Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Winkelmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Piegler, Kinzel, Dr. Stix und Dr. Schubert als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei F*, Angestellter, *, vertreten durch Dr. Herbert Eichenseder, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei M*, Haushalt, *, vertreten durch den Beistand A*, *, diese vertreten durch Dr. Elfriede Schrötter, Rechtsanwalt in Wien, wegen Einwendungen gegen betriebene Unterhaltsforderungen (§ 35 EO), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Wien als Berufungsgerichtes vom 14. 11. 1975, GZ 46 R 465/75-23, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Hietzing vom 17. 6. 1975, GZ 5 C 107/74-18, bestätigt wurde, folgendenDer Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Winkelmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Piegler, Kinzel, Dr. Stix und Dr. Schubert als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei F*, Angestellter, *, vertreten durch Dr. Herbert Eichenseder, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei M*, Haushalt, *, vertreten durch den Beistand A*, *, diese vertreten durch Dr. Elfriede Schrötter, Rechtsanwalt in Wien, wegen Einwendungen gegen betriebene Unterhaltsforderungen (Paragraph 35, EO), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Wien als Berufungsgerichtes vom 14. 11. 1975, GZ 46 R 465/75-23, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Hietzing vom 17. 6. 1975, GZ 5 C 107/74-18, bestätigt wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben. Das Urteil des Berufungsgerichtes und das Urteil des Erstgerichtes, letzteres jedoch nur in Ansehung des abweisenden Teiles und im Kostenpunkt, werden aufgehoben. Die Rechtssache wird in diesem Umfang an das Erstgericht zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung zurückverwiesen.

Die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens sind als weitere Prozeßkosten zu behandeln.

Begründung:

Auf Grund des Anerkenntnisurteiles des Erstgerichtes vom 6. 7. 1973, GZ 5 C 216/73-2, führt die nunmehrige Beklagte gegen den nunmehrigen Kläger zur Hereinbringung des Unterhaltsrückstandes von 3.000 S sowie der ab 1. 2. 1974 am Ersten eines jeden Monats fällig werdenden. Unterhaltsbeträge von je 1.500 S und bestimmter Kosten eine Gehaltsexekution. Das mit Beschluß des Erstgerichtes vom 15. 1. 1974 bewilligte Exekutionsverfahren ist beim Exekutionsgericht Wien anhängig.

Gegen den betriebenen Unterhaltsanspruch erhob der Kläger Einwendungen nach § 35 EO wobei er vorbrachte der Anspruch sei infolge Verwirkung erloschen. Die Beklagte habe im November 1973 in der ehelichen Wohnung eine Lebensgemeinschaft aufgenommen. Er habe daher die beiden ehelichen Kinder R* und M* in seine Pflege und Erziehung übernehmen müssen. Es erwachse ihm deshalb auch ein wesentlich höherer Aufwand für die Kinder. Nach Aufgabe der Lebensgemeinschaft der Beklagten Mitte Dezember 1973 sei diese immer kürzer werdende intime Beziehungen zu verschiedenen Männern eingegangen. Der betriebene Unterhaltsanspruch sei daher erloschen.Gegen den betriebenen Unterhaltsanspruch erhob der Kläger Einwendungen nach Paragraph 35, EO wobei er vorbrachte der Anspruch sei infolge Verwirkung erloschen. Die Beklagte habe im November 1973 in der ehelichen Wohnung eine Lebensgemeinschaft aufgenommen. Er habe daher die beiden ehelichen Kinder R* und M* in seine Pflege und Erziehung übernehmen müssen. Es erwachse ihm deshalb auch ein wesentlich höherer Aufwand für die Kinder. Nach Aufgabe der Lebensgemeinschaft der Beklagten Mitte Dezember 1973 sei diese immer kürzer werdende intime Beziehungen zu verschiedenen Männern eingegangen. Der betriebene Unterhaltsanspruch sei daher erloschen.

Das Erstgericht gab den Einwendungen nur hinsichtlich der Hälfte des betriebenen Rückstandes (1.500 S) statt, im übrigen wies es das Klagebegehren ab. Es ging hiebei im wesentlichen von folgendem Sachverhalt aus:

Die Ehe der Streitteile ist aufrecht. Der Kläger hat für die Beklagte und zwei aus der Ehe mit ihr stammende Kinder, die mj. R*, geb. * 1966 und den mj. M*, geb. * 1967, zu sorgen. Diese Kinder befinden sich seit November 1973 beim Kläger zur Pflege und Erziehung. Die Beklagte ist nicht berufstätig. Sie wurde im März 1974 zu * vom Bezirksgericht Favoriten wegen Geistesschwache beschränkt entmündigt.

Dem Kläger wurde im Scheidungsverfahren mit einstweiliger Verfügung vom September 1973 verboten, die eheliche Wohnung zu betreten. In dieser Wohnung führte die Beklagte in der Zeit zwischen Oktober und Mitte Dezember 1973 eine Lebensgemeinschaft mit einem anderen Mann. Nach einem Spitalsaufenthalt Mitte Dezember 1973 zog die Beklagte zu ihrer Mutter.

Ein unsittlicher Lebenswandel der Beklagten im Jahre 1974 und später ist nicht erwiesen.

Dem Vater entstanden durch die Übernahme der beiden ehelichen Kinder in seine Pflege und Erziehung keine nennenswerten finanziellen Mehrbelastungen.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahin, daß der Kläger bei aufrechter Ehe grundsätzlich verpflichtet sei, der Beklagten den anständigen Unterhalt zu verschaffen (§ 91 ABGB) diese Verpflichtung ruhe dann, wenn die Beklagte mit einem anderen Mann eine Lebensgemeinschaft eingehe, wie dies für den Zeitraum, eines Monats der Fall gewesen sei. Infolge der Überstützung des Klägers durch seine Eltern sei ihm auch keine finanzielle Mehrbelastung erwachsen, sodaß auch insoweit keine Veranlassung zur Herabsetzung der der Beklagten geschuldeten Unterhaltsansprüche bestehe.Rechtlich beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahin, daß der Kläger bei aufrechter Ehe grundsätzlich verpflichtet sei, der Beklagten den anständigen Unterhalt zu verschaffen (Paragraph 91, ABGB) diese Verpflichtung ruhe dann, wenn die Beklagte mit einem anderen Mann eine Lebensgemeinschaft eingehe, wie dies für den Zeitraum, eines Monats der Fall gewesen sei. Infolge der Überstützung des Klägers durch seine Eltern sei ihm auch keine finanzielle Mehrbelastung erwachsen, sodaß auch insoweit keine Veranlassung zur Herabsetzung der der Beklagten geschuldeten Unterhaltsansprüche bestehe.

Die nur gegen den abweislichen Teil dieses Urteils erhobene Berufung blieb erfolglos. Das Berufungsgericht vertrat – von den unangefochten gebliebenen Feststellungen des Erstgerichtes ausgehend – die Ansicht, daß die Ehefrau allerdings den ihr zukommenden gesetzlichen Unterhaltsanspruch bei besonders schweren, gegen tragende sittliche Grundsätze der Ehe verstoßende Eheverfehlungen verliere, sodaß ein von ihr gestelltes Unterhaltsbegehren als sittenwidrig anzusehen wäre; ob ein zur Verwirkung des Unterhaltsanspruches führender Sachverhalt vorliege, sei jedoch nach den Umständen des Einzelfalles zu beurteilen. Eine Verwirkung trete ein, wenn zwischen den Verfehlungen der Ehefrau und der Auflösung der ehelichen Gemeinschaft durch den Ehemann ein kausaler Zusammenhang gegeben sei, und wenn die Eheverfehlung der Ehefrau so schwer sei, daß dem Ehemann die Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft nicht mehr zugemutet werden könne. Im vorliegenden Fall sei zu berücksichtigen, daß zwar grundsätzlich ein Ehebruch eine schwere (absolute) Eheverfehlung darstelle, daß aber diese Verfehlung von der nunmehr wegen Geistesschwäche beschränkt entmündigten Beklagten offenbar in einem Zeitpunkt begangen wurde, als ihre Geistesschwäche schon bestand, sodaß auch in rechtlicher Hinsicht dieser Ehebruch wohl eher unter dem Gesichtspunkt des Scheidungsgrundes nach § 50 EheG zu prüfen und damit auch milder zu beurteilen sei. Als zweiter Gesichtspunkt, der die Eheverfehlung der Beklagten nicht als dermaßen sanktionswürdig erscheinen lasse, sei zu erwägen, daß die Beklagte die relativ kurze Lebensgemeinschaft mit einem anderen Mann zu einem Zeitpunkt eingegangen sei, als die Ehe schon gefährdet gewesen sei wie aus der einstweiligen Verfügung vom September 1973 hervorgehe, mit der dem Kläger das Betreten der ehelichen Wohnung verboten worden war. Das Verhalten der Beklagten sei also nicht für die Auflösung der ehelichen Gemeinschaft kausal gewesen.Die nur gegen den abweislichen Teil dieses Urteils erhobene Berufung blieb erfolglos. Das Berufungsgericht vertrat – von den unangefochten gebliebenen Feststellungen des Erstgerichtes ausgehend – die Ansicht, daß die Ehefrau allerdings den ihr zukommenden gesetzlichen Unterhaltsanspruch bei besonders schweren, gegen tragende sittliche Grundsätze der Ehe verstoßende Eheverfehlungen verliere, sodaß ein von ihr gestelltes Unterhaltsbegehren als sittenwidrig anzusehen wäre; ob ein zur Verwirkung des Unterhaltsanspruches führender Sachverhalt vorliege, sei jedoch nach den Umständen des Einzelfalles zu beurteilen. Eine Verwirkung trete ein, wenn zwischen den Verfehlungen der Ehefrau und der Auflösung der ehelichen Gemeinschaft durch den Ehemann ein kausaler Zusammenhang gegeben sei, und wenn die Eheverfehlung der Ehefrau so schwer sei, daß dem Ehemann die Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft nicht mehr zugemutet werden könne. Im vorliegenden Fall sei zu berücksichtigen, daß zwar grundsätzlich ein Ehebruch eine schwere (absolute) Eheverfehlung darstelle, daß aber diese Verfehlung von der nunmehr wegen Geistesschwäche beschränkt entmündigten Beklagten offenbar in einem Zeitpunkt begangen wurde, als ihre Geistesschwäche schon bestand, sodaß auch in rechtlicher Hinsicht dieser Ehebruch wohl eher unter dem Gesichtspunkt des Scheidungsgrundes nach Paragraph 50, EheG zu prüfen und damit auch milder zu beurteilen sei. Als zweiter Gesichtspunkt, der die Eheverfehlung der Beklagten nicht als dermaßen sanktionswürdig erscheinen lasse, sei zu erwägen, daß die Beklagte die relativ kurze Lebensgemeinschaft mit einem anderen Mann zu einem Zeitpunkt eingegangen sei, als die Ehe schon gefährdet gewesen sei wie aus der einstweiligen Verfügung vom September 1973 hervorgehe, mit der dem Kläger das Betreten der ehelichen Wohnung verboten worden war. Das Verhalten der Beklagten sei also nicht für die Auflösung der ehelichen Gemeinschaft kausal gewesen.

Dieses Urteil der zweiten Instanz ficht der Kläger wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag an, es dahin abzuändern, daß dem Klagebegehren gänzlich stattgegeben werden; hilfsweise wird ein Aufhebung antrag gestellte.

Die Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig, weil sie nicht Fragen der Unterhaltsbemessung, sondern die geltend gemachte Verwirkung des betriebenen Unterhaltsanspruches der Beklagten zum Gegenstand hat und der Streitwert dieser Klage gleich dem nach § 58 Abs 1 JN zu berechnenden Wert des Unterhaltsanspruches selbst vermehrt um den betriebenen rückständigen Unterhalt ist (vgl. Heller-Berger-Stix Kom. S. 419, SZ 19/340, EvBl 1974/152). Die Revision ist auch gerechtfertigt.Die Revision ist zulässig, weil sie nicht Fragen der Unterhaltsbemessung, sondern die geltend gemachte Verwirkung des betriebenen Unterhaltsanspruches der Beklagten zum Gegenstand hat und der Streitwert dieser Klage gleich dem nach Paragraph 58, Absatz eins, JN zu berechnenden Wert des Unterhaltsanspruches selbst vermehrt um den betriebenen rückständigen Unterhalt ist vergleiche Heller-Berger-Stix Kom. S. 419, SZ 19/340, EvBl 1974/152). Die Revision ist auch gerechtfertigt.

Der Kläger bekämpft die Ansicht des Berufungsgerichtes, die Beklagte habe ihren Unterhaltsanspruch durch das Eingehen der Lebensgemeinschaft für die Zeit nach deren Aufhebung nicht verwirkt. Die Revision meint, durch den Ehebruch (Lebensgemeinschaft) sei der Unterhaltsanspruch der Beklagten verwirkt worden; daran vermögen die beschränkte Entmündigung der Beklagten und die vorherige Auflösung der ehelichen Gemeinschaft der Streitteile nichts zu ändern. Das Erstgericht habe im übrigen keine Feststellungen über die tatsächliche Auswirkung der beschränkten Entmündigung auf das Fehlverhalten bzw. die Einsicht der Beklagten getroffen.

Diesen Ausführungen ist teilweise beizupflichten.

Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß die Ehefrau den Anspruch auf Unterhalt verliert, wenn sie sich einer besonders schweren Eheverfehlung schuldig macht, die zur Folge hat, daß dem Ehegatten die Gemeinschaft mit der Ehefrau nicht mehr zugemutet werden kann (EFSlg 21.462 u.a.). Auf die Verwirkung des Unterhaltsanspruches der Ehegattin, die eine solche Eheverfehlung begangen hat, kann sich der verletzte Ehegatte jedoch nur dann berufen, wenn sein Recht, die Scheidung der Ehe aus dem Verschulden der Frau wegen dieser Eheverfehlung zu begehren, infolge Zeitablaufs noch nicht erloschen ist (EvBl 1959/310) und wenn keine Bestimmungen des Ehegesetzes der Geltendmachung der Eheverfehlung als Scheidungsgrund entgegenstehen (vgl. § 49 letzter Satz EheG).Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß die Ehefrau den Anspruch auf Unterhalt verliert, wenn sie sich einer besonders schweren Eheverfehlung schuldig macht, die zur Folge hat, daß dem Ehegatten die Gemeinschaft mit der Ehefrau nicht mehr zugemutet werden kann (EFSlg 21.462 u.a.). Auf die Verwirkung des Unterhaltsanspruches der Ehegattin, die eine solche Eheverfehlung begangen hat, kann sich der verletzte Ehegatte jedoch nur dann berufen, wenn sein Recht, die Scheidung der Ehe aus dem Verschulden der Frau wegen dieser Eheverfehlung zu begehren, infolge Zeitablaufs noch nicht erloschen ist (EvBl 1959/310) und wenn keine Bestimmungen des Ehegesetzes der Geltendmachung der Eheverfehlung als Scheidungsgrund entgegenstehen vergleiche Paragraph 49, letzter Satz EheG).

Das Eingehen einer Lebensgemeinschaft mit einer anderen Person als dem Ehegatten während des Bestandes der Ehe stellt – wie der Ehebruch – eine besonders schwerwiegende Eheverfehlung dar. Daher kann aus diesem Grund die Verwirkung des Unterhaltsanspruches der Ehefrau auch dann eintreten, wenn diese nach Auflösung der häuslichen Gemeinschaft mit dem Ehegatten eine Lebensgemeinschaft mit einem anderen Mann eingeht. Es kann deshalb der Ansicht des Berufungsgerichtes nicht beigepflichtet werden, daß der Unterhaltsanspruch der Beklagten allein schon deshalb nicht verwirkt wurde, weil die Beklagte die Lebensgemeinschaft mit einem anderen Mann erst nach Auflösung der ehelichen Gemeinschaft mit dem Kläger eingegangen ist. Es kommt vielmehr darauf an, ob der Kläger diese an sich schwere Eheverfehlung der Beklagten als Scheidungsgrund noch geltend machen kann, also ob das Scheidungsrecht des Klägers wegen der gegenständlichen Eheverfehlung der Beklagten nicht bereits nach § 57 EheG erloschen ist und – verneinendenfalls – nicht die Bestimmung des § 49 Satz 2 EheG der Geltendmachung der Eheverfehlung als Scheidungsgrund entgegensteht. Zur Beurteilung dieser Fragen fehlen aber entsprechende Sachverhaltsfeststellungen.Das Eingehen einer Lebensgemeinschaft mit einer anderen Person als dem Ehegatten während des Bestandes der Ehe stellt – wie der Ehebruch – eine besonders schwerwiegende Eheverfehlung dar. Daher kann aus diesem Grund die Verwirkung des Unterhaltsanspruches der Ehefrau auch dann eintreten, wenn diese nach Auflösung der häuslichen Gemeinschaft mit dem Ehegatten eine Lebensgemeinschaft mit einem anderen Mann eingeht. Es kann deshalb der Ansicht des Berufungsgerichtes nicht beigepflichtet werden, daß der Unterhaltsanspruch der Beklagten allein schon deshalb nicht verwirkt wurde, weil die Beklagte die Lebensgemeinschaft mit einem anderen Mann erst nach Auflösung der ehelichen Gemeinschaft mit dem Kläger eingegangen ist. Es kommt vielmehr darauf an, ob der Kläger diese an sich schwere Eheverfehlung der Beklagten als Scheidungsgrund noch geltend machen kann, also ob das Scheidungsrecht des Klägers wegen der gegenständlichen Eheverfehlung der Beklagten nicht bereits nach Paragraph 57, EheG erloschen ist und – verneinendenfalls – nicht die Bestimmung des Paragraph 49, Satz 2 EheG der Geltendmachung der Eheverfehlung als Scheidungsgrund entgegensteht. Zur Beurteilung dieser Fragen fehlen aber entsprechende Sachverhaltsfeststellungen.

Es bedarf aber auch noch einer Prüfung, ob der Beklagten überhaupt ein Verschulden an ihrer Eheverfehlung im Hinblick auf ihren Geisteszustand zur Zeit der Verfehlung angelastet werden könnte, wobei es darauf ankommt, ob die Beklagte damals die Tragweite (Folgen) ihres Verhaltens zu beurteilen vermochte. Sollte dies zu verneinen sein, so hätte die Beklagte durch dieses Verhalten ihren Unterhaltsanspruch nicht verwirkt. Auch zur verläßlichen Beurteilung dieser Frage fehlen Sachverhaltsfeststellungen. Die Tatsache, daß die Beklagte einige Monate nach Auflösung der Lebensgemeinschaft wegen Geistesschwäche beschränkt entmündigt worden ist, reicht für die Prüfung der Verschuldensfrage nicht aus, wie in der Revision zutreffend ausgeführt wurde.

Da es somit einer Verhandlung in erster Instanz bedarf, um die Sache spruchreif zu machen, war auch das Urteil des Erstgerichtes aufzuheben und die Streitsache – soweit das Urteil des Erstgerichtes nicht bereits in Teilrechtskraft erwachsen ist – an das Prozeßgericht zurückzuverweisen.

Der Aussprach über die Kosten beruht auf § 52 Abs. 1 ZPO.Der Aussprach über die Kosten beruht auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.