.
Die klagende Bank verlangt mit ihrer Klage von der beklagten Partei die Zahlung von S 392.817,89 sA. Die M*** habe bei der Ausführung der ihr von der A*** in Auftrag gegebenen Bauleistungen die beklagte Partei mit der Herstellung und Lieferung von Betonfertigteilen betraut und sich volle Schadloshaltung bedungen, falls die Lieferungen der beklagten Partei bei Bauübernahme oder während der Gewährleistungsfrist von der A*** wegen Mangelhaftigkeit beanstandet würden und der Auftraggeberin daraus finanzielle Nachteile entstünden. Der Beweis, daß Beanstandungen zu Unrecht erfolgten, sei vereinbarungsgemäß von der beklagten Partei zu erbringen. Mit Schlußfeststellung vom 1.12.1983 habe die A*** zu Recht die Lieferungen und Leistungen der beklagten Partei beanstandet und einen Rechnungsabzug von S 392.817,89 vorgenommen. Diesen Betrag habe die beklagte Partei an Schadenersatz zu ersetzen und zwar zur ungeteilten Hand den Partnern der ARGE. Diese Partner hatten sich schon vor Arbeitsbeginn geeinigt, die Arbeitsgemeinschaft nicht auszuüben, und vereinbart, daß der M*** die Geschäftsführung obliege und diese auch für die sich aus dem Bauvorhaben ergebende Forderung ausschließlich empfangsberechtigt sei. Erst mit dem Abzug am 1.12.1983 innerhalb der Gewährleistungsfrist gegenüber der A*** sei die Verpflichtung der beklagten Partei fällig geworden. Die M*** habe ihre Forderung an Kapital und 13,5 % Zinsen an die klagende Bank zediert. Zum Beweis der Zession wurden nur "Zessionsunterlagen" angeboten. Die beklagte Partei bestritt das "Klagebegehren" zur Gänze, soweit sie es nicht ausdrücklich als richtig anerkenne, und beantragte, das Klagebegehren abzuweisen. Bei der ARGE, von der sie den Auftrag hatte, handle es sich um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Zur Abtretung der Forderung sei der eine Gesellschafter M*** allein nicht berechtigt gewesen. Wenn daher, wie es die klagende Partei behaupte, nur die M*** die Forderung abgetreten habe, so liege keine wirksame Zession vor. Die Ö-Norm B-2110, deren Geltung im Auftrag vereinbart war, verkürze die Gewährleistungsfrist auf 2 Jahre ab Übernahme der Leistungen. Die Übernahme der fertigen Lawinengalerie durch die A*** sei am 1.12.1978 erfolgt und die Gewährleistungsfrist am 1.12.1980 abgelaufen. Die M*** habe auch vorbehaltslos den Bankhaftbrief zurückgestellt. Erst Anfang 1984 habe die ARGE Mängel der Betonbodensteine behauptet, doch habe die beklagte Partei den Ausschreibungen der ARGE folgend mängelfrei geliefert. Die Vertragsbestimmung müsse so ausgelegt werden, daß die ARGE nur dann von der beklagten Partei Ersatz verlangen könne, wenn die Lieferungen und Leistungen der beklagten Partei wirklich Mängel aufgewiesen hätten und die Mängelrüge rechtzeitig erhoben wurde. Die ARGE habe den Abzug nicht hinnehmen dürfen, sondern hätte die A*** auf Zahlung des Restbetrages klagen müssen.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es stellte im
wesentlichen fest:
Die von der M*** Bau Gesellschaft mbH und der
L*** & K.M*** Bau Gesellschaft mbH gebildete ARGE hatte nach Übernahme des Bauauftrages der A*** für das Baulos Arlberg Straßentunnel Ostrampe der beklagten Partei den Auftrag zur Lieferung von rund 800 Bordstein-Fertigteilen erteilt. Die beklagte Partei nahm den Auftrag an, in dem unter anderem festgehalten ist, daß die beklagte Partei die ARGE in vollem Umfang schadlos hält, sollten die Lieferungen wegen Mangelhaftigkeit seitens der A*** bei Bauübergabe oder im Verlauf der Gewährleistungsfrist beanstandet werden und der ARGE daraus finanzielle Nachteile entstehen. Bestünden die Beanstandungen nach Ansicht der beklagten Partei zu Unrecht, obliege ihr der Beweis. Eine allfällige rechtliche Durchsetzung dieses Standpunktes gegenüber der A*** würde von der ARGE im Auftrag und auf Risiko der beklagten Partei gegen Kostenersatz betrieben. Die Bordsteine waren von der beklagten Partei 1978 geliefert worden. Die A*** stellte am 1.12.1983 in der Schlußfeststellung Frost-Tau-Wechselschäden an den Bordsteinen fest und brachte bei Bezahlung des Werklohnes an die ARGE wegen dieser Mängel S 332.896,52 (+ 18 % Umsatzsteuer = S 392.817,89) in Abzug. Eine Zession des Schadenersatzanspruches durch die M*** an die klagende Bank kann ebenso nicht festgestellt werden wie der Umstand, ob und wann zwischen den Gesellschaftern bürgerlichen Rechts der ARGE eine interne Vereinbarung geschlossen wurde, wonach die Arbeitsgemeinschaft nicht ausgeübt und die Bauarbeiten von der M*** allein ausgeführt werden, der die Geschäftsführung obliege und die allein für alle sich aus dem Bauvorhaben ergebenden Forderungen empfangsberechtigt sein sollte, während die L*** & K.M*** Bau GmbH nur mit 5 % am Gewinn des Bauvorhabens beteiligt werde, weil der Auftrag von der A*** an die ARGE erteilt wurde (Beil./D).
Bei der rechtlichen Beurteilung kam das Erstgericht zu dem Ergebnis, die klagende Bank sei schon deshalb zur Geltendmachung der Forderung nicht berechtigt, weil eine Abtretung der Schadenersatzforderung nicht erfolgte, zu der überdies die Zustimmung der zweiten Gesellschafterin der ARGE nötig gewesen wäre, weil es sich um eine Gesamthandforderung der Erwerbsgesellschaft bürgerlichen Rechtes handle.
Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil. Es verneinte das Vorliegen eines Verfahrensmangels. Die klagende Bank habe behauptet, sie habe die von ihr eingeklagte Forderung durch Abtretung von der M*** erworben, und zum Beweise die Vorlage von "Zessionsurkunden" angeboten, solche Urkunden aber nicht vorgelegt. Die beklagte Partei habe alle Angaben der klagenden Bank bestritten, soweit sie diese nicht ausdrücklich als richtig anerkannte, und nicht zugestanden, daß die behauptete Forderungsabtretung durch die M*** stattfand. Es liege nicht der Fall vor, daß die beklagte Partei näher zum Beweis stehe und daher das Unterlassen einer substantiellen Bestreitung als Zugeständnis gewertet werden könne. Der klagenden Bank hätte es unschwer möglich sein müssen, einen Zessionsvertrag nachzuweisen, während der Beweis des Gegenteils der beklagten Partei schwer fallen müßte. Diese habe aber nicht nur die formale Berechtigung der M*** zur Forderungsabtretung, sondern auch den Abschluß der Zessionsvereinbarung bestritten. Obgleich es zweckmäßig sei, wenn der Richter die Partei zur Vorlage der zum Beweis angebotenen und im Beweisbeschluß zugelassenen Urkunden auffordere, liege im Unterlassen keine Mangelhaftigkeit des Verfahrens. Der Urkundenbeweis werde durch Vorlage der Urkunde angetreten, und die Vorlage habe sofort zu erfolgen. Sei der behauptete Forderungserwerb durch Zession nicht erwiesen, komme es nicht darauf an, ob und welche Vereinbarungen die zur ARGE vereinigten Gesellschafter über die Geltendmachung der Forderung der ARGE getroffen haben. Eine Beweisrüge sei nicht erhoben worden. Die Beweisergebnisse rechtfertigten auch nicht die Feststellung, daß die M*** der klagenden Bank die von dieser eingeklagte Forderung abgetreten habe. Damit erübrige sich das Eingehen auf die Rechtsansicht des Erstgerichtes, daß eine Forderungsabtretung nur im Zusammenwirken mit der zweiten ARGE-Gesellschafterin wirksam erfolgen konnte. Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes wendet sich die klagende Partei mit ihrer nach § 502 Abs 4 Z 2 ZPO zulässigen Revision. Sie führt die Revisionsgründe der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung der Sache aus und beantragt, die Urteile der Vorinstanzen aufzuheben und die Rechtssache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Prozeßgericht erster Instanz zurückzuverweisen.Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil. Es verneinte das Vorliegen eines Verfahrensmangels. Die klagende Bank habe behauptet, sie habe die von ihr eingeklagte Forderung durch Abtretung von der M*** erworben, und zum Beweise die Vorlage von "Zessionsurkunden" angeboten, solche Urkunden aber nicht vorgelegt. Die beklagte Partei habe alle Angaben der klagenden Bank bestritten, soweit sie diese nicht ausdrücklich als richtig anerkannte, und nicht zugestanden, daß die behauptete Forderungsabtretung durch die M*** stattfand. Es liege nicht der Fall vor, daß die beklagte Partei näher zum Beweis stehe und daher das Unterlassen einer substantiellen Bestreitung als Zugeständnis gewertet werden könne. Der klagenden Bank hätte es unschwer möglich sein müssen, einen Zessionsvertrag nachzuweisen, während der Beweis des Gegenteils der beklagten Partei schwer fallen müßte. Diese habe aber nicht nur die formale Berechtigung der M*** zur Forderungsabtretung, sondern auch den Abschluß der Zessionsvereinbarung bestritten. Obgleich es zweckmäßig sei, wenn der Richter die Partei zur Vorlage der zum Beweis angebotenen und im Beweisbeschluß zugelassenen Urkunden auffordere, liege im Unterlassen keine Mangelhaftigkeit des Verfahrens. Der Urkundenbeweis werde durch Vorlage der Urkunde angetreten, und die Vorlage habe sofort zu erfolgen. Sei der behauptete Forderungserwerb durch Zession nicht erwiesen, komme es nicht darauf an, ob und welche Vereinbarungen die zur ARGE vereinigten Gesellschafter über die Geltendmachung der Forderung der ARGE getroffen haben. Eine Beweisrüge sei nicht erhoben worden. Die Beweisergebnisse rechtfertigten auch nicht die Feststellung, daß die M*** der klagenden Bank die von dieser eingeklagte Forderung abgetreten habe. Damit erübrige sich das Eingehen auf die Rechtsansicht des Erstgerichtes, daß eine Forderungsabtretung nur im Zusammenwirken mit der zweiten ARGE-Gesellschafterin wirksam erfolgen konnte. Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes wendet sich die klagende Partei mit ihrer nach Paragraph 502, Absatz 4, Ziffer 2, ZPO zulässigen Revision. Sie führt die Revisionsgründe der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung der Sache aus und beantragt, die Urteile der Vorinstanzen aufzuheben und die Rechtssache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Prozeßgericht erster Instanz zurückzuverweisen.
Die beklagte Partei beantragt, der Revision der klagenden Partei nicht Folge zu geben.