Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Klinger, Dr.Angst, Dr.Graf und Dr.Gerstenecker als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei Juliane D*****, vertreten durch Dr.Helene Klaar, Rechtsanwältin in Wien, wider die verpflichtete Partei Univ.Prof. Dr.Emerich D*****, vertreten durch Dr.Peter Armstark, Rechtsanwalt in Wien, wegen 82.294,27 S sA und laufendem Unterhalt, infolge Revisionsrekurses der betreibenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichtes vom 29. Dezember 1992, GZ 46 R 1263, 1264/92-9, womit die Exekutionsbewilligung des Bezirksgerichtes Döbling vom 9.September 1992, GZ 10 E 7347/92-1, abgeändert wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird dahin abgeändert, daß der Beschluß des Erstgerichtes hinsichtlich einer Unterhaltsforderung für die Zeit vom 1.8.1990 bis 31.7.1992 in der Höhe von 25.448,99 S und des ab 1.8.1992 am Ersten eines jeden Monats fällig werdenden Unterhaltsbetrages von 9.000 S wiederhergestellt und das Mehrbegehren, die Exekution auch zur Hereinbringung eines weiteren Unterhaltsrückstands für den angeführten Zeitraum in der Höhe von 56.845,28 S und ab 1.8.1992 eines weiteren monatlichen Unterhaltsbetrages von 3.725,85 S zu bewilligen, abgewiesen wird.

Die Kosten der betreibenden Partei werden für den Exekutionsantrag mit 6.502,44 S (darin 883,74 S Umsatzsteuer und 1.200,- S Barauslagen) als Exekutionskosten bestimmt.

Die betreibende Partei ist schuldig, den Verpflichteten die mit 7.363,80 S (darin 1.227,30 S Umsatzsteuer) bestimmten Kosten seines Rekurses binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die Parteien schlossen am 5.7.1990 vor dem Erstgericht einen Vergleich, der in den hier wesentlichen Teilen folgenden Wortlaut hat:

"1.) Dr.Emerich D***** verpflichtet sich, ab 1.8.1990 an Juliane D***** einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von 15.000 S am 1. eines jeden Monats im vorhinein zu bezahlen.

Dieser Unterhaltsbeitrag errechnet sich wie folgt: Einkommen Prof. D***** rund 52.000 S monatlich (12 x jährlich)

Einkommen Juliane D***** rund 5.000 S monatlich (12 x jährlich)

Das gemeinsame Einkommen beträgt damit rund 57.000 S monatlich, davon 36 % (Unterhaltspflicht-mj. Gudrun Deimer) abzüglich Einkommen Juliane Deimer.

3.) Dr.Emerich D***** ist berechtigt, vom jeweiligen monatlichen Unterhaltsbeitrag 6.000 S einzubehalten, dies zur Deckung von 50 % der gesamten Wohnungskosten der Wohnung ***** (Mietaufwand, Energiekosten, Versicherung).

Dr.Emerich D***** verpflichtet sich, nach Ablauf des Kalenderjahres über die Wohnungskosten innerhalb 3 Monaten Rechnung zu legen. Die Ehegatten vereinbaren, daß etwaige Guthaben oder Nachzahlungen bei der nächsten Unterhaltszahlung berücksichtigt werden.

4.) Dieselbe Abrechnungmodalität, jedoch mit einer Frist von 6 Monaten und einer Verpflichtung von Juliane D***** ebenfalls ihr Einkommen offenzulegen, wird für die Frage des Unterhaltsbeitrages vereinbart. Es erfolgt daher eine nachträgliche jeweils jährliche Unterhaltsanpassung. Fällt die Unterhaltspflicht für Gudrun D***** weg, so erhöht sich der Satz für die Unterhaltsabrechnung auf 40 %.

6.) Univ.Prof.Dr.Emerich D***** ist berechtigt, laufende Kosten und notwendige Erhaltungsarbeiten für den Besitz W***** ausführen zu lassen und die Hälfte der Aufwendungen gegen Belegvorlage mit dem Unterhalt gegenzuverrechnen."

Die betreibende Partei stellte den Antrag, ihr auf Grund dieses Vergleiches zur Hereinbringung des Unterhaltsrückstands für die Zeit von 1.8.1990 bis 31.7.1992 in der Höhe von 82.294,27 S und der ab 1.8.1992 fällig werdenden monatlichen Unterhaltsbeträge von 12.725,85 S die Exekution durch Pfändung und Überweisung von Arbeitseinkommen des Verpflichteten oder sonstigen wiederkehrenden Bezügen gemäß § 290 a EO zu bewilligen. Sie bezog sich für die Ermittlung der betriebenen Forderung auf eine dem Antrag beigelegte Aufstellung, in der sie von einem monatlichen Unterhaltsbetrag von 15.937,45 S ausging. Hievon zog sie 3.211,60 S im Monat als Hälfteanteil an den Wohnungskosten ab, was eine monatliche Unterhaltsschuld des Verpflichteten von 12.725,85 S ergab. Von den in der Zeit von August 1990 bis Juli 1992 fällig gewordenen Unterhaltsbeträgen in der Höhe von insgesamt 305.420,40 S wurden 32.575,12 S als Hälfteanteil an den Kosten für die Liegenschaft in W***** und Zahlungen des Verpflichteten in der Höhe von 190.551,01 S abgezogen und auf diese Weise der betriebene Unterhaltsrückstand von 82.294,27 S errechnet.Die betreibende Partei stellte den Antrag, ihr auf Grund dieses Vergleiches zur Hereinbringung des Unterhaltsrückstands für die Zeit von 1.8.1990 bis 31.7.1992 in der Höhe von 82.294,27 S und der ab 1.8.1992 fällig werdenden monatlichen Unterhaltsbeträge von 12.725,85 S die Exekution durch Pfändung und Überweisung von Arbeitseinkommen des Verpflichteten oder sonstigen wiederkehrenden Bezügen gemäß Paragraph 290, a EO zu bewilligen. Sie bezog sich für die Ermittlung der betriebenen Forderung auf eine dem Antrag beigelegte Aufstellung, in der sie von einem monatlichen Unterhaltsbetrag von 15.937,45 S ausging. Hievon zog sie 3.211,60 S im Monat als Hälfteanteil an den Wohnungskosten ab, was eine monatliche Unterhaltsschuld des Verpflichteten von 12.725,85 S ergab. Von den in der Zeit von August 1990 bis Juli 1992 fällig gewordenen Unterhaltsbeträgen in der Höhe von insgesamt 305.420,40 S wurden 32.575,12 S als Hälfteanteil an den Kosten für die Liegenschaft in W***** und Zahlungen des Verpflichteten in der Höhe von 190.551,01 S abgezogen und auf diese Weise der betriebene Unterhaltsrückstand von 82.294,27 S errechnet.

Das Erstgericht bewilligte die beantragte Exekution in Form eines Bewilligungsvermerkes gemäß § 112 Abs 1 Geo.Das Erstgericht bewilligte die beantragte Exekution in Form eines Bewilligungsvermerkes gemäß Paragraph 112, Absatz eins, Geo.

Das Rekursgericht wies infolge Rekurses des Verpflichteten den Exekutionsantrag ab und sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs gegen seine Entscheidung nicht zulässig sei. Die betreibende Partei habe in der Beilage zum Exekutionsantrag zu Unrecht den vom Verpflichteten im Monat geschuldeten Unterhaltsbetrag erhöht und an Wohnungskosten nur 3.211,60 S abgezogen. Diese Vorgangsweise finde im Exekutionstitel keine Deckung, weil nach dessen Wortlaut die Unterhaltsschuld nicht wie bei einem Bruchteilstitel dem jeweiligen Einkommen angepaßt werden dürfe und der Verpflichtete berechtigt sei, für die Wohnungskosten monatlich 6.000 S von den von ihm geschuldeten Unterhaltsbeträgen einzubehalten, sodaß seine titelmäßige Verpflichtung nur 9.000 S im Monat betrage. Ziehe man hievon den in der Beilage zum Exekutionsantrag angeführten Anteil an den Kosten für die Liegenschaft in "W*****" und die dort angeführten Zahlungen des Verpflichteten ab, so bedeute dies, daß im Zeitraum von August 1990 bis Juli 1992 kein Unterhaltsrückstand bestanden habe.

Der von der betreibenden Partei gegen diesen Beschluß des Rekursgerichtes erhobene außerordentliche Revisionsrekurs ist zulässig und auch teilweise berechtigt.

Dem Rekursgericht ist zwar darin beizupflichten, daß der den Exekutionstitel bildende Vergleich keinen Bruchteilstitel im Sinn des - durch die EO - Nov 1991 zwar aufgehobenen, gemäß Art XXXIV Abs 4 dieser Novelle aber bis 31.12.1995 weiterhin anzuwendenden - § 10a EO bildet. Dem steht schon entgegen, daß der geschuldete Unterhaltsbetrag erst nach Ermittlung der Einkünfte sowohl des Verpflichteten als auch der betreibenden Partei festgestellt werden kann (vgl SZ 58/46). Es ist daher entgegen der von der betreibenden Partei vertretenen Ansicht nicht möglich, bei Änderung des Einkommens des Verpflichteten den von ihm geschuldeten Unterhaltsbetrag unmittelbar auf Grund des Vergleiches zu ermitteln. Auf Grund dieses Titels kann der Exekutionsbewilligung vielmehr nur ein Unterhaltsbetrag von 15.000 S im Monat zugrundegelegt werden, weil nur dieser Betrag dem Vergleich bestimmt zu entnehmen ist (§ 7 Abs 1 EO).Dem Rekursgericht ist zwar darin beizupflichten, daß der den Exekutionstitel bildende Vergleich keinen Bruchteilstitel im Sinn des - durch die EO - Nov 1991 zwar aufgehobenen, gemäß Artikel römisch 34 , Absatz 4, dieser Novelle aber bis 31.12.1995 weiterhin anzuwendenden - Paragraph 10 a, EO bildet. Dem steht schon entgegen, daß der geschuldete Unterhaltsbetrag erst nach Ermittlung der Einkünfte sowohl des Verpflichteten als auch der betreibenden Partei festgestellt werden kann vergleiche SZ 58/46). Es ist daher entgegen der von der betreibenden Partei vertretenen Ansicht nicht möglich, bei Änderung des Einkommens des Verpflichteten den von ihm geschuldeten Unterhaltsbetrag unmittelbar auf Grund des Vergleiches zu ermitteln. Auf Grund dieses Titels kann der Exekutionsbewilligung vielmehr nur ein Unterhaltsbetrag von 15.000 S im Monat zugrundegelegt werden, weil nur dieser Betrag dem Vergleich bestimmt zu entnehmen ist (Paragraph 7, Absatz eins, EO).

Ebenso zutreffend ist die Ansicht des Rekursgerichtes, daß von dem demnach maßgebenden Unterhaltsbetrag von 15.000 S im Monat 6.000 S abzuziehen sind, weil der Verpflichtete nach dem Inhalt des Vergleiches das Recht hat, diesen Betrag unabhängig von der Höhe der tatsächlich entstandenen Wohnungskosten "einzubehalten". Der Umfang der geschuldeten Leistung (§ 7 Abs 1 EO) ist dem Exekutionstitel daher nur für einen Betrag von 9.000 S im Monat zu entnehmen. Wenn dieser Betrag nicht der Unterhaltsschuld entspricht, die den Verpflichteten nach den übrigen Bestimmungen des Vergleiches trifft, muß sich die betreibende Partei einen weiteren Exekutionstitel beschaffen, um Exekution führen zu können.Ebenso zutreffend ist die Ansicht des Rekursgerichtes, daß von dem demnach maßgebenden Unterhaltsbetrag von 15.000 S im Monat 6.000 S abzuziehen sind, weil der Verpflichtete nach dem Inhalt des Vergleiches das Recht hat, diesen Betrag unabhängig von der Höhe der tatsächlich entstandenen Wohnungskosten "einzubehalten". Der Umfang der geschuldeten Leistung (Paragraph 7, Absatz eins, EO) ist dem Exekutionstitel daher nur für einen Betrag von 9.000 S im Monat zu entnehmen. Wenn dieser Betrag nicht der Unterhaltsschuld entspricht, die den Verpflichteten nach den übrigen Bestimmungen des Vergleiches trifft, muß sich die betreibende Partei einen weiteren Exekutionstitel beschaffen, um Exekution führen zu können.

Das Rekursgericht hat aber verkannt, daß von der für die Zeit von August 1990 bis Juli 1992 demnach titelmäßig festgelegten Unterhaltsschuld von 216.000 S die Kosten für die Liegenschaft in W***** nicht abgezogen werden dürfen. Hiezu ergibt sich nämlich aus dem Vergleich, daß sie ebenso zu verrechnen sind wie die Wohnungskosten. Sollten daher der betreibenden Partei, wie sie dies in der Beilage zum Exekutionsantrag behauptet, ein Guthaben wegen der Einbehaltung des Betrages von 6.000 S für die Wohnungskosten zustehen, so würde dieses den Anspruch des Verpflichteten auf Berücksichtigung der Kosten für die Liegenschaft in W***** verringern oder sogar zum Erlöschen bringen. Die Frage, ob diese Kosten den Anspruch der betreibenden Partei mindern, hängt daher von der Höhe der Wohnungskosten ab, die dem Exekutionstitel aber nicht zu entnehmen ist. Sie kann daher im Streitfall nur auf Grund von Einwendungen des Verpflichteten gemäß § 35 EO geprüft werden. Auf Grund des Exekutionsantrags kann jedoch entgegen der Annahme des Rekursgerichtes nicht gesagt werden, daß sich die Unterhaltsschuld des Verpflichteten auch um die in der Beilage hiezu angeführten Kosten für die Liegenschaft in W***** verrringert hat, weshalb diese Kosten bei der Ermittlung des vollstreckbaren Anspruchs auch nicht abgezogen werden dürfen: Dabei ist es ohne Bedeutung, daß die Kosten für die Wohnung jeweils für ein Kalenderjahr zu verrechnen sind, während bei den Kosten für die Liegenschaft in W***** die monatliche Verrechnung vorgesehen ist. Das in der Beilage zum Exekutionsantrag behauptete Guthaben übersteigt nämlich den dort angeführten Anteil des Verpflichteten an den Kosten der Liegenschaft in W***** auch dann, wenn man es nur aus den Jahren 1990 und 1991 berücksichtigt.Das Rekursgericht hat aber verkannt, daß von der für die Zeit von August 1990 bis Juli 1992 demnach titelmäßig festgelegten Unterhaltsschuld von 216.000 S die Kosten für die Liegenschaft in W***** nicht abgezogen werden dürfen. Hiezu ergibt sich nämlich aus dem Vergleich, daß sie ebenso zu verrechnen sind wie die Wohnungskosten. Sollten daher der betreibenden Partei, wie sie dies in der Beilage zum Exekutionsantrag behauptet, ein Guthaben wegen der Einbehaltung des Betrages von 6.000 S für die Wohnungskosten zustehen, so würde dieses den Anspruch des Verpflichteten auf Berücksichtigung der Kosten für die Liegenschaft in W***** verringern oder sogar zum Erlöschen bringen. Die Frage, ob diese Kosten den Anspruch der betreibenden Partei mindern, hängt daher von der Höhe der Wohnungskosten ab, die dem Exekutionstitel aber nicht zu entnehmen ist. Sie kann daher im Streitfall nur auf Grund von Einwendungen des Verpflichteten gemäß Paragraph 35, EO geprüft werden. Auf Grund des Exekutionsantrags kann jedoch entgegen der Annahme des Rekursgerichtes nicht gesagt werden, daß sich die Unterhaltsschuld des Verpflichteten auch um die in der Beilage hiezu angeführten Kosten für die Liegenschaft in W***** verrringert hat, weshalb diese Kosten bei der Ermittlung des vollstreckbaren Anspruchs auch nicht abgezogen werden dürfen: Dabei ist es ohne Bedeutung, daß die Kosten für die Wohnung jeweils für ein Kalenderjahr zu verrechnen sind, während bei den Kosten für die Liegenschaft in W***** die monatliche Verrechnung vorgesehen ist. Das in der Beilage zum Exekutionsantrag behauptete Guthaben übersteigt nämlich den dort angeführten Anteil des Verpflichteten an den Kosten der Liegenschaft in W***** auch dann, wenn man es nur aus den Jahren 1990 und 1991 berücksichtigt.

Berücksichtigt werden dürfen also nur die in der Beilage zum Exekutionsantrag angegebenen Zahlungen des Verpflichteten. Dies ergibt für den Zeitraum von August 1990 bis Juli 1992 einen Unterhaltsrückstand von 25.448,99 S (= 216.000 - 190.551,01). Hiefür und für den dem Exekutionstitel bestimmt zu entnehmenden laufenden Unterhalt von 9.000 S im Monat ist die Exekution somit zu bewilligen.

Der Ausspruch über die Kosten der betreibenden Partei beruht auf § 74 EO, jener über die Kosten des Verpflichteten auf § 78 EO iVm den §§ 41 und 50 ZPO. Für die Kosten der betreibenden Partei ist der vollstreckbare Betrag von 25.448,99 S zuzüglich der 36fachen laufenden monatlichen Unterhaltsleistung von 9.000 S (§ 9 Abs 1 RATG) die Bemessungsgrundlage. Für die Kosten des Rekurses des Verpflichteten ist davon auszugehen, daß er mit etwa einem Drittel des betriebenen Betrages obsiegt hat; dies bildet die Grundlage für die Kostenbemessung.Der Ausspruch über die Kosten der betreibenden Partei beruht auf Paragraph 74, EO, jener über die Kosten des Verpflichteten auf Paragraph 78, EO in Verbindung mit den Paragraphen 41 und 50 ZPO. Für die Kosten der betreibenden Partei ist der vollstreckbare Betrag von 25.448,99 S zuzüglich der 36fachen laufenden monatlichen Unterhaltsleistung von 9.000 S (Paragraph 9, Absatz eins, RATG) die Bemessungsgrundlage. Für die Kosten des Rekurses des Verpflichteten ist davon auszugehen, daß er mit etwa einem Drittel des betriebenen Betrages obsiegt hat; dies bildet die Grundlage für die Kostenbemessung.