Der außerordentliche Revisionsrekurs der Beklagten ist zur Fortentwicklung der Rechtsprechung zum Schutz der bekannten Marke zulässig; er ist jedoch nicht berechtigt.
Die Klägerin stützt ihre Ansprüche nicht nur auf Art 9 Abs 1 lit b GMV (§ 10 Abs 1 Z 2 MSchG), sondern auch auf Art 9 Abs 1 lit c GMV (§ 10 Abs 2 MSchG). Danach ist es ohne Zustimmung des Markeninhabers verboten, ein mit der Marke gleiches oder ihr ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die nicht denen ähnlich sind, für die die Marke eingetragen ist, wenn diese im Inland bekannt ist und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt. Verwechslungsgefahr bildet beim Schutz der bekannten Marke - im Gegensatz zu § 10 Abs 1 Z 2 MSchG und Art 9 Abs 1 lit b GMV - kein Tatbestandsmerkmal.Die Klägerin stützt ihre Ansprüche nicht nur auf Artikel 9, Absatz eins, Litera b, GMV (Paragraph 10, Absatz eins, Ziffer 2, MSchG), sondern auch auf Artikel 9, Absatz eins, Litera c, GMV (Paragraph 10, Absatz 2, MSchG). Danach ist es ohne Zustimmung des Markeninhabers verboten, ein mit der Marke gleiches oder ihr ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die nicht denen ähnlich sind, für die die Marke eingetragen ist, wenn diese im Inland bekannt ist und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt. Verwechslungsgefahr bildet beim Schutz der bekannten Marke - im Gegensatz zu Paragraph 10, Absatz eins, Ziffer 2, MSchG und Artikel 9, Absatz eins, Litera b, GMV - kein Tatbestandsmerkmal.
Das Erstgericht hat - in der rechtlichen Beurteilung - ausgeführt, dass die Klägerin ihr Getränk seit Jahren in der gleichen Ausstattung und „mit der gleichen Werbelinie voll Kraft und Energie" vertreibe. Diese Marktstrategie und Vertriebspolitik hat die - vom Erstgericht ebenfalls in der rechtlichen Beurteilung erwähnte - „sehr hohe Verkehrsbekanntheit" der Klägerin begründet. Das Rekursgericht ist davon ausgegangen, dass es sich bei den Gemeinschaftsmarken der Klägerin um bekannte Marken im Sinn des Art 9 Abs 1 lit c GMV handle (AS 331, 359). Dem sind die Beklagten in ihrem Revisionsrekurs auch nicht entgegengetreten.Das Erstgericht hat - in der rechtlichen Beurteilung - ausgeführt, dass die Klägerin ihr Getränk seit Jahren in der gleichen Ausstattung und „mit der gleichen Werbelinie voll Kraft und Energie" vertreibe. Diese Marktstrategie und Vertriebspolitik hat die - vom Erstgericht ebenfalls in der rechtlichen Beurteilung erwähnte - „sehr hohe Verkehrsbekanntheit" der Klägerin begründet. Das Rekursgericht ist davon ausgegangen, dass es sich bei den Gemeinschaftsmarken der Klägerin um bekannte Marken im Sinn des Artikel 9, Absatz eins, Litera c, GMV handle (AS 331, 359). Dem sind die Beklagten in ihrem Revisionsrekurs auch nicht entgegengetreten.
Der Schutz der bekannten Marke gilt auch im Ähnlichkeitsbereich der Waren und Dienstleistungen (EuGH C-292/00 - Davidoff/Gofkid), setzt aber - wie oben dargelegt - keine Verwechslungsgefahr voraus. Dennoch müssen die einander gegenüberstehenden Zeichen einander gleich oder ähnlich sein, weil es typischerweise nur dadurch zu einer Rufausbeutung, Rufbeeinträchtigung oder Verwässerung der bekannten Marke kommen kann. Das Rekursgericht hat die Ähnlichkeit bejaht. Es hat darauf verwiesen, dass sowohl der Stier als auch der Drache Tiere sind, die als Symbol für Kraft und Stärke gelten.
Die Beklagten halten dem entgegen, dass „ein Tier, das als Symbol für Kraft und Stärke gilt", grafisch nicht darstellbar und daher mangels Bestimmtheit nicht markenfähig sei. Das Markenrecht verleihe nicht dem „gedanklichen Inhalt" eines Zeichens Schutz, sondern nur seiner registrierten Form. Ausschlaggebend sei jeweils die konkrete Ausführung, zu deren Unterscheidung schon geringe Unterschiede im Sinngehalt genügten. Das Rekursgericht wolle (offenbar) über die konkrete grafische Darstellung der Marken weit hinausgehende „abstrakte Inhalte und Gedanken" unter Schutz stellen. Geschützt seien keine „abstrakten Prinzipien", sondern nur deren jeweils konkrete Ausgestaltung.
Die Beklagten missverstehen die Ausführungen des Rekursgerichts. Das Rekursgericht hat bei der Ähnlichkeitsprüfung auf den Sinngehalt des Zeichens der Klägerin abgestellt, der nicht nur im unmittelbaren Sinn, sondern auch im übertragenem Sinn bestehen kann. Mit der grafischen Darstellung des Zeichens hat dies nichts zu tun. Das Rekursgericht hat auch keineswegs „abstrakte Inhalte und Gedanken" unter Schutz gestellt. Es führt vielmehr die Gestaltungsmerkmale an, die den Gesamteindruck der Gemeinschafts-Bildmarke 1143122 der Klägerin prägen (AS 363 f). Damit hat es - wie von den Beklagten gefordert - die konkrete Ausgestaltung des Markenbilds der Ähnlichkeitsprüfung zugrunde gelegt. Dem Ergebnis seiner Ähnlichkeitsprüfung ist beizupflichten:
Die maßgeblichen Gestaltungsmerkmale der Gemeinschafts-Bildmarke der Klägerin sind die auffällige Produktbezeichnung in roter Schrift in Verbindung mit der Abbildung des dadurch bezeichneten Tiers in roter Farbe, die kleiner geschriebene Bezeichnung „Energy Drink" ebenfalls in roter Schrift und das optisch geschaffene Zentrum sowie die farblich gestaltete symmetrische Teilung des Zentrums durch Farbflächen, bei denen die Farbe Silber und eine erheblich dunklere Farbe einen Kontrast bilden. Die den Gesamteindruck prägenden Elemente, wie die Verwendung der Farbe Rot als Teil der Bezeichnung und in der grafischen Gestaltung, die Aufteilung der Farbflächen nach geraden Linien, sind auch bei dem von der Beklagten verwendeten Zeichen verwirklicht. Das Rekursgericht hat die Ähnlichkeit der Zeichen daher zu Recht bejaht.
Der Schutz der bekannten Marke setzt neben der Ähnlichkeit der Zeichen voraus, dass die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder Wertschätzung der Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnützt; es müssen demnach besondere Umstände vorliegen, aus denen sich die Unlauterkeit ergibt (s 4 Ob 234/01t = ecolex 2002, 267 [G. Schönherr] - BOSS Zigaretten III).Der Schutz der bekannten Marke setzt neben der Ähnlichkeit der Zeichen voraus, dass die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder Wertschätzung der Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnützt; es müssen demnach besondere Umstände vorliegen, aus denen sich die Unlauterkeit ergibt (s 4 Ob 234/01t = ecolex 2002, 267 [G. Schönherr] - BOSS Zigaretten römisch drei).
Für die Behauptungs- und Beweislast gilt ganz allgemein, dass grundsätzlich nicht der Angegriffene seine Zeichenwahl zu rechtfertigen hat, sondern der Anspruchsteller die objektiven gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen darzulegen und zu beweisen hat (Ingerl/Rohnke, Markengesetz² § 14 Rz 842). Ebenso wie bei identischer Verwendung des bekannten Kennzeichens (für eine nicht gleichartige Ware oder Dienstleistung) die Unlauterkeit häufig zu vermuten sein wird (Ingerl/Rohnke aaO), liegt es auch bei der Verwendung eines dem bekannten Zeichen ähnlichen Zeichens für eine identische Ware nahe, unlautere Motive zu vermuten, da die Möglichkeit einer Rufausbeutung auf der Hand liegt. Für die Behauptungs- und Beweislast des Beklagten spricht auch, dass Art 9 Abs 1 lit c GMV und § 10 Abs 2 MSchG ausdrücklich von einer Ausnutzung oder Beeinträchtigung „ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise" sprechen. Das erlaubt den Schluss, dass Rufausbeutung, Rufbeeinträchtigung und Verwässerung bekannter Marken grundsätzlich die Rechtswidrigkeit indizieren und dass diese nur entfällt, wenn der Beklagte besondere Umstände geltend macht, die sein Verhalten rechtfertigen (Sack, Sonderschutz bekannter Marken, GRUR 1995, 81 [82]; s auch 4 Ob 234/01t = ecolex 2002, 267 [G. Schönherr] - BOSS Zigaretten III).Für die Behauptungs- und Beweislast gilt ganz allgemein, dass grundsätzlich nicht der Angegriffene seine Zeichenwahl zu rechtfertigen hat, sondern der Anspruchsteller die objektiven gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen darzulegen und zu beweisen hat (Ingerl/Rohnke, Markengesetz² Paragraph 14, Rz 842). Ebenso wie bei identischer Verwendung des bekannten Kennzeichens (für eine nicht gleichartige Ware oder Dienstleistung) die Unlauterkeit häufig zu vermuten sein wird (Ingerl/Rohnke aaO), liegt es auch bei der Verwendung eines dem bekannten Zeichen ähnlichen Zeichens für eine identische Ware nahe, unlautere Motive zu vermuten, da die Möglichkeit einer Rufausbeutung auf der Hand liegt. Für die Behauptungs- und Beweislast des Beklagten spricht auch, dass Artikel 9, Absatz eins, Litera c, GMV und Paragraph 10, Absatz 2, MSchG ausdrücklich von einer Ausnutzung oder Beeinträchtigung „ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise" sprechen. Das erlaubt den Schluss, dass Rufausbeutung, Rufbeeinträchtigung und Verwässerung bekannter Marken grundsätzlich die Rechtswidrigkeit indizieren und dass diese nur entfällt, wenn der Beklagte besondere Umstände geltend macht, die sein Verhalten rechtfertigen (Sack, Sonderschutz bekannter Marken, GRUR 1995, 81 [82]; s auch 4 Ob 234/01t = ecolex 2002, 267 [G. Schönherr] - BOSS Zigaretten römisch drei).
Das Erstgericht hat - in seiner rechtlichen Beurteilung - ausgeführt, eine Herkunftstäuschung oder bewusste Nachahmung liege nicht vor; vielmehr „scheine" die Gestaltung des Produkts der Beklagten auf eine Zielgruppe ausgerichtet, die die Klägerin mit ihrem Design und ihrer Philosophie nicht erreiche. Rufausbeutung und Behinderung seien damit jedenfalls auszuschließen. Um welche Zielgruppe es dabei gehen soll, ist der erstinstanzlichen Entscheidung nicht zu entnehmen. Die Beklagten haben zur Rechtfertigung ihrer Annäherung an die Gemeinschafts-Bildmarke der Klägerin nichts vorgebracht.
Mangels eines Rechtfertigungsgrunds für die Annäherung des Zeichens der Erstbeklagten an die Gemeinschaftsmarken der Klägerin liegt ein Verstoß gegen Art 9 Abs 1 lit c GMV, § 10 Abs 2 MSchG vor. Der im Revisionsrekurs breit erörterten Frage der Verwechslungsfähigkeit kommt keine Bedeutung zu.Mangels eines Rechtfertigungsgrunds für die Annäherung des Zeichens der Erstbeklagten an die Gemeinschaftsmarken der Klägerin liegt ein Verstoß gegen Artikel 9, Absatz eins, Litera c, GMV, Paragraph 10, Absatz 2, MSchG vor. Der im Revisionsrekurs breit erörterten Frage der Verwechslungsfähigkeit kommt keine Bedeutung zu.
Der Ausspruch über die Kosten der Klägerin gründet auf § 393 Abs 1 EO, derjenige über die Kosten der Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 40, 50 Abs 1, § 52 ZPO.Der Ausspruch über die Kosten der Klägerin gründet auf Paragraph 393, Absatz eins, EO, derjenige über die Kosten der Beklagten auf Paragraphen 78, 402, Absatz 4, EO in Verbindung mit , Paragraphen 40,, 50 Absatz eins,, Paragraph 52, ZPO.