Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Dr. Angst als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei L*** F*** O*** D*** G***

UND B***, Linz, Hessenplatz 3, vertreten durch Dr. Eduard Saxinger ua, Rechtsanwälte in Linz, wider die verpflichtete Partei H*** B*** Gesellschaft m.b.H., Gerasdorf,

Brünnerstraße 151, vertreten durch Dr. Hans Bichler ua, Rechtsanwälte in Wien, wegen Erwirkung von Unterlassungen, infolge Revisionsrekurses der betreibenden Partei gegen den Beschluß des Kreisgerichtes Korneuburg als Rekursgerichtes vom 26.Juni 1987, GZ 5 R 116/87-27, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Korneuburg vom 18.Februar 1987, GZ E 1830/86-20, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der Beschluß des Gerichtes zweiter Instanz wird dahin abgeändert, daß der Beschluß des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Die verpflichtete Partei hat die Kosten ihres Rekurses an die zweite Instanz selbst zu tragen und ist schuldig, der betreibenden Partei die mit S 2.829,75 als weitere Exekutionskosten bestimmten Kosten des Revisionsrekurses (darin S 257,25 Umsatzsteuer) zu ersetzen.

Die Revisionsrekursbeantwortung der verpflichteten Partei wird zurückgewiesen.

Begründung:

Mit einstweiliger Verfügung des Landesgerichtes Linz vom 7.5.1986, 10 Cg 156/86-3, wurde der verpflichteten Partei verboten, im geschäftlichen Verkehr, insbesondere beim Handel mit Blumen, ein Verkaufsgeschäft, insbesondere jenes in Linz, Mozartstraße 36, an mehr als 6 Sonn- oder Feiertagen im Jahr offen zu halten. Gegen diese einstweilige Verfügung erhob die verpflichtete Partei Widerspruch.

Mit Beschluß des Landesgerichtes Linz vom 17.7.1986, 10 Cg 156/86-19, wurde diese einstweilige Verfügung mit der Maßgabe aufrechterhalten, daß vom Verbot, das Geschäft der verpflichteten Partei auf dem Mühlkreisbahnhof in Linz und andere Geschäfte, von denen bis zum nächstgelegenen Krankenhaus bzw. Friedhof eine Geh- bzw. Fahrstrecke von weniger als 200 m liegt, ausgenommen seien. Gegen diesen Beschluß erhob die verpflichtete Partei Rekurs, soweit ihrem Widerspruch nicht zur Gänze stattgegeben wurde, und stellte den Antrag auf Zuerkennung der hemmenden Wirkung. Mit Beschluß des Landesgerichtes Linz vom 11.8.1986, 10 Cg 156/86-25, wurde dem Rekurs der verpflichteten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes Linz vom 17.7.1986, womit die einstweilige Verfügung eingeschränkt aufrechterhalten wurde, gemäß §§ 524 ZPO und 78 EO aufschiebende Wirkung zuerkannt, weil ohne solche Hemmung der Rekurszweck für die Dauer bis zur Erledigung des Rechtsmittels vereitelt würde und der gefährdeten Partei daraus kein unverhältnismäßiger Nachteil erwachse. - Dieser Beschluß wurde dem Vertreter der verpflichteten Partei am 13.8.1986 zugestellt. -Mit Beschluß des Landesgerichtes Linz vom 17.7.1986, 10 Cg 156/86-19, wurde diese einstweilige Verfügung mit der Maßgabe aufrechterhalten, daß vom Verbot, das Geschäft der verpflichteten Partei auf dem Mühlkreisbahnhof in Linz und andere Geschäfte, von denen bis zum nächstgelegenen Krankenhaus bzw. Friedhof eine Geh- bzw. Fahrstrecke von weniger als 200 m liegt, ausgenommen seien. Gegen diesen Beschluß erhob die verpflichtete Partei Rekurs, soweit ihrem Widerspruch nicht zur Gänze stattgegeben wurde, und stellte den Antrag auf Zuerkennung der hemmenden Wirkung. Mit Beschluß des Landesgerichtes Linz vom 11.8.1986, 10 Cg 156/86-25, wurde dem Rekurs der verpflichteten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes Linz vom 17.7.1986, womit die einstweilige Verfügung eingeschränkt aufrechterhalten wurde, gemäß Paragraphen 524, ZPO und 78 EO aufschiebende Wirkung zuerkannt, weil ohne solche Hemmung der Rekurszweck für die Dauer bis zur Erledigung des Rechtsmittels vereitelt würde und der gefährdeten Partei daraus kein unverhältnismäßiger Nachteil erwachse. - Dieser Beschluß wurde dem Vertreter der verpflichteten Partei am 13.8.1986 zugestellt. -

Mit Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz vom 30.9.1986, 3 R 233/86 (10 Cg 156/86-31), wurde dem Rekurs gegen den Beschluß ON 19 nicht Folge gegeben. - Wie vom Obersten Gerichtshof erhoben wurde, wurde dieser Beschluß der verpflichteten Partei am 9.10.1986 zugestellt.

Ungeachtet dieser Vorgänge im Titelverfahren wurde mit Beschluß des Landesgerichtes Linz vom 2.6.1986, 10 Cg 156/86-4, wegen eines von der betreibenden Partei behaupteten Verstoßes gegen die einstweilige Verfügung vom 7.5.1986 am 18. und 19.5.1986 die Exekution gemäß § 355 EO nebst Fahrnisexekution zur Hereinbringung der Exekutionskosten bewilligt. Mit Beschluß vom 16.6.1986, E 1830/86-3, verhängte das Erstgericht eine Geldstrafe von S 10.000,--.Ungeachtet dieser Vorgänge im Titelverfahren wurde mit Beschluß des Landesgerichtes Linz vom 2.6.1986, 10 Cg 156/86-4, wegen eines von der betreibenden Partei behaupteten Verstoßes gegen die einstweilige Verfügung vom 7.5.1986 am 18. und 19.5.1986 die Exekution gemäß Paragraph 355, EO nebst Fahrnisexekution zur Hereinbringung der Exekutionskosten bewilligt. Mit Beschluß vom 16.6.1986, E 1830/86-3, verhängte das Erstgericht eine Geldstrafe von S 10.000,--.

Wegen behaupteter weiterer Verstöße am 22.6., 29.6., 6.7., 13.7. und 20.7.1986 (Vollzugsantrag ON 7) verhängte das Erstgericht mit Beschluß vom 11.9.1986, E 1830/86-8, eine weitere Geldstrafe von S 30.000,--. - Dem Rekurs der verpflichteten Partei gegen diesen Vollzugsbeschluß wurde mit Beschluß des Kreisgerichtes Korneuburg vom 18.11.1986, 5 R 288/86 (E 1830/86-14), nicht Folge gegeben, weil das Vorbringen der verpflichteten Partei im Rekurs (Hinweis auf den oben dargestellten Hemmungsbeschluß des Titelgerichtes vom 11.8.1986) gegen das Neuerungsverbot verstoße und inzwischen dem Rekurs gegen die modifizierte einstweilige Verfügung nicht Folge gegeben wurde, so daß weder eine formell noch eine materiell unrichtige Entscheidung des Erstgerichtes vorliege. Die verpflichtete Partei stellte daraufhin gestützt auf diesen Hemmungsbeschluß den Antrag auf Einstellung der Exekution, soweit zu E 1830/86-8 eine Geldstrafe von S 30.000,-- verhängt wurde. - Die betreibende Partei sprach sich gegen eine Einstellung der Exekution aus.

Das Erstgericht wies den Einstellungsantrag ab. Der kurzfristige Mangel der Vollstreckbarkeit des Exekutionstitels reiche für eine Einstellung nach § 39 Abs.1 Z 1 EO nicht aus. Eine solche würde auch gegen die mit dem Beschluß ON 14 eingetretene Rechtskraft verstoßen. Eine rechtskräftige Vernichtung des Exekutionstitels liege nicht vor. Das Gericht zweiter Instanz änderte den Beschluß des Erstgerichtes dahin ab, daß dem Einstellungsantrag stattgegeben wurde. Es vertrat die Auffassung, daß sofort mit dem Hemmungsbeschluß keine Geldstrafe mehr verhängt werden konnte. Der Umstand, daß im Rekursverfahren wegen des Neuerungsverbotes auf diesen Umstand nicht Bedacht genommen wurde, hindere nicht die Fassung eines Einstellungsbeschlusses. Maßgeblicher Zeitpunkt seien nicht die Tage, an denen die verpflichtete Partei nach den Behauptungen der betreibenden Partei gegen die einstweilige Verfügung verstoßen habe, sondern der Tag der Erlassung des Vollzugsbeschlusses.Das Erstgericht wies den Einstellungsantrag ab. Der kurzfristige Mangel der Vollstreckbarkeit des Exekutionstitels reiche für eine Einstellung nach Paragraph 39, Absatz eins, Ziffer eins, EO nicht aus. Eine solche würde auch gegen die mit dem Beschluß ON 14 eingetretene Rechtskraft verstoßen. Eine rechtskräftige Vernichtung des Exekutionstitels liege nicht vor. Das Gericht zweiter Instanz änderte den Beschluß des Erstgerichtes dahin ab, daß dem Einstellungsantrag stattgegeben wurde. Es vertrat die Auffassung, daß sofort mit dem Hemmungsbeschluß keine Geldstrafe mehr verhängt werden konnte. Der Umstand, daß im Rekursverfahren wegen des Neuerungsverbotes auf diesen Umstand nicht Bedacht genommen wurde, hindere nicht die Fassung eines Einstellungsbeschlusses. Maßgeblicher Zeitpunkt seien nicht die Tage, an denen die verpflichtete Partei nach den Behauptungen der betreibenden Partei gegen die einstweilige Verfügung verstoßen habe, sondern der Tag der Erlassung des Vollzugsbeschlusses.

Das Gericht zweiter Instanz sprach aus, daß der Wert des Beschwerdegegenstandes S 15.000,-- übersteige und der Revisionsrekurs zulässig sei.

Wenn das Gericht zweiter Instanz auch einen Ausspruch darüber unterlassen hat, ob der Beschwerdegegenstand S 300.000,-- übersteigt, kann doch unterstellt werden, daß nach seiner Ansicht der Wert des Beschwerdegegenstandes im sogenannten Zulassungsbereich liegt (Bezugnahme auf § 502 Abs.4 Z 1 ZPO), so daß kein Ergänzungsauftrag erforderlich ist.Wenn das Gericht zweiter Instanz auch einen Ausspruch darüber unterlassen hat, ob der Beschwerdegegenstand S 300.000,-- übersteigt, kann doch unterstellt werden, daß nach seiner Ansicht der Wert des Beschwerdegegenstandes im sogenannten Zulassungsbereich liegt (Bezugnahme auf Paragraph 502, Absatz 4, Ziffer eins, ZPO), so daß kein Ergänzungsauftrag erforderlich ist.

Gegen den Beschluß der zweiten Instanz erhebt die betreibende Partei Revisionsrekurs. - Die verpflichtete Partei erstattete eine Rekursbeantwortung.

Diese Revisionsrekursbeantwortung ist nicht zulässig, weil keiner der im § 402 Abs.1 EO genannten Fälle eines zweiseitigen Rekursverfahrens vorliegt.Diese Revisionsrekursbeantwortung ist nicht zulässig, weil keiner der im Paragraph 402, Absatz eins, EO genannten Fälle eines zweiseitigen Rekursverfahrens vorliegt.

Der mangels vorhandener Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zulässige Revisionsrekurs ist berechtigt. Aus dem oben wiedergegebenen Sachverhalt ergibt sich zunächst, daß die am 7.5.1986 erlassene einstweilige Verfügung bis zum 11.8.1986 (Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung) ohne Einschränkung vollstreckbar war. Mangels verfügter sonstiger Sicherungsmaßregeln im Sinne des § 524 Abs.2 ZPO blieben daher die Exekutionsbewilligung vom 2.6.1986 und der erste Vollzugsbeschluß vom 16.6.1986 solange unberührt.Der mangels vorhandener Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zulässige Revisionsrekurs ist berechtigt. Aus dem oben wiedergegebenen Sachverhalt ergibt sich zunächst, daß die am 7.5.1986 erlassene einstweilige Verfügung bis zum 11.8.1986 (Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung) ohne Einschränkung vollstreckbar war. Mangels verfügter sonstiger Sicherungsmaßregeln im Sinne des Paragraph 524, Absatz 2, ZPO blieben daher die Exekutionsbewilligung vom 2.6.1986 und der erste Vollzugsbeschluß vom 16.6.1986 solange unberührt.

Vom 11.8.1986 (oder 13.8.1986, dem Zustellungstag) bis 30.9.1986 (Bestätigung des mit Rekurs bekämpften Beschlusses über den Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung (oder 9.10.1986, dem Zustellungstag) bestanden die zu prüfenden Wirkungen des gemäß § 524 Abs.2 ZPO ergangenen Beschlusses. - Schon vor diesem Zeitraum hatte die verpflichtete Partei nach den Behauptungen der betreibenden Partei gegen die zu dieser Zeit voll wirksame einstweilige Verfügung verstoßen, und noch vor diesem Zeitraum hatte die betreibende Partei auf Grund dieser Verstöße den Vollzugsantrag gestellt. Das Erstgericht entschied über diesen alledings erst nach dem Eintritt der Wirkungen des § 524 Abs.2 ZPO.Vom 11.8.1986 (oder 13.8.1986, dem Zustellungstag) bis 30.9.1986 (Bestätigung des mit Rekurs bekämpften Beschlusses über den Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung (oder 9.10.1986, dem Zustellungstag) bestanden die zu prüfenden Wirkungen des gemäß Paragraph 524, Absatz 2, ZPO ergangenen Beschlusses. - Schon vor diesem Zeitraum hatte die verpflichtete Partei nach den Behauptungen der betreibenden Partei gegen die zu dieser Zeit voll wirksame einstweilige Verfügung verstoßen, und noch vor diesem Zeitraum hatte die betreibende Partei auf Grund dieser Verstöße den Vollzugsantrag gestellt. Das Erstgericht entschied über diesen alledings erst nach dem Eintritt der Wirkungen des Paragraph 524, Absatz 2, ZPO.

Der nächste Vollzugsantrag wurde von der betreibenden Partei mit Behauptung eines Verstoßes am 12.10.1986 erst am 16.10.1986 gestellt (ON 11), also zu einem Zeitpunkt, in dem die Wirkungen des § 524 Abs.2 ZPO schon wieder beseitigt waren.Der nächste Vollzugsantrag wurde von der betreibenden Partei mit Behauptung eines Verstoßes am 12.10.1986 erst am 16.10.1986 gestellt (ON 11), also zu einem Zeitpunkt, in dem die Wirkungen des Paragraph 524, Absatz 2, ZPO schon wieder beseitigt waren.

Daraus ergibt sich folgendes:

Hätte das Erstgericht Kenntnis von der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gehabt, so hätte es über den Vollzugsantrag vom 25.7.1986 (ON 7) erst nach dem 30.9.1986 oder 9.10.1986 (Zustellungstag) entscheiden dürfen. Es ist aber nicht ersichtlich, weshalb dann nicht sofort wiederum - allenfalls nach Wiederholung des Vollzugsantrages - die gleiche Strafe verhängt werden hätte müssen, wie bei einer Entscheidung am 11.9.1986. Zu einer Benachteiligung der verpflichteten Partei hätte es nur kommen können, wenn inzwischen ein neuerlicher Vollzugsantrag gestellt worden wäre, was bei Unterlassung der Verhängung einer Geldstrafe laut Beschluß vom 11.9.1986 dazu führen hätte können, daß nunmehr auf Grund mehrerer Vollzugsanträge eine für die verpflichtete Partei insgesamt günstigere Gesamtbeugestrafe statt zweier Strafen verhängt worden wäre. Nach Wegfall der Wirkungen des § 524 Abs.2 ZPO besteht aber ohne eine solche Benachteiligungsgefahr zu einer Beseitigung des Vollzugsbeschlusses vom 11.9.1986 durch eine teilweise Einstellung des Exekutionsverfahrens nach § 39 Abs.1 Z 1 EO kein Anlaß. Eine Anwendung dieser Bestimmung käme nur in Betracht, wenn die verpflichtete Partei durch einen mit Rekurs nicht geltend zu machenden Umstand so benachteiligt würde, daß der betreibenden Partei der ihr durch die rechtskräftige Entscheidung über den Vollzugsantrag schon gewährte Rechtsschutz wieder aberkannt werden müßte (vgl. Heller-Berger-Stix 488). Diese Voraussetzung ist aber bei der gegebenen Sachlage nichte erfüllt, sondern der strittige Vollzugsbeschluß hätte nach dem Wegfall der Wirkungen des § 524 Abs.2 ZPO in eben der Weise wieder gefaßt werden müssen, wie er ohnedies, wenn auch verfrüht, gefaßt wurde.Hätte das Erstgericht Kenntnis von der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gehabt, so hätte es über den Vollzugsantrag vom 25.7.1986 (ON 7) erst nach dem 30.9.1986 oder 9.10.1986 (Zustellungstag) entscheiden dürfen. Es ist aber nicht ersichtlich, weshalb dann nicht sofort wiederum - allenfalls nach Wiederholung des Vollzugsantrages - die gleiche Strafe verhängt werden hätte müssen, wie bei einer Entscheidung am 11.9.1986. Zu einer Benachteiligung der verpflichteten Partei hätte es nur kommen können, wenn inzwischen ein neuerlicher Vollzugsantrag gestellt worden wäre, was bei Unterlassung der Verhängung einer Geldstrafe laut Beschluß vom 11.9.1986 dazu führen hätte können, daß nunmehr auf Grund mehrerer Vollzugsanträge eine für die verpflichtete Partei insgesamt günstigere Gesamtbeugestrafe statt zweier Strafen verhängt worden wäre. Nach Wegfall der Wirkungen des Paragraph 524, Absatz 2, ZPO besteht aber ohne eine solche Benachteiligungsgefahr zu einer Beseitigung des Vollzugsbeschlusses vom 11.9.1986 durch eine teilweise Einstellung des Exekutionsverfahrens nach Paragraph 39, Absatz eins, Ziffer eins, EO kein Anlaß. Eine Anwendung dieser Bestimmung käme nur in Betracht, wenn die verpflichtete Partei durch einen mit Rekurs nicht geltend zu machenden Umstand so benachteiligt würde, daß der betreibenden Partei der ihr durch die rechtskräftige Entscheidung über den Vollzugsantrag schon gewährte Rechtsschutz wieder aberkannt werden müßte vergleiche Heller-Berger-Stix 488). Diese Voraussetzung ist aber bei der gegebenen Sachlage nichte erfüllt, sondern der strittige Vollzugsbeschluß hätte nach dem Wegfall der Wirkungen des Paragraph 524, Absatz 2, ZPO in eben der Weise wieder gefaßt werden müssen, wie er ohnedies, wenn auch verfrüht, gefaßt wurde.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 74 und 78 EO iVm den §§ 40, 41 und 50 ZPO.Die Kostenentscheidung stützt sich auf die Paragraphen 74 und 78 EO in Verbindung mit den Paragraphen 40, 41 und 50 ZPO.