Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr. Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Friedl und Dr. Kuderna sowie die Beisitzer Dr. Martin Meches und Hermann Peter als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Stefan A, Kaufmann in Wien 18., Staudgasse 67, vertreten durch Dr. Johann Subarsky, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Alfred B, Maurer, Wien 22., Rennbahnweg 27/32/11/46, vertreten durch Dr. Manfred Merlicek, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 15.000 sA, infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgerichtes in arbeitsgerichtlichen Rechtsstreitigkeiten vom 9.Juli 1984, GZ 44 Cg 103/84-77, womit das Urteil des Arbeitsgerichtes Wien vom 2. März 1984, GZ 6 Cr 518/84-3, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Beklagte hat die Kosten seines Rekurses selbst zu tragen; die Kosten der Rekursbeantwortung der klagenden Partei sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Mit Dienstvertrag vom 16.6.1983 verpflichtete sich der Beklagte, für den Dienstgeber "DIENSTLEISTUNGSSERVICE Stefan Ziegler GesnbR" (mit der Anschrift des nunmehrigen Klägers) bis zum 25.11.1983 als Arbeiter tätig zu sein; er war damit einverstanden, daß er als Maurer oder Hilfsarbeiter einem anderen Unternehmen zur Verfügung gestellt werde. Punkt 11 dieses Vertrages hatte folgenden Wortlaut:

"Der Dienstnehmer verpflichtet sich, während des Dienstverhältnisses mit der Fa.A GesnbR bzw. drei Monate nach Beendigung desselben, kein Arbeitsverhältnis mit einem Kunden der Fa. A GesnbR einzugehen, bei dem der Dienstnehmer im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses mit dem Dienstgeber für diesen tätig war. Wird dieser Vereinbarung zuwidergehandelt, finden die Bestimmungen von Punkt 8 Abs 2 ihre Anwendung"."Der Dienstnehmer verpflichtet sich, während des Dienstverhältnisses mit der Fa.A GesnbR bzw. drei Monate nach Beendigung desselben, kein Arbeitsverhältnis mit einem Kunden der Fa. A GesnbR einzugehen, bei dem der Dienstnehmer im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses mit dem Dienstgeber für diesen tätig war. Wird dieser Vereinbarung zuwidergehandelt, finden die Bestimmungen von Punkt 8 Absatz 2, ihre Anwendung".

Nach der zuletzt genannten Bestimmung war der Dienstnehmer verpflichtet, bei bestimmten Verstößen gegen den Dienstvertrag einen dem Dienstgeber verursachten Schaden binnen 30 Tagen nach Rechnungslegung zu ersetzen.

Außer Streit steht, daß der Beklagte seit 1.8.1983 Arbeitnehmer der Fa. C ist, welcher er bis zum 20.7.1983 von seinem bisherigen Dienstgeber zur Verfügung gestellt worden war. Mit der Behauptung, daß ihr durch diese Vertragsverletzung des Beklagten ein Schaden in der Höhe des eingeklagten Betrages entstanden sei, begehrt die klagende Partei "Stefan A, Kaufmann, Inhaber eines Dienstleistungsservice, 1180 Wien, Staudgasse 67" die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung eines Ersatzbetrages von S 15.000 s.A.

Der Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Er habe von der Fa. A "keine Abrechnung und zu wenig Geld" bekommen und sei deshalb wegen Nichtzahlung fälligen Entgelts berechtigt ausgetreten. Eine Konkurrenzklausel, wie sie im Dienstvertrag vom 16.6.1983 vereinbart wurde, sei im Gesetz nicht vorgesehen und daher rechtsunwirksam; sie bedeute im übrigen eine unbillige Erschwerung des Fortkommens des Arbeitnehmers.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren aus rechtlichen Erwägungen ab. Die Unwirksamkeit der mit einem Arbeiter vereinbarten Konkurrenzklausel ergebe sich schon daraus, daß eine solche Abrede mangels gesetzlicher Regelung eine Schlechterstellung der Arbeiter gegenüber den Angestellten zur Folge hätte. Zum gleichen Ergebnis führe auch eine analoge Anwendung des § 36 AngG, weil sich die hier zu beurteilende Vertragsbestimmung gar nicht auf den Geschäftszweig des Arbeitgebers - entgeltliches Überlassen vonDas Erstgericht wies das Klagebegehren aus rechtlichen Erwägungen ab. Die Unwirksamkeit der mit einem Arbeiter vereinbarten Konkurrenzklausel ergebe sich schon daraus, daß eine solche Abrede mangels gesetzlicher Regelung eine Schlechterstellung der Arbeiter gegenüber den Angestellten zur Folge hätte. Zum gleichen Ergebnis führe auch eine analoge Anwendung des Paragraph 36, AngG, weil sich die hier zu beurteilende Vertragsbestimmung gar nicht auf den Geschäftszweig des Arbeitgebers - entgeltliches Überlassen von

Arbeitskräften - beziehe, sondern den Beklagten in seiner Tätigkeit als Maurer oder Hilfsarbeiter beschränke. Ob der Beklagte zu Recht ausgetreten sei, brauche unter diesen Umständen ebensowenig geprüft zu werden wie die Frage, ob die in Rede stehende Konkurrenzklausel sein Fortkommen unbillig erschwere. Im übrigen falle auf, daß der Dienstvertrag mit der "Stefan A GesnbR" abgeschlossen wurde, als Kläger jedoch Stefan A selbst auftrete.

Infolge Berufung des Klägers hob das Berufungsgericht, welches die Verhandlung gemäß § 25 Abs 1 Z 3 ArbGG von neuem durchgeführt hatte, das erstinstanzliche Urteil auf und trug dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf; zugleich sprach es aus, daß das Verfahren erst nach Rechtskraft dieses Beschlusses fortzusetzen sei. Eine analoge Anwendung der §§ 36, 37 AngG auf Arbeiter scheide aus, weil die vielfach unterschiedliche Regelung der Rechte und Pflichten von Arbeitern einerseits und Angestellten andererseits eine Regelungslücke des Gesetzes nicht erkennen lasse. Die vorliegende Vereinbarung verstoße aber auch nicht gegen § 879 Abs 1 ABGB, könne doch vor allem wegen ihrer zeitlichen Begrenzung auf nur drei Monate und ihrer Beschränkung auf solche Kunden der klagenden Partei, bei denen der Beklagte tätig war, unter Berücksichtigung der legitimen Interessen der klagenden Partei von einer unbilligen Erschwerung des Fortkommens des Beklagten nicht gesprochen werden. Da jedoch die Schutzwürdigkeit der klagenden Partei dann zu verneinen wäre, wenn das Arbeitsverhältnis auf eine im § 37 AngG umschriebene Weise aufgelöst worden wäre, werde das Erstgericht im fortgesetzten Verfahren festzustellen haben, wie das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien beendet wurde. Bei einem berechtigten Austritt des Beklagten bestünde der eingeklagte Anspruch nicht zu Recht; andernfalls bedürfte es noch einer Prüfung der - zufolge des Vertragsabschlusses durch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechtes klärungsbedürftigen - Aktivlegitimation der klagenden Partei sowie weiterer Feststellungen über das Ausmaß des von Stefan A und seinen Mitgesellschaftern erlittenen Schadens.Infolge Berufung des Klägers hob das Berufungsgericht, welches die Verhandlung gemäß Paragraph 25, Absatz eins, Ziffer 3, ArbGG von neuem durchgeführt hatte, das erstinstanzliche Urteil auf und trug dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf; zugleich sprach es aus, daß das Verfahren erst nach Rechtskraft dieses Beschlusses fortzusetzen sei. Eine analoge Anwendung der Paragraphen 36, 37, AngG auf Arbeiter scheide aus, weil die vielfach unterschiedliche Regelung der Rechte und Pflichten von Arbeitern einerseits und Angestellten andererseits eine Regelungslücke des Gesetzes nicht erkennen lasse. Die vorliegende Vereinbarung verstoße aber auch nicht gegen Paragraph 879, Absatz eins, ABGB, könne doch vor allem wegen ihrer zeitlichen Begrenzung auf nur drei Monate und ihrer Beschränkung auf solche Kunden der klagenden Partei, bei denen der Beklagte tätig war, unter Berücksichtigung der legitimen Interessen der klagenden Partei von einer unbilligen Erschwerung des Fortkommens des Beklagten nicht gesprochen werden. Da jedoch die Schutzwürdigkeit der klagenden Partei dann zu verneinen wäre, wenn das Arbeitsverhältnis auf eine im Paragraph 37, AngG umschriebene Weise aufgelöst worden wäre, werde das Erstgericht im fortgesetzten Verfahren festzustellen haben, wie das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien beendet wurde. Bei einem berechtigten Austritt des Beklagten bestünde der eingeklagte Anspruch nicht zu Recht; andernfalls bedürfte es noch einer Prüfung der - zufolge des Vertragsabschlusses durch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechtes klärungsbedürftigen - Aktivlegitimation der klagenden Partei sowie weiterer Feststellungen über das Ausmaß des von Stefan A und seinen Mitgesellschaftern erlittenen Schadens.

Gegen diesen Aufhebungsbeschluß richtet sich der Rekurs des Beklagten mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und dem Berufungsgericht eine neuerliche Entscheidung im Sinne der Bestätigung des Ersturteils aufzutragen.

Die klagende Partei beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Das Berufungsgericht hat in der hier zu beurteilenden Vertragsbestimmung mit Recht ein sogenanntes "Einstellungsverbot" gesehen, durch welches dem Arbeitnehmer eines Unternehmens, das Arbeitskräfte überläßt, untersagt wird, innerhalb einer bestimmten Zeit nach seinem Ausscheiden aus dem überlassenden Unternehmen ein neues Arbeitsverhältnis mit einem Kunden seines bisherigen Arbeitgebers einzugehen (siehe dazu Geppert, Die gewerbsmäßig betriebene Arbeitskräfteüberlassung im Spannungsfeld von Verbot und Neuordnung 123 ff). Mit einem solchen Verbot verfolgt der "Überlasser" vor allem den Zweck, die bisherigen "Beschäftiger" seines Arbeitnehmers auch weiterhin als Kunden zu erhalten und damit einer unerwünschten Konkurrenzierung durch den ausgeschiedenen Arbeitnehmer vorzubeugen. Schon dieser Umstand läßt es gerechtfertigt erscheinen, eine solche Abrede trotz der Verschiedenheit der Geschäftszweige - der betroffene Arbeitnehmer will nach seinem Ausscheiden kein Personalgestellungsunternehmen betreiben - dem Begriff der Konkurrenzklausel zu unterstellen und nach den hiefür geltenden Grundsätzen zu behandeln

(vgl.Geppert aaO 127).

Dem angefochtenen Beschluß ist darin zu folgen, daß die Regelung der §§ 36 und 37 AngG hier nicht unmittelbar anwendbar ist, weil der Beklagte im Unternehmen des Klägers nicht als Angestellter, sondern als Arbeiter tätig war. Die - im angefochtenen Beschluß verneinte - Frage nach der Zulässigkeit einer analogen Anwendung dieser Bestimmungen auf Wettbewerbsabreden von Arbeitern kann aber diesmal auf sich beruhen, weil selbst die Annahme einer planwidrigen, durch Analogie zu §§ 36, 37 AngG zu schließenden Regelungslücke zu keinem für den beklagten günstigeren Ergebnis führen würde:Dem angefochtenen Beschluß ist darin zu folgen, daß die Regelung der Paragraphen 36 und 37 AngG hier nicht unmittelbar anwendbar ist, weil der Beklagte im Unternehmen des Klägers nicht als Angestellter, sondern als Arbeiter tätig war. Die - im angefochtenen Beschluß verneinte - Frage nach der Zulässigkeit einer analogen Anwendung dieser Bestimmungen auf Wettbewerbsabreden von Arbeitern kann aber diesmal auf sich beruhen, weil selbst die Annahme einer planwidrigen, durch Analogie zu Paragraphen 36, 37, AngG zu schließenden Regelungslücke zu keinem für den beklagten günstigeren Ergebnis führen würde:

Daß es dem Beklagten am 1.August 1983 - also während der Hochsaison des Baugewerbes - nicht möglich gewesen sein sollte, in Wien bei einem anderen als denjenigen Bauunternehmern, für die er während der vorangegangenen fünf Wochen im Auftrag der klagenden Partei gearbeitet hatte, einen Arbeitsplatz als Maurer zu finden, ist so wenig wahrscheinlich, daß es eines konkreten Sach- und Beweisvorbringens des Beklagten in dieser Richtung bedurft hätte; ein solches hat aber der Beklagte weder in erster noch in zweiter Instanz erstattet. Andererseits muß der klagenden Partei, welche sonst den Verlust von Kunden befürchten mußte, ein legitimes Interesse an der Einhaltung des mit dem Beklagten vereinbarten, zeitlich mit drei Monaten begrenzten "Einstellungsverbotes" zugebilligt werden, so daß die Annahme, daß die Beachtung dieses Verbotes zu einer unbilligen Erschwerung des Fortkommens des Beklagten geführt hätte, schon jetzt ausgeschlossen werden kann. Dennoch erweist sich die vom Berufungsgericht aufgetragene Ergänzung des erstinstanzlichen Verfahrens als unvermeidlich: Im Sinne der soweit zutreffenden Ausführungen des angefochtenen Urteils werden nämlich noch Feststellungen darüber zu treffen sein, auf welche Weise das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien beendet wurde. Wäre nämlich der Beklagte, wie er behauptet, tatsächlich wegen (schuldhafter) Nichtzahlung fälligen Entgelts ausgetreten, dann könnte sich der Kläger schon nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen auf das mit dem Beklagten vereinbarte "Einstellungsverbot" nicht mit Erfolg berufen. Daß schließlich auch die Frage der Aktivlegitimation noch einer Prüfung bedarf, weil der Dienstvertrag vom 16.6.1983 nicht vom Kläger selbst, sondern vom "Dienstleistungsservice Stefan A GesnbR" abgeschlossen worden ist, hat das Berufungsgericht unter Hinweis auf die herrschende Rechtsprechung zutreffend erkannt; zur Vermeidung von Wiederholungen kann auf die insoweit zutreffende Begründung des angefochtenen Beschlusses verwiesen werden. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 40, 50 und 52 ZPO.Daß es dem Beklagten am 1.August 1983 - also während der Hochsaison des Baugewerbes - nicht möglich gewesen sein sollte, in Wien bei einem anderen als denjenigen Bauunternehmern, für die er während der vorangegangenen fünf Wochen im Auftrag der klagenden Partei gearbeitet hatte, einen Arbeitsplatz als Maurer zu finden, ist so wenig wahrscheinlich, daß es eines konkreten Sach- und Beweisvorbringens des Beklagten in dieser Richtung bedurft hätte; ein solches hat aber der Beklagte weder in erster noch in zweiter Instanz erstattet. Andererseits muß der klagenden Partei, welche sonst den Verlust von Kunden befürchten mußte, ein legitimes Interesse an der Einhaltung des mit dem Beklagten vereinbarten, zeitlich mit drei Monaten begrenzten "Einstellungsverbotes" zugebilligt werden, so daß die Annahme, daß die Beachtung dieses Verbotes zu einer unbilligen Erschwerung des Fortkommens des Beklagten geführt hätte, schon jetzt ausgeschlossen werden kann. Dennoch erweist sich die vom Berufungsgericht aufgetragene Ergänzung des erstinstanzlichen Verfahrens als unvermeidlich: Im Sinne der soweit zutreffenden Ausführungen des angefochtenen Urteils werden nämlich noch Feststellungen darüber zu treffen sein, auf welche Weise das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien beendet wurde. Wäre nämlich der Beklagte, wie er behauptet, tatsächlich wegen (schuldhafter) Nichtzahlung fälligen Entgelts ausgetreten, dann könnte sich der Kläger schon nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen auf das mit dem Beklagten vereinbarte "Einstellungsverbot" nicht mit Erfolg berufen. Daß schließlich auch die Frage der Aktivlegitimation noch einer Prüfung bedarf, weil der Dienstvertrag vom 16.6.1983 nicht vom Kläger selbst, sondern vom "Dienstleistungsservice Stefan A GesnbR" abgeschlossen worden ist, hat das Berufungsgericht unter Hinweis auf die herrschende Rechtsprechung zutreffend erkannt; zur Vermeidung von Wiederholungen kann auf die insoweit zutreffende Begründung des angefochtenen Beschlusses verwiesen werden. Die Kostenentscheidung beruht auf den Paragraphen 40, 50 und 52 ZPO.